CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL355-2021 Radicación n.° 83542 Acta 003 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROBERTO SANDOVAL CUARTAS contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, (COLPENSIONES), y a la sociedad EMA HOLDINGS S.A.S., antes BATERIAS MAC S.A., vinculada como litisconsorte necesario.

I.

ANTECEDENTES El señor Roberto Sandoval Cuartas demandó a Colpensiones, para que fuese condenada a reconocerle y pagarle la pensión de especial de vejez por alto riesgo, en los Radicación n.° 83542 SCLAJPT-10 V.00 2 términos del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, más la indexación. Fundamentó sus peticiones en que laboró para Baterías Mac Colombia S.A., desde 1986 hasta el año 2009, como mecánico expuesto a factores de riego ergonómico; que en la evaluación del puesto de trabajo reportó tareas de repetición y requerimiento de fuerza (dinámicos en mano, cambio de resistencias, cambio de vibraciones, cambio de bombas, uso de herramientas manuales); que presentó otras patologías relacionadas con una saturada exposición al plomo; que entre sus funciones se encontraban las de reparación de bombas, crisoles de todas las áreas, rejillas, ensambles, fundición, refinación y planta de óxido.

Arguyó que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca lo diagnosticó con las siguientes patologías de origen profesional: síndrome túnel carpiano, hipoacusia unilateral y efecto toxico de metales, que durante 23 años continuos estuvo expuesto a altas temperaturas, radiaciones ionizantes y sustancias comprobadamente cancerígenas, que el 4 de septiembre de 2009 solicitó la prestación especial ante el ISS hoy Colpensiones, la que le fue negada mediante la Resolución n.° 7848 de 2010, dado que «[ ] no es acreedor del Régimen de Transición, cotizó 612 semanas y el empleador no efectuó los aporte especial del 6%», que cotizó un total de 1326 semanas en toda su vida laboral.

El juez de primera instancia integró al proceso, a la empresa Ema Holdings S.A.S. antes Mac Colombia S.A., en calidad de litisconsorte necesario (f.° 133). Radicación n.° 83542 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que, el demandante laboró para Baterías Mac S.A. del 26 de mayo de 1986 al 31 de julio de 2008, pero que no le constaba el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, al servicio de Protejamos S.A. Señaló que, en efecto, la Junta de Calificación Regional de la Invalidez del Valle del Cauca diagnosticó al actor con las patologías de origen profesional que describió en la demanda, que se le negó la pensión especial con la Resolución n.° 7848 de 2010, y que contaba con 1326 semanas de cotización. En su defensa propuso las excepciones que llamó: inexistencia de la obligación y de la acción, cobro de lo no debido y prescripción. Enterada de la demanda la empresa Ema Holdings S.A.S., se opuso a lo pretendido, en cuanto a los hechos señaló que el demandante trabajó del 1 de agosto de 1987 al 11 de julio de 2008 en el cargo de mecánico, sin embargo, no ejecutó actividades de alto riesgo.

Aseguró que la hipoacusia diagnosticada fue calificada por la Junta Regional como de origen común y no profesional, e iteró que el señor Sandoval Cuartas no estuvo expuesto a factores de riesgo. Aceptó que la prestación fue negada a través de la Resolución n.° 7848 de 2010, y que el afiliado cotizó un total de 1326 semanas hasta el 4 de septiembre de 2009.

Radicación n.° 83542 SCLAJPT-10 V.00 4 Planteó las excepciones que denominó: el demandante no cumplió con los requisitos exigidos por la ley, para que el seguro social le reconociera la pensión especial de vejez, pago y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 23 de marzo de 2017, absolvió a la administradora y a la empresa, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 15 de junio de 2018, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, decidió confirmar el fallo de primer grado. Señaló que legislativamente se dispuso un resguardo especial para ciertas categorías de trabajadores que laboraran en actividades que, según sus características y condiciones particulares, se denominaban de alto riesgo.

Recordó que esta protección tuvo origen en el Código Sustantivo del Trabajo, luego fue regulada con mayor amplitud por el Decreto 2663 de 1950, el artículo 15 del Acuerdo 049 del 1990 aprobado el Decreto 758 del mismo año, artículo 1 del Decreto 1281 del 1994 y el artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, con la salvedad de que en cada una de las normas variaba la cantidad de semanas en alto riesgo exigidas para la reducción de la edad, y que para entrar en el Radicación n.° 83542 SCLAJPT-10 V.00 5 ámbito de aplicación de la pensión especial los trabajadores debían estar dedicados, como mínimo, a actividades que implicaran alto riesgo para la salud.

Advirtió que en el proceso estaba probado que el señor Cuartas laboró para la empresa Mac S.A. en el cargo de mecánico de mantenimiento del 1 de agosto de 1987 al 11 de Julio 2008, que mediante orden de salud ocupacional n.° 903 de 2010 se remitió a la junta de medicina laboral de la Nueva E.P.S., quien lo diagnosticó con hipoacusia neurosensorial derecha inducida por ruido industrial, síndrome del túnel del carpo bilateral e intoxicación crónica por plomo de origen profesional, «basado en la relación directa de la labor desempeñada en el cargo de mecánico mantenimiento por espacio de 22 años».

Seguidamente indicó que, «tanto la junta regional, como la Nacional de Calificación de Invalidez, determinaron los diagnósticos antes descritos de origen profesional», y que el 9 de febrero de 2011 se allegó análisis del puesto de trabajo de mecánico en la empresa Mac S.A., donde se resaltó que el actor se encontraba expuesto al plomo. Se pronunció respecto de la prueba pericial practicada en primera, así: [ ] el Juzgado decretó la práctica de un dictamen pericial, con el propósito de que un profesional del área valorará la exposición al riesgo denunciado por el demandante, posteriormente en el auto de 16 de octubre de 2016, se nombró un perito especialista en salud ocupacional de la lista de auxiliares de la justicia. [ ] en el dictamen pericial practicado por orden del juzgado, adujo el perito que redujo el estudio a las posibles exposiciones a altas temperaturas y sustancias cancerígenas utilizando la evaluación de estrés térmico practicada en la Sección de Crisol, Radicación n.° 83542 SCLAJPT-10 V.00 6 Línea 2, Ensamble de batería Mac S.A., en diciembre de 2007 por el especialista en salud ocupacional ingeniero Antonio Sevilla, y el análisis de puesto de trabajo mecánico en la empresa Mac S.A., realizado al actor por la ARP el 9 de febrero de 2011, concluyendo en general que el señor Sandoval sí se encontraba expuesto a altas temperaturas durante su vida laboral en la empresa Mac S.A. hoy EMA HOLDING S.A.S., y también a sustancias cancerígenas por un tiempo calculado en 1032,34 semanas.

Mediante auto 3001 de 11 noviembre 2016 se corrió traslado a las partes del informe pericial rendido por el especialista en salud ocupacional, observándose que los apoderados judiciales de EMA HOLDING S.A.S. y del demandante, presentaron escrito refiriéndose sus inconformidades con el dictamen en mención, posteriormente el juzgado citó al perito y al especialista Antonio Sevilla Díaz con el fin de aclarar el dictamen rendido, por su parte el señor Gómez López expuso que no tuvo en cuenta otras áreas diferente a la Sección de Crisol 2, por cuanto la empresa no aportó las evaluaciones ambientales de temperatura de cada una de ellas.

Señaló que realizó el estudio del cálculo de la carga metabólica en función del estudio ergonómico de la fisioterapeuta de la ARP, que arrojó trabajo pesado ciñéndose a los lineamientos de dicho estudio, aclaró que en el acta de posesión se le precisó rendir informe pericial conforme a la preparación y experiencia profesional teniendo en cuenta la documentación que ya obra en el expediente, la que pueda copiar de los archivos de la entidad Mac S.A., hoy EMA HOLDING S.A.S. y la información que puede tener de la vista de las instalaciones dentro de las que laboró el demandante sin que se autoricen para realizar evaluaciones ambientales en la citada empresa.

Igualmente destacó que en lo atinente a las altas temperaturas se basó en el análisis técnico de la información extraída del expediente y la suministrada por la mencionada empresa. El señor Antonio Sevilla destacó que realizó un estudio de diagnóstico por área debido a una situación con un operario de Línea Crisol 2 donde la persona que estaba allí presentaba inconformidades, destacándose que no se realizó un estudio de temperaturas extremas al diagnóstico que era para realizar recomendaciones a la empresa, es de indicar que además de las contradicciones presentadas por los apoderados judiciales contra el dictamen proferido por el perito nombrado en el proceso esta Sala evidencia la falta de los soportes pertinentes que acrediten la condición del perito en los temas relacionados, en efecto, el auxiliar de la justicia en su presentación indicó que es perito en saneamiento ambiental, tecnólogo, ingeniería industrial, ingeniero mecánico, especialista en salud ocupacional e higiene ocupacional, en virtud de lo anterior es necesario resaltar que el inciso 5 del artículo 226 del Código General del Proceso indica que el dictamen deberá acompañarse de los documentos que le Radicación n.° 83542 SCLAJPT-10 V.00 7 sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y experiencia del perito, de pronto este perito fue nombrado en una anterior oportunidad por la Sala, pero cuando no estaba en vigencia el Código General del Proceso, y estos son unos requisitos nuevos que debe acompañar además el numeral 3 del citado artículo señala que la profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y quien participó en su elaboración deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos, los documentos que certifican la respectiva experiencia profesional, técnica o artística, aunado lo anterior, se observa que al realizar el peritaje de la exposición a altas temperaturas que se realizó con la evaluación de estrés térmico practicada en la sesión línea crisol 2 ensamble de batería Mac en diciembre de 2007 por el especialista en salud ocupacional, un análisis de puesto de trabajo como mecánico en la empresa Mac al actor practicado por la funcionaria de seguros de vida Colpatria en febrero de 2011, encontrando la Sala que dichos elementos si bien constituyen un indicio de las condiciones y funciones que desempeñó el actor en la empresa Mac, no son suficientes para realizar el estudio todo el tiempo que duró la relación laboral y mucho menos determinar el grado de exposición en caso de haberlo.

Señaló que la pericia podía ser percipiendi cuando se detectaba directamente por el perito la situación o deducendi cuando se deducía de otras pruebas, que debían estar debidamente acreditadas para poder arribar a esa conclusión. Agregó que, aunque se logró determinar que se registraron exposiciones al plomo, trayendo consigo afectación a la salud del trabajador, «también lo es que no ha sido comprobado que este sea cancerígeno, incluso los radiólogos utilizan barras de plomo para evitar la propagación o la eventual radiación que pueda generar un cáncer».

Concluyó que en el plenario no se logró demostrar que el actor contara con las «semanas expuestas a altas temperaturas, ni a sustancias cancerígenas» por lo que no le asistía el derecho reclamado. Radicación n.° 83542 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Roberto Sandoval Cuartas, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, «la CASACION de la sentencia impugnada por un error de derecho, haciendo más gravosa la situación, por lo que solicito con todo respeto se revoque el fallo y en su lugar se disponga al reconocimiento y pago de la Pensión Especial de Vejez». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia por aplicación indebida del Decreto 2090 de 2003, los artículos 13 y 48 de la Constitución, los Decretos 758 de 1990, 1281 de 1994, 1818 de 1996, 2400 de 1979, y «no tener en cuenta el dictamen pericial, calificación de las Juntas, historia clínica, exámenes, al desconocer el plomo como agente cancerígeno».

Asegura que el Tribunal incurrió en un error de «derecho, al no tener en cuenta que para acceder a la pensión especial de vejez de alto riesgo la norma dice que se reconocerá a aquellas personas que se hayan desempeñado laboralmente en las condiciones de manera permanente, articulo 2 Decreto 2090 de 2003», e indicó que cumplió con todos los requisitos para acceder al derecho, dado que laboró expuesto a altas temperaturas y a sustancias tóxicas Radicación n.° 83542 SCLAJPT-10 V.00 9 cancerígenos (plomo), durante 22 años continuos, condición que fue confirmada por las juntas de calificación, los exámenes médicos, la prueba pericial, y el análisis del puesto de trabajo.

Manifiesta que el yerro cometido era aún más grave, si se tenía en cuenta que el mismo perito nombrado en primera instancia, ya había sido designado como tal en otros casos de los que se ocupó el juez de apelaciones. Aduce que a nivel mundial el plomo es reconocido como un agente cancerígeno, dado que presentaba impurezas y procesos de fundición, y explicó que era uno de los metales más comunes en el medio ambiente, cuya exposición constante se convirtió en un problema de salud pública.

Afirma, que lo hasta aquí expuesto era suficiente para casar la sentencia acusada, y una vez en sede de instancia, esta Corporación debía tener en cuenta que en la decisión de primer grado el juez singular tuvo por acreditados los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez, sin embargo, negó el reconocimiento porque el demandante «no estaba bajo el régimen de transición».

Señala que si un afiliado se encontraba inmerso en dos regímenes de transición, como es el caso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el 6 del Decreto 2090 de 2003, podía, en virtud al principio de favorabilidad, optar por aquel que le resultara más conveniente. Resalta que el juez de alzada agravó su situación al considerar que la prueba pericial decretada no era idónea, Radicación n.° 83542 SCLAJPT-10 V.00 10 porque no valoró ni analizó el puesto de trabajo.

Además, indica que debió considerar al plomo como una sustancia cancerígena. Afirma que con la prueba de estrés térmico realizada en la Sección Crisol Línea 2 en el año 2007, así como con el análisis del puesto de trabajo realizado por Colpatria en el 2011, se demostró la exposición a las altas temperaturas, pues las funciones ejecutadas en virtud del cargo desempeñado, se realizaban tanto en «la planta, como en el área de mantenimiento».

Explicó que las juntas regional y nacional de invalidez concluyeron que además de presentarse síndrome de túnel del carpo e hipoacusia neurosensorial, también existían efectos tóxicos de metales como el plomo y sus componentes. Finalmente trajo a colación apartes de conceptos emanados del Ministerio de Ambiente y Desarrollo, Departamento de Vivienda y Desarrollo Urbano y la EPA, en los que se coligió que el plomo estaba compuesto por sustancias cancerígenas como lo eran el arsénico, el cadmio, el lead, el óxido de plomo, el níquel uranio, el rubidio y el asbesto.

VII. RÉPLICAS La empresa Ema Holdings S.A.S., aseguró que la demanda de casación contiene errores técnicos insuperables, tales como una errada exposición del alcance de la impugnación, la falta de planteamiento de la vía de ataque, y un desarrollo pobre de los argumentos que mezcla Radicación n.° 83542 SCLAJPT-10 V.00 11 situaciones fácticas y jurídicas, sin arribar a una conclusión del porque erró el juez colegiado.

Colpensiones advirtió los mismos escollos técnicos, y agregó que el censor perdió de vista el núcleo central de la decisión enjuiciada, y recordó que no bastaba con «[ ] demostrar la prestación de los servicios en una empresa clasificada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta necesario que se demuestre que el trabajador estuvo expuesto a dichas sustancias en el ejercicio de sus funciones», conforme la sentencia CSJ SL11576–2015.

VIII. CONSIDERACIONES Le asiste razón a las opositoras cuando expresan que la demanda de casación contiene yerros técnicos tales como la falta de vía de acusación o el indebido planteamiento del alcance de la impugnación, como también, cuando se refiere a que el Tribunal incurrió en un error de derecho, sin embargo entiende la Corte que aludió a uno jurídico.

Al margen de los mencionados errores que presenta la demanda de casación, fuerza indicar, que trasciende en la solución del presente caso, la falta de ataque al juicio medular en el que se funda la sentencia objeto de embate, pues se deja intacto uno de sus pilares. Obsérvese que el juez plural dejó por fuera de discusión, que el accionante laboró con la empresa demandada en el cargo de mecánico de mantenimiento, desde el 1 de agosto de 1987 hasta el 11 de Julio 2008; y que las Juntas Nacional Radicación n.° 83542 SCLAJPT-10 V.00 12 y Regional de Calificación de la Invalidez, le diagnosticaron hipoacusia neurosensorial derecha inducida por ruido industrial, síndrome del túnel del carpo bilateral e intoxicación por plomo, todos padecimientos de origen profesional.

Luego, al analizar la prueba pericial practicada en primera instancia, coligió que dichos elementos si bien «[ ] constituyen un indicio de las condiciones y funciones que desempeñó el actor en la empresa Mac, no son suficientes para realizar el estudio de todo el tiempo que duró la relación laboral y mucho menos determinar el grado de exposición en caso de haberlo», y dijo más adelante dijo: «así las cosas, se concluye que en el expediente no se logró demostrar que el actor contara con las semanas expuestas a altas temperaturas, ni a sustancias cancerígenas por lo que no le asiste el derecho a lo pretendido» (destaca la Sala).

Por su parte, el impugnante asegura que el colegiado perdió de vista que estuvo expuesto a sustancias cancerígenas y a altas temperaturas, como también, que el plomo era una sustancia común en el ambiente, pero sus componentes resultaban altamente cancerígenos. Así, siguiendo los derroteros que plantea el censor en su acusación, no aprecia la Corte que controvierta el juicio del Tribunal, que para el caso, es la ausencia de demostración del tiempo que el accionante estuvo expuesto a temperaturas elevadas o a sustancias cancerígenas, es decir, no se refirió al fundamento del fallo recurrido, con la finalidad de derruir sus cimientos, por ende, los soportes Radicación n.° 83542 SCLAJPT-10 V.00 13 sobre los que se edificó la sentencia del colegiado, se mantienen en pie, y por remate, resulta vana la acusación, pues de nada sirve examinar los desaciertos que se le achacan al juez de alzada, precisamente, porque sus pilares fundamentales continúan soportando la decisión recurrida.

Recuerda la Sala, que la crítica a la sentencia de segunda instancia, debe guardar correspondencia con el sostén sobre el que se levantó aquella, a riesgo, de no alterar el razonamiento del que se valió el Tribunal para negar los reclamos del demandante, situación que acontece en el presente caso, donde, el accionante, en su recurso, no cubrió todos los frentes contemplados por el colegiado.

En este punto, recuerda la Sala una vez más, que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, requiere el desarrollo de un ejercicio encaminado a destruir los pilares de la sentencia de segundo grado, porque en caso contrario se mantendrá incólume, «[…] soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración» (CSJ SL13261–2016).

Entonces, el razonar del juzgador de segundo grado, no se avista equivocado, pues claramente la normatividad que regula las actividades de alto riesgo, exige, para que se cause la pensión especial de vejez, el ejercicio de los cargos contemplados en tales normativas, por un tiempo mínimo determinado, de manera que, si éste no había quedado suficientemente acreditado, como lo estableció el ad quem, no podía el juez del trabajo dar por satisfecho tal requisito.

Radicación n.° 83542 SCLAJPT-10 V.00 14 Al respecto, en la sentencia CSJ SL3476-2016, la Corte adoctrinó lo siguiente: […] ha sido clara la Sala en sostener que «…las disposiciones legales que consagran pensiones especiales para los trabajadores en consideración al particular oficio que realizan, exigen que se cumpla exactamente el tiempo de servicios en la actividad correspondiente”, pues, “Lo que explica el tratamiento preferencial de esta categoría de trabajadores no es sólo el que realicen dichas actividades, sino los graves riesgos que para la salud de ellos implica la prestación de servicios en esas peculiares labores durante tan largo tiempo, lo que hace conveniente su retiro del servicio activo y la concesión de la pensión de jubilación sin consideración a su edad.

Y ese tiempo de servicios para el caso del trabajador recurrente es, sin duda, el mencionado explícitamente en los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960, esto es, veinte años”.» (Ver CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. Se sigue de lo expuesto, que el cargo presentado no prosperará. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del censor.

Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el quince (15) de junio de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROBERTO SANDOVAL CUARTAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE Radicación n.° 83542 SCLAJPT-10 V.00 15 PENSIONES, (COLPENSIONES), al que fue vinculada la sociedad EMA HOLDINGS S.A.S., antes BATERIAS MAC S.A., en calidad de litisconsorte necesario.

Costas como se indicó en la motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ