CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 70494 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3550-2018 Radicación n.° 70494 Acta 31 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). En uso de la facultad prevista en el inciso 3.° del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Sala el recurso de casación que interpuso la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 13 de agosto de 2014, en el proceso que en su contra adelanta ELMER ANTONIO OROZCO ZAPATA.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra Protección S.A. con el propósito de que sea condenado al reconocimiento de la pensión de invalidez desde el 1.° de marzo de 2009 «con un monto básico del 54% sobre el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó (…) en toda su vida laboral», los intereses moratorios y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde 1994 y sufragó un total de 145 semanas; que el 1.° de mayo de 2007 se trasladó a la administradora enjuiciada; que sufrió un accidente de origen común; que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 77,10%, estructurada el 1.° de marzo de 2009, y que entre el 1.° de marzo de 2006 y el mismo día y mes de 2009 cotizó 63 semanas.

Señaló que solicitó a Protección S.A. el reconocimiento de la prestación perseguida, petición que fue negada a través de comunicación con radicado n.° 2010-25255 de 5 de octubre de 2010 por no cumplir con 50 semanas sufragadas dentro de los 3 años anteriores a la ocurrencia del suceso, conforme lo establece en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003; que el 15 de diciembre de 2010 presentó escrito ante la mencionada entidad en el que informó que el « empleador con el que estuvo vinculado entre el mes de diciembre de 2007 (…) a mayo de 2008 se encontraba en mora de dichos periodos (…)»; no obstante, «dicha mora fue cancelada (…) según liquidación realizada por su administradora»; que el 4 de enero de 2011, la demandada a través de misiva n.° 213292 negó nuevamente la pensión pretendida; empero, reconoció los pagos efectuados por su ex empleadora Orozco Zapata Sandra Mayerly para los períodos omitidos (f.° 2 a 56).

La administradora de pensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relacionados con las cotizaciones realizadas al ISS, el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, la fecha de ocurrencia del accidente, el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral, las solicitudes del reconocimiento pensional, las negativas de la prestación y el pago de los periodos en mora.

Negó el total de semanas cotizadas. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción y la «genérica» (f.° 65 a 81). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite del proceso, mediante fallo de 14 de marzo de 2014 (f.° 154 a 161), resolvió: 1°- DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por el sujeto pasivo. 2°- CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA (sic) PROTECCION (sic) S.A. (…) a pagar a favor del señor ELMER ANTONIO OROZCO ZAPATA (…) la pensión de invalidez de origen común con efectos a partir del 1 de marzo de 2009, en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual, con los sucesivos reajustes anuales de ley, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, mientras subsista su condición de inválido (Ley 100/93) y cuyo retroactivo adeudado hasta el 31 de marzo de 2014 asciende a la suma de $38.090.000. 3°- CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PROTECCION (sic) S.A. (…) a pagar a favor de la parte actora, sobre el saldo adeudado de mesadas pensionales, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento de su cancelación, contabilizados a partir del 11 de febrero de 2010 hasta la fecha de su pago.

TERCERO: CONDENAR a la demandada a cancelar la suma de $5.544.000 por concepto de agencias en derecho en favor de la parte actora (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso la parte demandada Protección S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó íntegramente la decisión del juez de primer grado y la condenó en costas (f.° 7 a 24 c. 2).

Consideró el ad quem que el problema jurídico que debía dilucidar, consistía en determinar si el actor cumplía con los requisitos exigidos por la norma aplicable, para acceder a la pensión de invalidez deprecada. Para ello, precisó que estaba debidamente probado: (i) que Orozco Zapata sufrió un accidente de origen común y tuvo una pérdida de capacidad laboral del 77,1%, con fecha de estructuración del 1.° de marzo de 2009, y (ii) que la administradora convocada negó la prestación económica, para lo cual argumentó que el actor solo contaba con 40,28 semanas, pues los períodos de diciembre de 2007 a mayo de 2008 no podían tenerse en cuenta ya que fueron cancelados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez.

Puntualizó, en este orden, que la disposición aplicable al demandante era la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, esto es, el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, que transcribió. Expresó que esta Sala de la Corte en sentencias CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, CSJ SL, 24 sep. 2008, rad. 34202, CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 31307, CSJ SL, 1.° jul. 2009, rad. 35477 y CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 44202, sostuvo que ante el incumplimiento del empleador en el pago oportuno de las cotizaciones al sistema, las administradoras se encuentran facultadas para adelantar las acciones de cobro pertinentes, respecto de las cotizaciones que se encuentren en mora, al igual que los intereses y no es dable trasladar al afiliado tal responsabilidad.

Así mismo, indicó que tal como se evidencia de la respuesta dada al demandante el 4 de enero de 2011 (f.° 27 y 28) la administradora realizó el mencionado cobro al empleador moroso y, en tal virtud, este efectuó el pago por los valores correspondientes al período de diciembre de 2007 a mayo de 2008, de los cuales afirmó que, pese a ser extemporáneos, «de ninguna manera puede devenir en perjuicio del afiliado»; luego, deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión deprecada.

Refirió que la entidad enjuiciada «al cumplir con su deber de cobro al empleador moroso, garantizó la efectividad de los derechos del afiliado, quien en desarrollo de un vínculo laboral generó los respectivos aportes dentro del término legal exigido para ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la prestación económica de invalidez».

Finalmente, respecto a la censura planteada por la apelante, en lo atinente a la improcedencia de los intereses moratorios, el ad quem afirmó que de acuerdo a la jurisprudencia trazada por esta Sala, su pago es de carácter resarcitorio, razón por la cual no es dable valorar las situaciones que conllevaron a la tardanza en el pago de la pensión pretendida, pues los mismos operan solo por el hecho de la mora en la que incurra la administradora para reconocer el derecho a favor del petente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo formuló la parte demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la recurrente que esta Sala case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la del a quo para que, en su lugar, absuelva a la accionada de las pretensiones elevadas en su contra o, en subsidio, revoque «parcialmente» el fallo de primer grado y, en su lugar, «se absuelva a Protección S.A. de todo lo relativo al pago de los (…) intereses moratorios».

En su defecto, se modifique la providencia proferida por el a qu o en el sentido de autorizar «descontar de las mesadas las partidas correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo del beneficiario de la pensión». Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los «artículos 1° numeral 2° de la Ley 860 de 2003 y 24 y 141 de la Ley 100 de 1993» e infracción directa de los « artículos 1°, 13 literal d), 15, 22, 23 y 33 parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, 5° del Decreto 2633 de 1994, 4° de la Ley 797 de 2003, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 2° y 3° del Decreto 1670 de 2007, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8° del Decreto 832 de 1996, 13 del Decreto 1161 de 1994, 7° de la Ley 828 de 2003, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8° de la Ley 153 de 1887, 63 y 1609 del Código Civil, 1° mod. 134 del Decreto 2282 de 1989, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que rige en los asuntos del trabajo según lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, 60 y 61 de esta última codificación, 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1°, 29 y 230 de la Constitución Política».

La recurrente comienza por señalar que para el fallador de segundo grado no existió duda que Protección S.A. dio cumplimiento a la imposición legal de efectuar las gestiones de cobro de los aportes en mora; no obstante, la condenó al pago de la prestación deprecada. Sostiene que «desde un inicio», la legislación laboral impuso al empleador el deber de sufragar las «prestaciones patronales comunes (artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo)», y que estas serían atendidas por el Sistema de Seguridad Social, siempre y cuando este obedeciera a la normativa pertinente, porque de lo contrario la responsabilidad recaería en aquel.

Alega que es un «despropósito garrafal» que quien cumplió con las cargas que impone la ley sea el responsable de asumir una obligación -de cara al contratante que pasó por alto el deber de efectuar las cotizaciones oportunamente al sistema de seguridad social- y su penalidad sea la de reconocer los «intereses moratorios que prescribe la ley cuando deposite tardíamente los aportes a la seguridad social con ello se exime de que se le impongan otras sanciones».

Asevera que es el empleador quien está llamado a atender la cobertura del siniestro de invalidez, pues debido a su omisión de no efectuar los aportes al sistema, condujo a que el afiliado perdiera el derecho a que la administradora asumiera el riesgo, sin que el pago de los mencionados intereses liquidados sobre las cotizaciones no sufragadas lo exima de ello, «más aun (sic) si esta se hace en forma posterior a la fecha del advenimiento del hecho desencadenante de la pensión».

Refiere que según los artículos 11 y 13 del Decreto 2665 de 1988, 13, literal d) y 22 de la Ley 100 de 1993, 19 y 27 del Decreto 692 de 1994, junto con la afiliación al Sistema de Seguridad Social, está inmerso el deber del contratante de cotizar oportunamente los aportes de ley, los haya o no descontado a sus trabajadores. Aduce que la razón de ser del régimen de ahorro individual con solidaridad es «que el afiliado construya su propio fondo con los aportes periódicos que vaya realizando en el curso de su vida laboral, capital éste (sic) que en el curso del tiempo devengará unos intereses que acrecentarán su valor y el cual, en el futuro, será la fuente de la que se surtirá el pago de la prestación a la que se tenga derecho, una vez reunidos los requisitos para alcanzarla», y que de conformidad con el artículo 8.° del Decreto 832 de 1996, la aseguradora con la que se contrató el seguro previsional es la responsable de conformar el capital necesario para sufragar el pago de la pensión cuando el saldo del fondo individual sea insuficiente, responsabilidad esta que solo será exigible si se pagó oportunamente el costo del mismo, pues de no ser así, la obligación de la aseguradora desaparecería. Resalta que conforme al artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, el ad quem debió negar la pensión reclamada, pues lo contrario generaría la vulneración al principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Para finalizar, transcribe extractos de las sentencias CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625 y CSJ SL, 21 feb. 2006, rad. 25109, en esta última, se determinó que la mora del empleador debe ser asumida por este y no por las administradoras de pensiones. VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que Orozco Zapata sufrió un accidente de origen común y tuvo una pérdida de capacidad laboral del 77,1%, con fecha de estructuración 1.° de marzo de 2009, y (ii) que la administradora convocada negó la prestación económica, para lo cual argumentó que el actor solo contaba con 40,28 semanas, pues los períodos de diciembre de 2007 a mayo de 2008 no podían tenerse en cuenta en tanto fueron cancelados con posterioridad a la causación del derecho.

Sobre el punto jurídico en cuestión, esto es, el pago tardío de las cotizaciones, encuentra la Sala que el juez de segundo grado no incurrió en los yerros que le endilga la censura, toda vez que no desconoció el estado de mora de la ex empleadora del accionante en el pago de los aportes correspondientes de diciembre de 2007 a mayo de 2008, cuya cancelación solo realizó con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez sino que, con arreglo al criterio de esta Corporación en torno a los efectos de la mora de la contratante en el pago de aportes, consideró que dichas cotizaciones extemporáneas: (i) no le hacían perder al demandante su condición de afiliado cotizante, de modo que su situación se encontraba gobernada por el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, y (ii) no liberaban a la administradora de pensiones de la responsabilidad de reconocer y pagar la pensión de invalidez.

Así las cosas, vale indicar que esta Corporación en providencia CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 34256 reiterada, entre otras, en CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 40852,CSJ SL782-2013, CSJ SL5987-2014, CSJ SL4818-2015 y CSJ SL 12718-2016, sostuvo: «en el caso del trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mismas».

De lo anterior, se deduce que el juez de apelaciones acertó al incluir en la sumatoria de cotizaciones del petente aquellas correspondientes a los tiempos que prestó servicios a la empleadora Orozco Zapata Sandra Mayerly por los meses de diciembre de 2007 a mayo de 2008, así su pago haya sido extemporáneo, en razón a que fueron causadas al prestar servicios subordinados y estar vigente su afiliación a la administradora de pensiones demandada.

Con todo, sea esta la oportunidad para reiterar dos temas que han sido profusamente desarrollados por la jurisprudencia del trabajo. Uno, es que el estado de mora no genera la pérdida de la calidad de cotizante activo del trabajador, en la medida que el retardo en el pago de las cotizaciones constituye una conducta que no puede atribuírsele, ni menos puede generar los efectos de una desafiliación (CSJ SL667-2013); y dos, en los eventos de mora del empleador, las administradores de pensiones deben adelantar las gestiones de cobro, a fin de obtener el debido recaudo de las cotizaciones, de modo que, de omitirse esta obligación, responderán por el pago de la prestación, lo que indica que si estas se realizan aun de forma extemporánea, deben tenerse en cuenta para el pago de la prestación deprecada.

Con relación a esto último, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 34270, referida por el Tribunal, y a cuyo contenido igualmente se remite la Corte para dar una respuesta completa a los planteamientos de la censura, explicó: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad.

N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Los siguientes son los términos de la sentencia referida: “ Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“ El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste (sic) no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado”.

En consecuencia, el cargo no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de «aplicación indebida» del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y por la «infracción directa» de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1608 del Código Civil y 8.° de la Ley 153 de 1887. Afirma que el Tribunal erró al condenar a la administradora a pagar los intereses moratorios desde el 11 de febrero de 2010, toda vez que la obligación de sufragar la pensión pretendida nace al mundo jurídico solo cuando queda en firme la sentencia. Lo anterior, como quiera que Protección S.A. negó la pensión solicitada con fundamento en una «norma vigente en la calenda declarada como de inicio de la condición velatudinaria y la que exigía que a esa fecha el señor Orozco acumulara 50 semanas consignadas en el trienio previo », condición que no cumplía el actor pese al esfuerzo de la demandada por obtener el recaudo de las cotizaciones que el empleador omitió cancelar.

En tal sentido, aduce que fue diligente al momento de cobrar los aportes, es decir, que cumplió con la carga que le impone la ley y, en tal virtud, no hay lugar al pago de la sanción contenida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 toda vez que «el hipotético retardo solo se produciría a partir de unas providencias judiciales que reconocieron en forma explícita la labor de cobro adelantado por la entidad y que se fundaron en unas consideraciones de carácter jurisprudencial que la entidad no tenía por qué (sic) tener en cuenta al momento de adoptar su decisión con respecto a la solicitud de reconocimiento de la pensión que le fuera presentada».

Apoya su postura con la transcripción de apartes de la sentencia CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 43602. IX. CONSIDERACIONES Para resolver el asunto, cabe destacar que esta Sala ha señalado que cuando exista retardo en el pago de las mesadas pensionales hay lugar a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, esto con independencia de si existió o no buena fe de la administradora.

Asimismo, que en algunos asuntos especiales dichos intereses no son viables, como por ejemplo, cuando la administradora actúa con apego a una norma legal vigente para el caso en concreto o cuando existan dudas sobre el destinatario de la prestación como sería el tema de controversias entre los beneficiarios de una pensión de sobreviviente, situaciones que no acontecen en el sub judice, pues el no pago de las mesadas pensionales no se debió a un respaldo normativo o a la aplicación estricta de la ley sino, a la falta del cumplimiento de un deber, como lo es, contabilizar el total de las semanas cotizadas, tanto las efectivamente pagadas, como las sufragadas de manera extemporánea por parte de la empleadora.

Recuérdese que, según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, las administradoras de pensiones deben reconocer la pensión en tiempo no superior a dos meses después de radicada la solicitud por el peticionario, de lo cual se tiene que vencido este término, los fondos entran a deber los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que reza:

ARTÍCULO 141. - Intereses de mora. A partir del 1° de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.

En el sub lite, se evidencia que el reconocimiento pensional no se dio debido a que la cuenta individual del actor presentaba mora en los aportes realizados por su empleadora, razón por la cual -tal como el ad quem lo encontró probado- la administradora desplegó la gestión de cobro y, en tal virtud, la morosa procedió a realizar el pago junto con los intereses adeudados; así las cosas, pese a que este fue extemporáneo, lo cierto es que sí se efectuó y Protección S.A. tenía el deber de contabilizar los períodos correspondientes de diciembre de 2007 a mayo de 2008, con el fin de verificar si el promotor cumplía con los requisitos para ser acreedor de la pensión solicitada.

Dicha postura fue acogida por la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL21082-2017. De lo anterior, se tiene que no son de recibo los argumentos expuestos por el recurrente en su demanda de casación, pues, como quedó visto, la negativa al pago de la pensión deprecada obedeció a que la administradora convocada consideró que Orozco Zapata no acreditó el número de semanas cotizadas necesarias para causar el derecho; no obstante, como ya se dijo, el requisito sí se cumplió en razón al pago de los periodos en mora, aun cuando fuera extemporáneo.

Lo dicho en precedencia, nos lleva a concluir que el cargo es infundado. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de «infracción directa» de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178, 182 de la Ley 100 de 1993, 10° de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. En desarrollo del cargo, afirma la recurrente que el Tribunal pasó por alto la obligación legal que tienen las administradoras de realizar del retroactivo pensional, los descuentos correspondientes a los aportes a salud.

Asevera que de acuerdo a lo estipulado en el inciso 2.° del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, los aportes a salud están a cargo del pensionado, y que, así mismo, por mandato del inciso 3.° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, estos descuentos deben ser trasladados a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado, recursos que, una vez son causados, se convierten en contribuciones parafiscales.

Agrega que como el reconocimiento de la pensión está totalmente ligado a los descuentos a salud, estos deben ser ordenados de manera simultánea con la condena al pago de dicha prestación. XI. CONSIDERACIONES Para resolver el asunto puesto a consideración de la Sala, pertinente es recordar que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado.

Vale decir, entonces, que a diferencia de otros temas que deben ser objeto de apelación en virtud del principio de consonancia, o que, habiendo sido apelados, tengan que integrar los considerandos del Tribunal, los descuentos por aportes a salud proceden, medie o no pronunciamiento judicial, en tanto son una obligación categórica de las entidades pagadoras de pensiones que surge ope legis (CSJ SL6446-2015).

Al respecto, el inciso 3.° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, prevé: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema y, al mismo tiempo, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Sobre el particular, esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, reiterada en CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643, CSJ SL4430-2014 y CSJ SL4438-2017 indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos (sic) serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” Así las cosas, el ad quem cometió el yerro jurídico endilgado al no autorizar a la administradora demandada a descontar del valor del retroactivo pensional las cotizaciones a salud y, por consiguiente, el cargo está llamado a prosperar.

Sin costas en el recurso extraordinario. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, son suficientes los argumentos expuestos al resolver el recurso extraordinario, para adicionar el fallo de primera instancia en el sentido de autorizar a la administradora demandada a descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -EPS- a la que se encuentre afiliado el pensionado.

Las costas de primera instancia estarán a cargo de Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Sin lugar a ellas en la alzada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 13 de agosto de 2014, en el proceso que ELMER ANTONIO OROZCO ZAPATA adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. en cuanto se abstuvo de autorizar el descuento sobre el retroactivo pensional para la cotización en salud.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el fallo de primera instancia, en el sentido de autorizar a la administradora demandada para que de la pensión reconocida efectué la deducción a salud y transfiera el aporte a la EPS a la que el pensionado se encuentre afiliado.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 23