SL355-2019 — Corte Suprema

SL355-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Ernesto Forero Vargas

Decreto 1160 de 1994Decreto 1650 de 1977Decreto 1748 de 1945Decreto 1848 de 1969Decreto 3041 de 1966Decreto 3063 de 1989Decreto 3135 de 1968Decreto 758 de 1990Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 433 de 1971Ley 71 de 1988Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 el IBL se establece conforme al inciso 3 del artículo 36 y 21 ibídem, no con base en el promedio del último año de servicios Tesis: «En un asunto de contornos esencialmente parecidos, e incluso contra la misma entidad demandada, esta Corporación adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 18 may. 2016, rad. 48765, lo siguiente: "Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el "porcentaje" del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna. Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C. Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993. Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo. [...] Atendiendo el anterior criterio jurisprudencial, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le endilgó la censura, como quiera que dos razones apoyan lo determinado, esto es: i) que bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para sus beneficiarios el ingreso base de liquidación se determina conforme a las nuevas reglas establecidas en dicha normatividad, esto es, con las previsiones contendidas en el inciso 3° del artículo 36 y el en este caso el artículo 21 de la mencionada ley, vale decir “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión” y; ii) porque tal interpretación respeta lo decidido en la sentencia CC C- 258 de 2013, en cuanto que el IBL para esas pensiones, se liquidaran con fundamento en las normas acabadas de referir y no con el promedio del último año como lo solicita la parte recurrente». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador hasta tanto el ISS otorgue la pensión de vejez PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional para los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente de que hubieren seguido o no laborando para la entidad o del cambio de naturaleza jurídica de ésta Tesis: «Como se recuerda, la entidad demandada recurrente arguye, que la naturaleza jurídica que ella detenta al momento en que el actor cumplió los requisitos previstos en la ley, es la que determina la normativa aplicable a sus servidores y, en consecuencia, al haberlos satisfecho el demandante cuando la pasiva era de naturaleza privada, no le es aplicable el régimen del sector público, en este caso la Ley 33 de 1985. La misma sentencia que se acaba de memorar para despachar desfavorablemente los ataques formulados por el accionante, sirve para resolver el embate que concita la atención de la Corte, como quiera que en ese mismo proceso este tema fue materia de análisis y decisión por la Corporación y por ello, resulta pertinente iterar ahora lo que allí se dijo, así: "Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador (sentencia CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876). A más de lo anterior, es de acotar que la situación pensional de los demandantes, está gobernada por la L.33/1985, por cuanto prestaron sus servicios en condición de trabajadores oficiales por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se les haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. por los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993. Es por ello que el Banco demandado siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar a los accionantes la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969, Art. 75 y, reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual, en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que los actores, pese haber tenido la calidad de trabajadores oficiales por más de 20 años, se les debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fueron objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad. Con relación a que es el último empleador oficial el llamado a reconocer la pensión de jubilación y que una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones exigidos por los reglamentos del I.S.S., solo quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, se puede consultar la sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 oct. 2009, rad. 36908 y 27 en. 2010, rad. 39993. (Subraya la Sala)." Con el derrotero jurisprudencial acabado de referir, prístino resulta concluir que el ad quem no cometió el desliz jurídico que le endilgó la empresa demandada recurrente, por cuanto como lo aceptó la misma accionada, el demandante laboró para ella por espacio de 21 años y 6 meses y 17 días, desde el 22 de mayo de 1975 hasta el 16 de febrero de 1997 y en consecuencia, cumplió 20 años de servicio como trabajador oficial y obviamente antes de la privatización ocurrida el 21 de noviembre de 1996». CONSIDERACIONES I: Como con precisión lo determinó la censura en el acápite del alcance de la impugnación, el problema jurídico está en determinar, si la pensión del actor se debió liquidar con el 75% del salario promedio devengado por éste en el último año de servicios, o por el contrario, como se estableció en las instancias, aplicando el ingreso base de liquidación conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por faltarle más de diez años para consolidar su derecho pensional. Por virtud de la senda de ataque escogida, no se controvierten los siguientes supuestos de hecho: i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que trabajó más de 20 años de servicios al Banco accionado en calidad de trabajador oficial; iii) que su desvinculación se produjo el 16 de febrero de 1997; iv) que cumplió 55 años de edad el 13 de agosto de 2011; y v) que tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. En un asunto de contornos esencialmente parecidos, e incluso contra la misma entidad demandada, esta Corporación adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 18 may. 2016, rad. 48765, lo siguiente: Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna. Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C. Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993. Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo. Por lo expuesto, el sentenciador de segunda instancia si bien acertó en considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de los demandantes, debió liquidarse teniendo en cuenta lo cotizado durante los últimos diez (10) años de servicios previos al cumplimiento de la edad exigida, […] (Subraya la Corte). Atendiendo el anterior criterio jurisprudencial, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le endilgó la censura, como quiera que dos razones apoyan lo determinado, esto es: i) que bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para sus beneficiarios el ingreso base de liquidación se determina conforme a las nuevas reglas establecidas en dicha normatividad, esto es, con las previsiones contendidas en el inciso 3° del artículo 36 y el en este caso el artículo 21 de la mencionada ley, vale decir «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión» y; ii) porque tal interpretación respeta lo decidido en la sentencia CC C- 258 de 2013, en cuanto que el IBL para esas pensiones, se liquidaran con fundamento en las normas acabadas de referir y no con el promedio del último año como lo solicita la parte recurrente. CONSIDERACIONES II: Como se recuerda, la entidad demandada recurrente arguye, que la naturaleza jurídica que ella detenta al momento en que el actor cumplió los requisitos previstos en la ley, es la que determina la normativa aplicable a sus servidores y, en consecuencia, al haberlos satisfecho el demandante cuando la pasiva era de naturaleza privada, no le es aplicable el régimen del sector público, en este caso la Ley 33 de 1985. La misma sentencia que se acaba de memorar para despachar desfavorablemente los ataques formulados por el accionante, sirve para resolver el embate que concita la atención de la Corte, como quiera que en ese mismo proceso este tema fue materia de análisis y decisión por la Corporación y por ello, resulta pertinente iterar ahora lo que allí se dijo, así: Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador (sentencia CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876). A más de lo anterior, es de acotar que la situación pensional de los demandantes, está gobernada por la L.33/1985, por cuanto prestaron sus servicios en condición de trabajadores oficiales por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se les haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. por los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993. Es por ello que el Banco demandado siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar a los accionantes la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969, Art. 75 y, reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual, en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que los actores, pese haber tenido la calidad de trabajadores oficiales por más de 20 años, se les debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fueron objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad. Con relación a que es el último empleador oficial el llamado a reconocer la pensión de jubilación y que una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones exigidos por los reglamentos del I.S.S., solo quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, se puede consultar la sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 oct. 2009, rad. 36908 y 27 en. 2010, rad. 39993. (Subraya la Sala). Con el derrotero jurisprudencial acabado de referir, prístino resulta concluir que el ad quem no cometió el desliz jurídico que le endilgó la empresa demandada recurrente, por cuanto como lo aceptó la misma accionada, el demandante laboró para ella por espacio de 21 años y 6 meses y 17 días, desde el 22 de mayo de 1975 hasta el 16 de febrero de 1997 y en consecuencia, cumplió 20 años de servicio como trabajador oficial y obviamente antes de la privatización ocurrida el 21 de noviembre de 1996. Como quiera que ninguno de los dos recursos de casación que fueron replicados tuvo éxito, no habrá lugar a costas en casación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66986 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL355-2019 Radicación n.° 66986 Acta 04 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por LUIS FERMÍN ORTIZ ZARATE y por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 23 de octubre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el actor contra la entidad bancaria demandada.

ANTECEDENTES Luis Fermín Ortiz Zarate llamó a juicio al Banco Popular S.A., con el fin de que se condene a reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación a partir del 13 de agosto de 2011, data en la que cumplió 55 años de edad y hasta que el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez « quedando a cargo del Banco Popular el mayor si lo hubiere entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez »; así mismo, que el monto de la mesada pensional debe ser sobre el 75% del salario actualizado y devengado durante el último año de servicio; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el banco desde el 22 de mayo de 1975 al 16 de febrero de 1997, con una interrupción en el periodo del 25 de febrero al 2 de mayo de 1976, para un total de 21 años 6 meses y 17 días, como trabajador oficial. Narró que su último cargo fue el de gerente de agencia, con un salario promedio mensual de $ 1.137.877,68; así mismo indicó que el salario actualizado para el 13 de agosto de 2011, fecha en que cumplió 55 años de edad era de $3.181.896,74 de acuerdo a la variación de IPC, y que nació el 13 de agosto de 1956.

Por último, resaltó que para la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988 se encontraba laborando al servicio del banco accionado y, que agotó la reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por ciertos los referentes a los extremos temporales, el tiempo laborado al servicio del banco, el cargo que desempeñaba el actor y su condición de trabajador oficial y que para el 19 de diciembre de 1988 se mantenía la relación contractual entre las partes.

Frente a los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos, no le constaban y no eran hechos. En su defensa propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación - inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones, buena fe, compensación y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 26 de agosto de 2013, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada BANCO POPULAR S.A. representada por JOSE (sic) HERNAN (sic) RINCON (sic) GOMEZ (sic) o por quien actualmente haga sus veces a pagar al demandante señor LUIS FERMÍN ORTIZ ZARATE la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 a partir del 13 de agosto de 2011 en un monto de 75% del IBL calculado en la forma prevista en el art. 21 de la ley 100 de 1993 junto con los incrementos legales a que haya lugar y hasta el momento en que cumpla la edad de los 60 años, momento en el cual quedara a cargo del banco demandado, solo el mayor valor que llegare a resultar entre el valor de la pensión pagada por este y la que debe reconocerle el fondo o AFP a la que se encuentra vinculado.

SEGUNDO: AUTORIZAR al banco popular s.a (sic) a descontar del retroactivo pensional adeudado al actor las sumas que, por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud, este en la obligación de trasladar a la EPS escogida o seleccionada por el actor.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones en relación con las pretensiones que encontraron prosperidad.

CUARTO: CONDENAR en costas de la acción a la parte demandada. Tásense. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 23 de octubre de 2013, en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por las partes, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem indicó que no existe discusión respecto a la naturaleza jurídica del Banco, ya que, pasó a ser una empresa industrial y comercial del Estado; que entre las partes existió una relación contractual desde el 22 de mayo de 1975 y 16 febrero de 1997, y que el señor Ortiz prestó sus servicios al banco por 21 años, 6 meses y 17 días.

Resaltó que el a quo encontró probado que el demandante era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la mencionada ley, el actor acreditaba 18 años, 10 meses y 8 días de cotizaciones; por lo que la pensión del actor debió estudiarse con el régimen inmediatamente anterior, esto es el contenido en la Ley 33 de 1985.

Al referirse a la alzada de la pasiva, en particular sobre que el actor tenía una simple expectativa por no haber cumplido 55 años de edad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, expresó que compartía dicha tesis, por cuanto el demandante acumuló más de 20 años de servicio como trabajador oficial, y por tal motivo, no se podía frustrar su derecho pensional, para lo cual se apoyó en la sentencia CC C-147 de 1997, en la cual hizo alusión a la distinción entre derechos adquiridos y meras expectativas, así como a la protección de las últimas por parte del legislador.

Recordó la posición jurisprudencial de la Sala, a través de las sentencias CSJ con radicados 13336, 13783,13888, 32708 y 35104, en las que se indicó que la privatización del Banco Popular no interviene en la causación del derecho pensional, siempre y cuando se hubiere prestado el servicio por más de 20 años. Por lo anterior, indicó que el derecho pensional del actor se causó a partir del 13 de agosto de 2011, fecha en la que cumplió 55 años de edad y cumpliendo con los presupuestos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Respecto al argumento del Banco de no reconocer la pensión del actor por percibir dos erogaciones por parte del Estado, ya que, trabajaba con la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, encontró la Sala que el demandado es una sociedad anónima y por tal motivo descartó la posibilidad que los recursos para cancelar la prestación provengan de dineros de aquel.

Dejo claro, que el actor prestó sus servicios al empleador hasta el 16 de febrero de 1997 y que no se exige otro requisito para el reconocimiento de la prestación deprecada, adicional a demostrar el tiempo de servicio y el cumplimiento de la edad. Al referirse a lo propuesto por el demandado, respecto a que el encargado del pago de la pensión es Colpensiones, arguyó el ad quem que la afiliación del señor Ortiz a dicha administradora de pensiones no excusa a la entidad demandada del reconocimiento del derecho pensional.

Sin embargo, cuando se cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, el banco resulta exonerado de forma total o parcial de la obligación, ya que deberá asumir el pago del mayor valor entre la mesada que reconozca la AFP y la que se él venía cancelando, como lo estableció el juez de primera instancia. Lo anterior con fundamento en las sentencias CSJ SL rad. 43139 y 35104.

Por otro lado, al valorar lo planteado por el demandante, reiteró que era beneficiario del régimen de transición y por tanto, se le debía respetar la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo del 75% contemplada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; precisó que el Banco Popular debía liquidar la aludida prestación del actor de acuerdo al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Resaltó que no era posible calcular el ingreso base de liquidación- IBL con base en el promedio de último año de servicio como lo pretendía el actor, dado que, siguió devengando salarios con posterioridad al 1° de abril de 1994, de acuerdo con la sentencia CSJ SL rad. 45814. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDANTE Interpuesto por Luis Fermín Ortiz Zarate, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, modifique la decisión de primer grado y fije como valor para la primera mesada pensional la suma de $2’386.421, que equivale al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y que la Corte abordara el estudio conjunto de las dos acusaciones, por cuanto están enderezadas por la misma senda de ataque, enlistan la misma proposición jurídica y en su demostración, se valen de similares, por no decir, idénticas argumentaciones.

CARGO PRIMERO Se le endilga al ad quem violar por la vía directa y por aplicación indebida, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y consecuentemente los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985. Cumpliendo con la obligación de demostrar el dislate endilgado, la censura luego de aludir que el juez de apelaciones reconoció que el actor tenía derecho a la pensión del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que prestó servicios como trabajador oficial por espacio de 21 años, 6 meses y 17 días, y que cuando se retiró del servicio le faltaban más de 10 años para cumplir la edad necesaria para acceder a la prestación, al fijar el monto de la aludida pensión, concluyó que se debía aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que era equivocado.

Refirió el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para señalar que esa norma tampoco era aplicable, por cuanto estableció el IBL para liquidar las pensiones previstas en dicha ley, que es el promedio de los salarios sobre los cuales hubiera cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, pero no para quienes les faltaba más de 10 años para llegar a la edad de reconocimiento de la prestación, como en este caso.

Para aquellos trabajadores a quienes, como el actor, les faltara más de 10 años para el reconocimiento de la pensión cuando dejaron de trabajar y, por consiguiente, de devengar salarios, les es inaplicable el IBL establecido por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 por la sencilla razón de que esos salarios no existieron y, por no haber existido, tampoco pueden " actualizarse ", sin que sea lógicamente posible suponer que luego de que dejaron de trabajar y de devengar salarios continuaron imaginariamente cotizando hasta cuando cumplieron la edad con el mismo salario que venían cotizando, ni con uno inferior ni con uno superior.

La actualización de los salarios para obtener el ingreso base de liquidación que determine el valor de la pensión debe hacerse teniendo en cuenta la realidad de lo devengado por el trabajador en su vida laboral, sin que se puedan computar valores imaginarios, supuestamente devengados o cotizados después de que se dejó de trabajar y de cotizar, de modo que si el trabajador no devengó salarios durante los 10 años anteriores el reconocimiento de la pensión, el procedimiento para obtener el IBL que dispuso el Tribunal fue completamente improcedente y lo que procedía era tomar el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, actualizado desde cuando dejo de trabajar hasta la fecha en que cumplió la edad para el reconocimiento de la pensión, de conformidad con la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602.

RÉPLICA Memoró que el ad quem para confirmar el monto de la primera mesada pensional, se fundó en la sentencia con radicación 45814, que recoge lo expuesto en reiterados pronunciamientos de esa Corporación sobre el particular y que deliberadamente omitió referir el impugnante y que constituye el soporte jurisprudencial de la decisión atacada.

Afirma que el recurrente ha debido explicar, las razones por las cuales consideraba equivocada la jurisprudencia reiterada de esta Corporación y no limitarse a exponer unos argumentos relacionados con la improcedencia de la aplicación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. CARGO SEGUNDO Afirma el recurrente, que se conculcó por la vía directa y por interpretación errónea, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, infracción que condujo a la aplicación indebida de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del Decreto 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985.

En su demostración, en lo medular repitió los mismos argumentos que refirió para el primer cargo, solo que los adecuó al concepto de violación de la interpretación errónea acá denunciada, motivo por el cual la Sala no los referirá de nuevo. RÉPLICA Reiteró la omisión de la censura en la transcripción de la sentencia sobre la cual se apoyó el ad quem para confirmar la sentencia de primera instancia, con idénticos raciocinios a los vertidos frente la primera acusación. De otra parte, señaló que aun cuando era correcta la vía escogida, el cargo no podía prosperar, dado que cuando el sentenciador opta por alguna de las interpretaciones razonables que permite la norma, así ésta no coincida con la pretendida por el recurrente, « no cabe el ataque en el concepto de interpretación errónea ».

CONSIDERACIONES Como con precisión lo determinó la censura en el acápite del alcance de la impugnación, el problema jurídico está en determinar, si la pensión del actor se debió liquidar con el 75% del salario promedio devengado por éste en el último año de servicios, o por el contrario, como se estableció en las instancias, aplicando el ingreso base de liquidación conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por faltarle más de diez años para consolidar su derecho pensional.

Por virtud de la senda de ataque escogida, no se controvierten los siguientes supuestos de hecho: i ) que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii ) que trabajó más de 20 años de servicios al Banco accionado en calidad de trabajador oficial; iii ) que su desvinculación se produjo el 16 de febrero de 1997; iv ) que cumplió 55 años de edad el 13 de agosto de 2011; y v ) que tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

En un asunto de contornos esencialmente parecidos, e incluso contra la misma entidad demandada, esta Corporación adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 18 may. 2016, rad. 48765, lo siguiente: Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna.

Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C. Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993.

Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo.

Por lo expuesto, el sentenciador de segunda instancia si bien acertó en considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de los demandantes, debió liquidarse teniendo en cuenta lo cotizado durante los últimos diez (10) años de servicios previos al cumplimiento de la edad exigida, […] (Subraya la Corte). Atendiendo el anterior criterio jurisprudencial, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le endilgó la censura, como quiera que dos razones apoyan lo determinado, esto es: i ) que bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para sus beneficiarios el ingreso base de liquidación se determina conforme a las nuevas reglas establecidas en dicha normatividad, esto es, con las previsiones contendidas en el inciso 3° del artículo 36 y el en este caso el artículo 21 de la mencionada ley, vale decir « el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión » y; ii ) porque tal interpretación respeta lo decidido en la sentencia CC C- 258 de 2013, en cuanto que el IBL para esas pensiones, se liquidaran con fundamento en las normas acabadas de referir y no con el promedio del último año como lo solicita la parte recurrente.

RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDADA Interpuesto por el Banco Popular S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia revoque el fallo de primera instancia y absuelva al Banco de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Para tal fin formula un cargo, el cual fue replicado por el demandante. CARGO ÚNICO Le achaca a la sentencia de segunda instancia, violar por la senda directa, en el concepto de interpretación errónea, los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994 y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3° y 4° del CST; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 del mismo instituto, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.

El recurrente luego de rememorar apartes de la sentencia gravada, señaló que el concepto de violación esgrimido, respondía a que el ad quem cimentó la providencia impugnada en los pronunciamientos de la Sala, radicados 35104 y 43139. Que no obstante lo anterior, no podía dejar de considerar el Tribunal, que el cambio de composición de acciones de la sociedad estando el trabajador a su servicio, y además afiliado al I.S.S., afecta la naturaleza de su vinculación e inviable la aplicación de las disposiciones legales en las que está fundamentando la condena, esto es, la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se enseñó por la Corte en la sentencia del 14 de marzo de 2001, sin indicar número de radicación, enseñando que solo sería aplicable la Ley 33 de 1.985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública, en aquellos casos en los que el funcionario hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial, aspecto éste último que no se dio en el caso del actor, quien continuó laborando para el Banco Popular después del 21 de noviembre de 1996 -fecha en la cual la entidad se privatizó y hasta el 16 de febrero de 1997, en calidad de trabajador privado.

Insistió en que el Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir, antes de haber reunido el accionante, como trabajador oficial, la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, pues sólo vino a cumplir la edad de 55 años el 13 de agosto de 2011 y lo que tenía hasta ese momento era una mera expectativa.

Aduce que como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y con ello el artículo 36, no corresponde aplicar la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.

RÉPLICA. Relieva que el actor ingresó a trabajar al Banco demandado el 22 de mayo de 1975 y que cuando se privatizó, el 20 de noviembre de 1996, ya tenía « más de 20 años en condición de trabajador oficial », de modo que esa privatización no afectó el estatus de servidor del Estado por más de dos décadas y que era beneficiario del régimen de transición, desconociéndose la « inmutabilidad de la calidad de trabajador oficial » que ostentó el demandante durante más de 20 años.

Señala que en ningún momento se ha puesto en duda que el ISS deba asumir el pago de la pensión del demandante una vez cumpla los requisitos exigidos por dicha entidad y que el régimen pensional bajo el cual se consolidó el derecho del actor fue el de la Ley 33 de 1985, que consagró requisitos diferentes para acceder a la pensión y que el demandante cumplió a cabalidad.

Memoró la sentencia CSJ SL, 21 nov. 2002, sin radicación en donde se resolvió un cargo idéntico al formulado por la accionada, sobre la condición de trabajador oficial al cumplir los 20 años de servicio, característica que no se perdía por la privatización. CONSIDERACIONES. Como se recuerda, la entidad demandada recurrente arguye, que la naturaleza jurídica que ella detenta al momento en que el actor cumplió los requisitos previstos en la ley, es la que determina la normativa aplicable a sus servidores y, en consecuencia, al haberlos satisfecho el demandante cuando la pasiva era de naturaleza privada, no le es aplicable el régimen del sector público, en este caso la Ley 33 de 1985.

La misma sentencia que se acaba de memorar para despachar desfavorablemente los ataques formulados por el accionante, sirve para resolver el embate que concita la atención de la Corte, como quiera que en ese mismo proceso este tema fue materia de análisis y decisión por la Corporación y por ello, resulta pertinente iterar ahora lo que allí se dijo, así: Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador (sentencia CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876).

A más de lo anterior, es de acotar que la situación pensional de los demandantes, está gobernada por la L.33/1985, por cuanto prestaron sus servicios en condición de trabajadores oficiales por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se les haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. por los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

Es por ello que el Banco demandado siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar a los accionantes la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969, Art. 75 y, reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual, en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que los actores, pese haber tenido la calidad de trabajadores oficiales por más de 20 años, se les debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulare s, por motivo de la afiliación de que fueron objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Con relación a que es el último empleador oficial el llamado a reconocer la pensión de jubilación y que una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones exigidos por los reglamentos del I.S.S., solo quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, se puede consultar la sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 oct. 2009, rad. 36908 y 27 en. 2010, rad. 39993.

(Subraya la Sala). Con el derrotero jurisprudencial acabado de referir, prístino resulta concluir que el ad quem no cometió el desliz jurídico que le endilgó la empresa demandada recurrente, por cuanto como lo aceptó la misma accionada, el demandante laboró para ella por espacio de 21 años y 6 meses y 17 días, desde el 22 de mayo de 1975 hasta el 16 de febrero de 1997 y en consecuencia, cumplió 20 años de servicio como trabajador oficial y obviamente antes de la privatización ocurrida el 21 de noviembre de 1996.

Como quiera que ninguno de los dos recursos de casación que fueron replicados tuvo éxito, no habrá lugar a costas en casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 23 de octubre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por LUIS FERMÍN ORTIZ ZARATE contra BANCO POPULAR S.A. Sin costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 355 - 201 9 Radicación n.° 66986 Acta 0 4 Bogotá, D. C., trece ( 13 ) de febrero de dos mil dieci nueve (2019 ). Decide la Sala los recurso s de casación interpuesto s por LUIS FERMÍN ORTIZ ZARATE y por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 23 de octubre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el actor contra la entidad bancaria demandada.

ANTECEDENTES Luis Fermín Ortiz Zarate llamó a juicio a l Banco Popular S.A., con el fin de que se condene a reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación a partir del 13 de agosto de 2011, data en la que cumplió 55 años de edad y hasta que el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL355-2019 Radicación n.° 66986 Acta 04 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por LUIS FERMÍN ORTIZ ZARATE y por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 23 de octubre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el actor contra la entidad bancaria demandada. I.