CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3549-2022 Radicación n.° 90551 Acta 32 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA ROCÍO AMAYA GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a AON RISK SERVICES COLOMBIA S. A. CORREDORES DE SEGUROS.

I.

ANTECEDENTES Claudia Rocío Amaya Gómez demandó a Aon Risk Services Colombia S. A. para que se declarara que: i) los incentivos percibidos durante la relación laboral consistían factor salarial; ii) en los meses de febrero, agosto y octubre de 2016 el factor retributivo de su salario integral fue de $106.459.981, $145.396.724 y $120.492.254 Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 2 respectivamente; iii) que su último promedio de ingresos fue de $51.382.434.

En consecuencia, que se le condenara a pagar la diferencia insoluta del factor prestacional en los periodos señalados junto al pago de la sanción moratoria y en su defecto la indexación de tales rubros. Así mismo, el reajuste de aportes a seguridad social desde el año 2012 con los intereses de mora y lo que resultara probado ultra y extra petita.

Narró, que: i) entre las partes se suscitó un contrato de trabajo a término indefinido desde el 3 de octubre de 2005, en el que se desempeñó en el cargo de gerente comercial P&B, con un salario fijo de $9.000.000; ii) fue ascendida el 1º de julio de 2011 a vicepresidenta comercial con un ingreso de $15.600.000 en la modalidad de integral para el año 2016; iii) desde el año 2012 hasta la finalización de su contrato percibió pagos a título de incentivos, los cuales eran retributivos de sus servicios, sin embargo no se les reconocieron como prestacionales; iv) los anteriores estipendios no fueron tenidos en cuenta para la liquidación de sus vacaciones y cotizaciones a seguridad social, aun cuando estos superaban el 30% de su remuneración; v) el 3 de octubre de 2016 renunció de forma motivada (f.º 3 a 33, cuaderno principal).

Aon Risk Services Colombia S. A. se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó los relacionados a la fecha de ingreso, el cargo desempeñado, el pago de los Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 3 incentivos aclarando que estos fueron de mera liberalidad y la calenda de finalización del contrato, especificando que la renuncia fue pura y simple.

En cuanto a los demás precisó que no eran ciertos. Propuso como excepciones de mérito las de «inexistencia de las obligaciones demandada y cobro de lo no debido», «falta de título y causa en la demandante», pago, compensación, «mala fe de la demandante», prescripción, buena fe y la genérica (f.° 186 a 216, ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de febrero de 2020 (f.º 418CD y 419 acta, ib), absolvió a la pasiva y condenó en costas a la actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de julio de 2020 (f.º 431 a 433, ibidem), confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso de casación, estableció inicialmente que no existió controversia en torno al contrato de trabajo, sus extremos, el cargo desempeñado, la estipulación del salario integral, lo que se ratificó con las documentales obrantes en el expediente y el allanamiento a los hechos en la contestación de la demanda.

Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 4 Determinó como problema jurídico a resolver si los incentivos constituían factor salarial y con ello, si debía reliquidarse el salario integral, vacaciones y las cotizaciones a seguridad social. Para resolver advirtió que examinaría la totalidad del caudal probatorio incorporado al proceso, comenzando con el contrato de trabajo del cual destacó que en las cláusulas cuarta y quinta se instituyó el valor de la remuneración y se aclaró que las gratificaciones y bonificaciones que se realicen por mera liberalidad no constituyen salario; así mismo reposan tres otrosíes en los que se establecía que los beneficios de parqueadero y salud tenían la misma naturaleza.

Encontró que en las políticas de cartera del año de 2013, se especificaban metas, resultados de planeación, recaudo, incentivos de mera liberalidad, entre otros, de la que resaltó el rubro a asignar por nuevo negocio y conforme al folio 64 de tal documento, el estímulo hacía parte de aquellos y, por lo tanto, no sería base para prestaciones y demás emolumentos.

Luego de ello, aseveró que los desprendibles de nómina eran consistentes en reconocer el concepto bajo estudio en los periodos de marzo, octubre, noviembre de 2012, febrero, julio de 2013, febrero, marzo, octubre, noviembre de 2014 y febrero y agosto de 2015. Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 5 Indicó que el incentivo antes del «1º de enero de 2016», no era retributivo del servicio de acuerdo a las pruebas indicadas, ya que se tenía en cuenta el desempeño general de la compañía a nivel nacional e internacional.

Puntualizó que no existía otro elemento de convicción que permitiera controvertir lo afirmado, pues no se demostró que su causación estuviere estrechamente ligada con las labores de la actora. Estimó que: En gracia de discusión y conforme al argumento del apelante se realiza lectura integra de los artículos 127 y 128 del CST, y se evidencia que el valor "incentivo" cumple con mayor rigurosidad lo establecido en el articulado 128, pues nótese que este rubro era ocasional, se otorgaba por mera liberalidad, era la participación de utilidades de la compañía y estaban estipulados de forma contractual, igualmente, debe recordarse lo señalado por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en sentencia SL1993-2019 en donde señala que sin importar la denominación dada se debe verificar la realidad sobre la forma para determinar la naturaleza salarial del rubro, y como quedó demostrado este no constituía factor salarial al no constituir un porcentaje sobre las ventas como lo quiere hacer ver el recurrente ya que eran incentivos por el desempeño general de la compañía y se hacían por mera liberalidad del empleador.

Asentó que, a partir del 1º de enero de 2015 y hasta la finalización del vínculo, los estipendios estudiados fueron tenidos en cuenta como factor salarial, conforme al análisis que se realizó de los desprendibles allegados y el interrogatorio del representante legal, así mismo detalló que se aplicó en debida forma el pago a seguridad social sobre estos emolumentos, en virtud de lo dispuesto en el art. 30 de Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 6 la Ley 1393 de 2010, en concordancia con la providencia CSJ SL5159-2018.

Finalizó, expresando que no se pronunciaría sobre los demás argumentos de la apelación, ya que se había probado que la suma en cuestión no era correlativa a los servicios prestados. Frente a dicha decisión se interpuso recurso de adición por la parte actora al considerar que era necesario pronunciarse sobre el ajuste del factor prestacional y vacaciones, toda vez que se había acreditado que los rubros eran salariales a partir del año 2015, petición que no fue recibida por el Tribunal quien consideró: Revisada la sentencia, se observa primero que en la sentencia se resolvió los puntos puestos en consideración en virtud del recurso de apelación, esto es, respecto de los "incentivos antes del enero de 2015, de los cuales se indicó que no eran factor salarial conforme al estudio realizado al acervo probatorio, y que los percibidos después de dicha fecha "fueron tenidos en cuenta como factor salarial tal y como se evidencia de los desprendibles de nómina y por la afirmación hecha por la representante legal ", igualmente se precisó que fueron pagados en debida forma.

En ese orden de ideas, respecto de la adición es de anotar que sobre el puntual aspecto existe un pronunciamiento de la Sala y, en consecuencia, dada la inmutabilidad de las decisiones judiciales por el mismo funcionario que las profirió no hay lugar a un nuevo pronunciamiento de la sala por lo que se deberá estar a los argumentos expuestos en la sentencia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 7 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case «totalmente» la sentencia de segundo grado y, en su lugar, se revoque la de primera instancia, accediendo a todas las pretensiones del libelo gestor (f.º 12, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán, por aspectos metodológicos de forma inicial el sexto ataque, luego conjuntamente el primero y segundo y posteriormente de forma simultánea los restantes, dado que persiguen un fin similar. VI. CARGO SEXTO Acusa la sentencia impugnada de quebrantar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del art. 30 de la Ley 1393 de 2010 en concurrencia con la aplicación indebida del 17 y 18 de la Ley 100 de 1993.

Precisa que: En la sentencia de segunda instancia únicamente existió la siguiente referencia al punto: «(…) no se debe desconocer que ya la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 8 sentencia SL5159-2018, radicación 68303 de 14 de noviembre de 2018, indicó que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 establece “medidas de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes” pero no modifica el concepto de salario definido en el artículo 127 del CST, que es lo que se constituye de conformidad con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 el ingreso base de cotización.» Pese a lo lacónico del razonamiento del ad quem, lo cierto es que es posible extraer que su decisión absolutoria se basó en la consideración jurídica según la cual la base de cotización al Sistema General de Seguridad Social únicamente se compone de lo que corresponda al concepto de “salario”, tal y como lo dispone el art. 18 de la Ley 100 de 1993, sin que ello se vea afectado por la vigencia del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Como el pago “bonificación mera liberalidad” no fue salarial, el colegiado determinó que no había lugar a ningún ajuste. Establece que esa intelección normativa se aleja de la realidad, pues el verdadero alcance de esta consiste en entender que un pago no constitutivo de salario que exceda el 40% de la remuneración debe ser base para aportes a seguridad social, sin que con ello se transmute su naturaleza, citando para ello los antecedentes legislativos del canon.

Destaca que, Así las cosas, si bien el artículo 30 de la Ley 1393 no modificó el concepto salario (tal y como lo aclaró la Corte en la sentencia invocada por el Tribunal), lo que sí hizo fue establecer que, pese a que un pago sea considerado como no retributivo del servicio, en todo caso si su cuantía desborda el 40% del total de la remuneración, el excedente debe ser incluido como componente del IBC.

En otras palabras, antes del art. 30 de la Ley 1393 de 2010 el IBC a Seguridad Social solo incluía pagos que encajaran en la definición de salario, pero luego de su vigencia, se incluyen los pagos salariales MÁS aquella porción de los no salariales que exceda del 40% del total de la remuneración. El no haber interpretado de manera adecuada la norma fue lo que llevó al ad quem a incurrir, además, en la denunciada aplicación indebida del art. 18 L-100/93 (pues no era la norma llamada a regular el caso), y del art. 17 del mismo compendio normativo (pues no se le hizo producir efectos).

Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 9 Concluye que si se hubiere tenido en cuenta tal consideración se habría encontrado que el pago de la bonificación en el mes de noviembre de 2014 por valor de $411.696.746 aunque no era retributivo del servicio, debió tenerse en cuenta para el IBL respectivo, el cual correspondería al tope de 25 SMLMV (f.º 49 a 51, ibidem).

VII. RÉPLICA Recalca la demandada, que no existió yerro en la exegesis planteada por el Tribunal, toda vez que no modificó el concepto de salario establecido en el art. 127 del CST, entendió de forma adecuada el 30 de la Ley 1393 de 2010. Razona que la tesis de la recurrente se encamina en algo que el ad quem no dijo, puesto que, En efecto, el cargo le achaca al juzgado desconocer que en aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 es posible que pagos no salariales puedan llegar a constituir en alguna proporción base para el pago de aportes a la seguridad social cuando se configuren las proporciones entre pagos salariales y no salariales previstas en la norma; pero eso no es lo que dice la sentencia, lo que señala es que la base de cotización puede cambiar pero no la naturaleza no salarial del pago.

Dicha era simplemente una aclaración de orden jurídico de la sentencia porque desde lo fáctico había quedado zanjado desde la sentencia de primera instancia que la Empresa demandada había realizado sobre los pagos no salariales que por su cuantía así lo requerían y reconocidos entre los años 2012 a 2014 aportes a seguridad social precisamente en aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Aunado a lo anterior considera que en el expediente existen soportes de pago sobre el tope máximo legal (f.º 20 a Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 10 21, oposición, ibidem). VIII. CONSIDERACIONES La demandante cuestiona la sentencia del Tribunal al haber entendido en forma indebida el art. 30 de la Ley 1393 de 2010, lo que desprende de la siguiente afirmación del colegiado: […] no se debe desconocer que ya la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencia SL5159-2018, radicación 68303 de 14 de noviembre de 2018, indicó que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 establece “medidas de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes” pero no modifica el concepto de salario definido en el artículo 127 del CST, que es lo que se constituye de conformidad con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 el ingreso base de cotización. Entiende que con la anterior estipulación se basó en: […] la consideración jurídica según la cual la base de cotización al Sistema General de Seguridad Social únicamente se compone de lo que corresponda al concepto de “salario”, tal y como lo dispone el art. 18 de la Ley 100 de 1993, sin que ello se vea afectado por la vigencia del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Como el pago “bonificación mera liberalidad” no fue salarial, el colegiado determinó que no había lugar a ningún ajuste. Para dar respuesta a dicho planteamiento, basta con traer a colación los argumentos dados por la réplica en torno a la presencia de una falsa premisa, toda vez que de lo dictado por el juez de segundo grado, no puede extraerse la deducción que enrostra la recurrente, pues este en ningún momento precisó la forma en cómo debía componerse el IBC para aportes a seguridad social, sino que acudió al art. 30 de la Ley 1393 de 2010 para precisar que el hecho de que Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 11 algunos rubros sean incluidos dentro de la base de cotización no implica que estos adquieran una connotación salarial, aspecto que guarda relación con lo precisado por esta Corporación, entre otras en sentencia CSJ SL5159-2018, que indicó: A juicio de la Corte, la citada norma, inscrita en el capítulo de la Ley 1393 de 2010 sobre “medidas de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes”, no modifica el concepto de salario definido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

El precepto bajo análisis, se limita a prohibir que los pagos no constitutivos de salario excedan el 40% del total de la remuneración para efectos de determinar el ingreso base de cotización al sistema de seguridad social. Nótese que la regla deja a salvo “lo previsto para otros fines”, al tiempo que circunscribe esta prohibición “para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993”, esto es, el IBC de la seguridad social.

Quiere decir lo anterior que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no es una autorización para desalarizar hasta el 40 % de la remuneración del trabajador. El régimen del salario, su concepto y sus elementos, siguen gobernados por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que lo conciben como toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación del servicio.

De manera que, bien puede ocurrir que en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP) se determine que ciertos emolumentos, inferiores al 40% del total de la remuneración, son salario porque retribuyen directamente la fuerza de trabajo. En este caso, el recurrente se concentra en demostrar que el total de los pagos no retributivos, excedían el 40%, lo que a su juicio lleva a considerar que el auxilio de rodamiento es salario.

Se acaba de explicar que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no tiene relevancia en la definición de lo que es o no es salario, de manera que su ataque es ineficaz de cara a su propósito. En ese orden de ideas, no podría predicarse una errada exegesis de la norma por parte del operador judicial. Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 12 De otro lado, si lo que se reprochaba era el cálculo de los aportes, tal consideración debió atacarse por la senda de los hechos, sin que ello pueda ser analizado en el camino de puro derecho, pues esta Corporación ha asentado que «[…] quien escoja como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo, así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico» (CSJ SL1141-2020).

Por lo anterior, no prospera la acusación. IX. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de vulnerar la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 127, 128, y 132 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, y el artículo 23 de la Ley 100 de 1993». Como errores manifiestos de hechos establece los siguientes: i) No dar por probado, estándolo, que los emolumentos denominados “incentivos” pagados por AON antes de 1º de enero de 2015 sí constituían una retribución directa de los servicios que prestó la demandante. ii) Dar por probado, sin estarlo, que los emolumentos denominados “incentivos” pagados por AON antes de 1º de enero de 2015 no constituían una retribución directa de los servicios que prestó la demandante. iii) Dar por probado, sin estarlo, que los emolumentos denominados “incentivos” pagados por AON antes de 1º de enero Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 13 de 2015 tenían en cuenta “el desempeño general de la compañía a nivel nacional e internacional”. iv) Dar por probado, sin estarlo, que los emolumentos denominados “incentivos” pagados por AON antes de 1º de enero de 2015 fueron reconocidos de manera ocasional. v) No dar por probado, estándolo, que los emolumentos denominados “incentivos” pagados por AON antes de 1º de enero de 2015 fueron reconocidos de manera habitual. vi) Dar por probado, sin estarlo, que los emolumentos denominados “incentivos” pagados por AON antes de 1º de enero de 2015 “se otorgaban por mera liberalidad”. vii) Dar por probado, sin estarlo, que los emolumentos denominados “incentivos” pagados por AON antes de 1º de enero de 2015 eran “la participación de utilidades de la compañía”. viii) No dar por probado, estándolo, que los emolumentos denominados “incentivos” pagados por AON antes de 1º de enero de 2015 eran en realidad un porcentaje sobre las ventas. ix) Dar por probado, sin estarlo, que los emolumentos denominados “incentivos” pagados por AON antes de 1º de enero de 2015 tuvieron una naturaleza distinta a aquellos pagados con posterioridad a esa fecha.

Asevera que tales dislates, se presentaron ante la falta de valoración de la confesión contenida en la contestación de la demanda en la que se aclara que la pasiva reconoció los incentivos, de conformidad con las políticas de cartera; así mismo por la apreciación errónea de: i) Contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre AON y la demandante el 03 de octubre de 2005 (págs. 50 a 55 del pdf del cdno. de primera instancia). ii) Otrosíes suscritos entre las partes relativos a parqueadero, datos personales y beneficio de medicina prepagada (págs. 283 a 289 del pdf del cdno. de primera instancia). iii) Comunicación de fecha 01 de julio de 2011 elaborada por AON COLOMBIA y dirigida a Claudia Amaya, a través de la cual le notifican que desde esa fecha su cargo se denominará “Vicepresidente Comercial” (pág. 82 del pdf del cdno. de primera Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 14 instancia). iv) Política de cartera fechada el 23 de enero de 2013, titulada “Cada vez tenemos metas más altas: Resultados 2012 y Presupuesto 2013” elaborada por AON (págs. 83 a 125 del pdf del cdno. de primera instancia). v) Comprobantes de pago de los meses de octubre y noviembre de 2012, febrero y julio de 2013, y febrero, marzo y octubre de 2014 (págs. 184, 185, 188, 193, 200, 201 y 208 del pdf del cdno. de primera instancia). vi) Comprobantes de pago de los meses de febrero y agosto de 2015, y febrero, agosto y octubre de 2016 (págs. 212, 218, 224, 230 y 232 del pdf del cdno. de primera instancia). vii) Interrogatorio de parte realizado a la demandante, del cual el Tribunal extrajo equivocadamente varias confesiones (video disponible en link visible en pág. 481 del pdf del cdno. de primera instancia, desde el Min. 44:50).

De otro lado, alega como pruebas dejadas de apreciar: 1. Incapacidad del demandante folio 327. 2. Comprobante de pago de la Bonificación por cumplimiento del plan de gestión comercial que Bancolombia S.A. le realizó a la Demandante por valor de $612.000 obrante a folio 251. 3. Documentales obrantes a folios 328 a 331 concernientes a los factores salariales que Bancolombia S.A. tomó para liquidar las prestaciones legales y extralegales de la Demandante. 4.

Extracto de cesantías expedido por Protección S.A. folio 85. 5. Copia de la demanda promovida por la señora ADRIANA MARCELA CUCANCHON VARGAS contra BANCOLOMBIA S.A., tramitada ante el Juzgado Civil del Circuito del Municipio de Garagoa (Boyacá) obrante a folios 86 a 102. 6. Contestación de la demanda promovida por la señora ADRIANA MARCELA CUCANCHON VARGAS, suscrita por BANCOLOMBIA S.A. obrante a folios 103 a 119.

Para desarrollar su cuestionamiento, delimita los siguientes tópicos: Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 15 i) En torno a la confesión de la demandada Asevera que al momento de dar respuesta a la demanda la pasiva recalcó que los incentivos fueron reconocidos, de conformidad a las políticas de cartera, sin que hubiese sido considerada tal probanza por parte del ad quem. ii) Frente al contenido de la política Aduce que en el instrumento en comento se estableció que el pago de los emolumentos bajo estudio correspondía a porcentajes sobre la venta de un producto o servicio a un cliente nuevo, para lo cual transcribe diversos apartes que permiten colegir que estos estímulos abarcaban a los vicepresidentes comerciales, la forma en cómo se liquidaban y distribuían.

Conforme a lo anterior, agregó que: […] si de acuerdo con la definición formulada por AON un “negocio nuevo” es una comisión que recauda la compañía por la venta de un producto o servicio, y a su vez el “incentivo” para el trabajador que concretó el negocio corresponde a un porcentaje de dicha comisión, es indudable que nos encontrábamos ni más ni menos que ante una retribución en la modalidad de “porcentaje sobre las ventas”, que está expresamente definida en el artículo 127 del CST como un pago salarial.

Añade que era clara la intención empresarial de direccionar el esfuerzo de los trabajadores no solo a concretar ventas, sino también al recaudo de las comisiones que cobraba la empresa por su actividad como intermediaria de seguros como milita a folio 92 del cuaderno principal. Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 16 Adiciona que, Resulta así evidente que el Tribunal cometió un yerro mayúsculo en la apreciación de esta probanza, pues los apartes que se han señalado, lejos de desvirtuar la naturaleza retributiva de los incentivos, lo que hacían en realidad era confirmar contundentemente su carácter salarial.

Esta prueba dejaba claro que dichos pagos, a pesar de estar rotulados como “de mera liberalidad” (ver página 96), no eran un simple regalo del empleador (que es lo que verdaderamente significa “mera liberalidad”), pues para causar el derecho a devengarlos era necesario que la empleada concretara “negocios nuevos” -es decir, ventas-, y además se tenía en cuenta su gestión en el recaudo de cartera.

Por lo mismo, tampoco se les podía calificar como una mera participación de utilidades. También erró el ad quem al considerar que se trataba de pagos “ocasionales”, cuando lo cierto es que, como se transcribió en precedencia, la referida política estableció una habitualidad semestral “durante el primer año de vigencia del negocio”. A su vez, la frecuencia con que finalmente fueron reconocidos dichos emolumentos se corroboraba con los comprobantes de pago que militan en las páginas 184, 185, 188, 193, 200, 201 y 208 del pdf del cdno. de primera instancia, que demuestran que en el periodo 2012 – 2014 los incentivos se pagaron de manera acumulada y constante 2 y hasta 3 veces por año. iii) En lo referente a la forma en cómo se causaba la retribución extralegal Alega que se tergiversaron sus declaraciones rendidas bajo interrogatorio, pues en esta no se indicó que los pagos dependieran del desempeño general de la compañía a nivel nacional e internacional, ya que tal aseveración se realizó únicamente para el área de servicio al cliente más no para la comercial.

Así mismo, precisa que se incurrió en el mismo yerro al Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 17 considerarse que confesó que los conceptos otorgados eran no salariales, pues esta afirmación únicamente correspondió al desembolso de noviembre de 2014. iv) Con relación a las estipulaciones suscritas Dijo que en ninguno de los otrosíes celebrados se determinó que los incentivos no eran retributivos del servicio, pues solo refieren a los beneficios de parqueadero y medicina prepagada, así como una cláusula de datos personales.

En lo que atañe al contrato de trabajo, relata que si bien en el canon 5º se precisa que las gratificaciones y bonificaciones por mera liberalidad no son factor salarial, nada se dice en torno a los estímulos, recordando que conforme a lo precisado por esta Sala en providencia CSJ SL5159-2018, los acuerdos de exclusión remuneratoria no pueden fijarse en forma global o genérica.

Recuerda que el único documento que hace referencia a las sumas cuestionadas es la política, la cual considera indebidamente valorada como se explicó en precedencia. v) Sobre la certeza del fallador de segunda instancia sobre el cambio de naturaleza del rubro a partir del 1º de enero de 2015. Sostiene que: El colegiado concluyó que los “incentivos” reconocidos antes de Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 18 1° de enero de 2015 no eran salario, mientras que los desembolsados después de esa fecha sí lo fueron.

Dicha conclusión, sin embargo, careció de respaldo probatorio, pues realmente de las pruebas analizadas en este cargo no se desprende que existiese una diferencia entre unos y otros. De hecho, si se comparan los comprobantes de pago 28 del periodo 2012-2014 (págs. 184, 185, 188, 193, 200, 201 y 208 del pdf del cdno. de primera instancia), con los del periodo 2015 – 2016 (págs. 212, 218, 224, 230 y 232 del pdf del cdno. de primera instancia), se percibe que lo pagado está exactamente bajo el mismo concepto: “285 INCENTIVOS”, sin que exista absolutamente ningún soporte relativo a la presencia de una diferencia entre las dos épocas, lo que implica que si aquellos pagados después de 1 de enero de 2015 fueron calificados como retributivos, a igual conclusión se debía llegar frente a los pagados antes de esa calenda.

Si se analiza el expediente, lo único que apuntaba hacia la existencia de una diferencia entre las dos épocas en cuanto a la finalidad del pago fue el dicho que la empresa hizo en su propio beneficio (plasmado en la contestación a la demanda y en la declaración de su representante legal) que como es sabido no constituye prueba. El Tribunal simplemente avaló la tesis patronal sin mayor explicación ni sustento probatorio.

Asegura que conforme a lo visto se pudo evidenciar los yerros cometidos por el Tribunal, al no haber tenido como salarial un pago que por su naturaleza lo era, aspecto que incide fundamentalmente en el factor prestacional, las indemnizaciones, vacaciones y aportes a seguridad social. Aclaró que en su demanda pretendió la reliquidación de algunos aportes a pensión en los periodos anteriores al 1º de enero de 2015, pues los demás reajustes eran correspondientes al 2016 (f.º 12 a 28, ib.).

X. RÉPLICA Aon Risk Services Colombia S. A., se opuso a la Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 19 prosperidad del cargo, destacando inicialmente que existió un errado alcance a la impugnación, toda vez que no se precisó la forma en la que debía actuarse frente a la decisión casada, pues solo indicó que tenía accederse a sus pretensiones, pese a que existían principales y subsidiarias, sin que sea subsanable tal falencia. Así mismo destaca, que no podría reclamarse la petición relativa al salario promedio devengado en el último año de servicios, toda vez que no fue apelado, así como la conclusión del a quo en torno a que: […] “los incentivos recibidos por la actora a partir del 1° de enero de 2015 hasta la finalización de la relación laboral, fueron tenidos en cuenta como factor salarial”; así pues al no haberse discutido la conclusión del juzgado de que a partir de enero de 2015 los incentivos percibidos por la demandante fueron tenidos en cuenta como factor salarial y que la demanda fue presentada en octubre de 2018, cualquier discusión sobre la naturaleza o incidencia de pagos realizados con anterioridad a octubre 1º de 2015 se encuentra prescrita, haciendo jurídicamente imposible cumplir con la pretensión propuesta de acceder a todas las pretensiones de la demanda en sede de instancia. Estima que el cargo presentado no se atacó la totalidad de soportes fácticos del Tribunal relacionados con la valoración de la política y el contrato de trabajo, así mismo, que se mezclan de forma indebida aspectos de carácter jurídico en la senda seleccionada.

Agrega que no existe sustentación alguna sobre el séptimo error de hecho, lo que deja incólume uno de los fundamentos de la decisión en torno a que las sumas pagadas eran participación en utilidades de la compañía. Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 20 Anota que el censor se sustenta en dos medios de prueba, uno de ellos es la documental denominada «resultado 2012 y presupuesto 2013» y el interrogatorio de la actora, encontrando que de ellos no se deriva un yerro manifiesto.

En cuanto a al segundo de ellos especificó que al dar respuesta a las preguntas realizadas la demandante siempre indicó que era cierto lo cuestionado, sin que la aclaración posterior desvirtuara su confesión (f.º 3 a 8, oposición, ibidem). XI. SEGUNDO CARGO Denuncia la providencia impugnada, de haber trasgredido la ley de forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de los art. 127 y 128 del CST, con relación al 167 del CGP.

Lo anterior, al encontrar que el colegiado examinó el problema jurídico ante la premisa de que era la trabajadora, quien debía demostrar que los pagos efectuados por la empresa eran retributivos de sus servicios, cuando tal carga era atribuible al empleador, citando para ello las sentencias CSJ SL12220-2017 y CSJ SL5159-2018, concluyendo que: El error jurídico del Tribunal resulta además ostensible, pues si realmente le hubiere asignado a las referidas normas el efecto que de ellas se desprende, jamás habría exigido a la trabajadora acreditar que “el denominado “incentivo” estaba estrechamente ligado con la prestación del servicio y con las funciones que desempeñaba”, dado que tal supuesto se presumía. Lo que tenía Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 21 que examinar el ad quem era si la empresa logró desvirtuar la naturaleza retributiva de dichos pagos.

Así, al asignarle el juzgador plural de segundo grado a la empleada la carga de acreditar la naturaleza retributiva de los pagos que recibió por “incentivos”, a pesar de que tal supuesto se presumía -y quien debía desvirtuarlo era AON- quebrantó las normas enlistadas en la proposición jurídica (f.º 28 a 30, demanda de casación, ib.). XII.

RÉPLICA La demandada se opone a la prosperidad del recurso y establece inicialmente que el embate alega la trasgresión de una norma procesal sin denunciar la violación medio ni desarrollar la misma. De otro lado, establece que al dirigirse el cuestionamiento por la vía directa, este no debe controvertir aspectos probatorios. En cuanto al fondo del asunto, entiende que la recurrente falló al no avisar que el Tribunal no invirtió la carga de la prueba, pues ello se derivó de una frase sacada de contexto, citando fragmentos de la providencia dictada, para concluir que: Si fuese verdad, como se afirma en el cargo, que el Tribunal en su decisión hubiese invertido la carga de la prueba acerca de la naturaleza de los beneficios no salariales, claramente se hubiese limitado a decir que la parte demandante no había acreditado la destinación de tales pagos por mera liberalidad; pero no fue así y como se acaba de evidenciar hizo un juicioso análisis probatorio para concluir que se encontraba acreditado que dichos pagos tenían en cuenta factores de desempeño generales de la Compañía e incluso factores ajenos al desempeño individual como lo es la antigüedad en la empresa (5 años de servicio).

Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 22 Cosa diferente es que en la parte final del fallo el Tribunal haya recalcado que la parte demandante no desvirtuó el acervo probatorio que le sirvió el Tribunal de soporte para tomar su decisión, afirmación que difiere y por mucho de la que pretende alegar la parte demandante sobre una supuesta inversión de la carga de la prueba, la cual resulta a todas luces inexistente (f.º 8 a 11, oposición, ib).

XIII. CONSIDERACIONES Esta Sala ha sostenido que el recurso de casación es un medio extraordinario cuyo objeto «[…]se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integralidad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes» (CSJ SL142-2020).

Es por ello que, tal instrumento cuenta con una técnica especial, la cual debe «ajustarse al estricto rigor […] que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia […] que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos» (CSJ SL4569- 2015).

Conforme a lo anterior, encuentra la Sala que los cargos presentados, contienen diferentes falencias técnicas que impiden su estudio, como se ve de la siguiente manera: i) Se presenta una indebida mixtura de las vías propuestas Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 23 Como lo enseña el opositor, al construir sus cuestionamientos, la recurrente incurre en imprecisión de referirse a apreciaciones fácticas por el sendero jurídico y manifestaciones de derecho en la acusación indirecta, las cuales son excluyentes e impiden abordar los planteamientos esbozados.

Al respecto, esta Corte en providencia CSJ SL1141- 2020, reseñó: Esta Sala ha adoctrinado reiteradamente que el sendero jurídico atañe a aspectos de puro derecho y los errores de hecho y de derecho son propios de la vía fáctica, razón por la cual no es posible hacer una mixtura entre ellas, en tanto son excluyentes; la primera concierne a la premisa normativa, mientras que la segunda se relaciona con los hechos relevantes al pleito y su demostración, de manera que, al tratarse de tópicos diferentes, su formulación debe hacerse por separado. [ ] Así, quien escoja como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo, así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. ii) No se abordaron los pilares de la decisión Al desarrollar sus acusaciones la impugnante si bien controvirtió algunos medios probatorios relacionados con el contrato de trabajo y otrosíes, no realizó reparo alguno frente a la inferencia del colegiado en torno a la intelección del ad quem relativa a que definir que los incentivos otorgados dependían de los resultados globales de la compañía, aspecto Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 24 fundado en el informe de resultados y el interrogatorio de la actora.

Elemento fundamental que conllevó a no otorgar el carácter salarial al rubro reclamado, pues aunque se desvirtué la valoración frente a los demás elementos de convicción se mantendría incólume aquella deducción, pilar que mantendrá incólume dicho proveído, como se ha explicado por esta Corporación en sentencia CSJ SL2612- 2020, al indicar: Luego entonces, el recurrente no cumplió con la carga de atacar todos los soportes esenciales en que se sustentó el fallo del tribunal, demostrando que cada uno de ellos violó la ley sustancial; esto con el propósito de obtener el quebranto de la sentencia del juez de apelaciones, pues si cualquiera de estos no se controvierte, como en el presente asunto ocurre, en donde simplemente se hizo menciones generalizadas de cada tema en los cargos propuestos, la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia permanecen intactas iii) Acusaciones propias de un alegato de instancia Ahora, por lo anterior, la Sala considera que la censura presenta una argumentación que se traduce en un cuestionamiento de instancia, más que en la sustentación de un recurso de casación, sin observar, como lo enseña la jurisprudencia, que para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató. Es de recordar, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en ellas, tal como se ha dicho de Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 25 forma reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL17901- 2017 y CSJ SL4281-2017.

Con todo, en relación a las manifestaciones de la recurrente relativas a la aplicación de la presunción salarial de los pagos habituales, debe recordarse que tal inferencia es un factor auxiliar a analizar pues lo que realmente define el carácter de una retribución es su relación directa con la prestación del servicio, como se enseñó en decisión CSJ SL5159-2018, de la siguiente manera: Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De manera, que en el caso de marras, no existió una inversión de la carga probatoria, toda vez que pese a no hacer referencia expresa sobre la habitualidad de los incentivos, si determinó que estos no eran emolumentos recibidos en razón a las labores de la demandante sino que devenían de resultados globales, sin que existiere medio de convicción que acreditare lo contrario.

En consecuencia, los cargos se desestiman de acuerdo con lo expuesto. Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 26 XIV. TERCER CARGO Endilga la vulneración directa de la ley, en la modalidad de interpretación errónea del art. 132 del CST lo que a su vez conllevó la aplicación indebida del 1º de la Ley 995 de 2005 y 65 del CST. Resalta que el ad quem concluyó que se habían liquidado en debida forma los derechos de la trabajadora sin observar error en su computo «como lo señaló el a quo», por lo que considera que el Tribunal hizo suyos los razonamientos del juez inicial sobre la materia.

De esta manera citó los fundamentos del operador judicial primigenio para negar la reliquidación del factor prestacional al considerar que así se reciban rubros salariales adicionales al pago fijo, no es necesario recalcular tal componente, lo cual consiste en un desatino jurídico, conforme lo ha fijado esta Corporación en providencias CSJ SL, 25 abr. 2005, rad. 21396 y CSJ SL1261-2020, de las que infiere que: […] cuando un trabajador devenga un salario integral, y adicionalmente le han sido reconocidos otros pagos de naturaleza retributiva que no se incluyeron de manera específica en el pacto de aquel, hay lugar a reliquidar el factor prestacional, lo que se traduce en una condena equivalente al 30% de la cuantía del emolumento adicional.

De esta manera consideró acreditado el yerro interpretativo de la norma en comento, lo que conllevo a cercenar sus derechos, dado el pago insoluto de los mismos Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 27 y la sanción moratoria (f.º 30 a 40, demanda de casación, ib). XV. RÉPLICA La demandada se opone a la prosperidad del cuestionamiento, desacatando que no podría derruirse una afirmación fáctica relacionada en la forma en cómo se apreciaron los desprendibles y liquidación, con argumentos de orden jurídico.

Añade que existió una construcción […] argumentativa artificiosa y claramente forzada para atacar en casación el contenido del fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá y no el fallo de segunda instancia como corresponde al trámite de este recurso extraordinario. En ese orden de ideas, sorprende como bajo un argumento a todas luces cuestionable e infundado confunde una simple referencia del Tribunal de Bogotá a la apreciación de la liquidación final de acreencias laborales de la demandante por el juez de primera instancia a un supuesto escenario totalmente inexistente según el cual el Tribunal de Bogotá frente al punto de apelación referente al factor prestacional del 30% del salario integral simplemente hizo suyos los argumentos del juez de primera instancia sin incluir ninguno propio.

Bajo semejante sofisma claramente ajeno al verdadero alcance de las consideraciones fácticas y jurídicas de la decisión del Tribunal de Bogotá, lo que terminó haciendo el ataque propuesto fue cuestionar las consideraciones del Juez de Primera instancia frente al punto, y dejó de lado las consideraciones del Tribunal en segunda instancia sobre el particular, lo que sin duda condena el ataque propuesto al fracaso De esa manera, aclara que lo dicho por parte del colegiado es una apreciación probatoria del finiquito laboral, sin que pueda analizarse el raciocinio del juez primigenio, razón por la cual tampoco existió una indebida aplicación del Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 28 art. 65 del CST, dado que no se comprobó algún saldo a favor de la demandante.

En cuanto al fondo del reproche enseña que conforme a lo pactado en el contrato, se estipuló que dentro del salario quedaría incluida la remuneración del trabajo ordinario, incluyendo en esta la fija y variable, así mismo que conforme a lo dicho por el juez de segundo grado, estuvo calculada en debida forma, aseveración que no puede reprocharse por la vía de puro derecho.

Refiere que existe un error interpretativo de la censora al confundir el concepto de salario, con aquel básico sin entender que el mismo contempla todo lo percibido en contraprestación del servicio (f.º 11 a 16, oposición, ib). XVI. CARGO CUARTO Acusa al juez de apelaciones de trasgredir de forma directa la normatividad por aplicación indebida del art. 132 del CST, 1º de la Ley 995 de 2005 y 65 del CST.

Estima que pese a haber acreditado que, a partir del 1º de enero de 2015, los rubros pagados como incentivos eran de naturaleza salarial, se incurrió en error al no haber procedido a la reliquidación del factor prestacional, reiterando los argumentos del cargo anterior entorno a la jurisprudencia de esta Sala en lo referente a la forma en la que se debe proceder cuando se perciben rubros retributivos de servicio adicionales a la suma fija percibida que conllevar Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 29 a reajustar tal componente.

En ese orden entiende que: Si el juzgador de alzada no hubiese cercenado los efectos jurídicos que se desprenden del art. 132 CST, la decisión sería diametralmente distinta, pues dado que los “incentivos” fueron rubros retributivos que no se incorporaron al pacto de salario integral de manera específica, debía ordenarse judicialmente el pago del factor prestacional sobre los mismos, equivalente al 30% de su cuantía. Solo luego de ordenar el pago del factor prestacional era posible percatarse de la necesidad de reliquidar las vacaciones, pues de acuerdo con el art. 1° del Decreto Reglamentario 1174 de 199137, la totalidad del salario integral (incluyendo factor retributivo y prestacional), es la base para la remuneración de estas, lo que ocasionaba que, al adeudarse factor prestacional, tuviese que reajustarse el pago por vacaciones que se efectuó al finalizar el contrato.

También se hubiese concluido que al adeudarse el factor prestacional, era procedente imponer la sanción moratoria prevista en el art. 65 CST, previa constatación de la ausencia de buena fe de la pasiva. Todo lo anterior le abría (sic) paso a las pretensiones 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º o 10, y 11 del libelo (f.º 40 a 44, demanda de casación, ibid.).

XVII. RÉPLICA Enseña la accionada que el embate «está construido sobre unos argumentos muy similares al cargo tercero, […] por lo cual y en aras de la economía procesal nos remitimos íntegramente a los mismos argumentos ya expuestos para oponernos al cargo tercero de la demanda» (f.º 16, oposición, ibidem). XVIII. CARGO QUINTO Denuncia la violación indirecta de la normatividad en la modalidad de aplicación indebida de los art. 65 y 132 del CST Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 30 y 1º de la Ley 995 de 2005.

Enseña como errores manifiestos de hecho, los siguientes: i) Dar por probado, sin estarlo, que los incentivos recibidos por la actora a partir del 1° de enero de 2015 hasta la finalización de la relación laboral “fueron tenidos en cuenta” como factor salarial. ii) Dar por probado, sin estarlo, que no hubo error en el pago de la liquidación. iii) Dar por probado, sin estarlo, que los incentivos fueron pagados “en debida forma”. iv) No dar por probado, estándolo, que AON adeuda a la demandante el factor prestacional correspondiente a los incentivos de febrero, agosto y octubre de 2016.

Predica que los anteriores dislates fueron ocasionados antes la errada valoración de: i) Contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre AON y la demandante el 03 de octubre de 2005 (págs. 50 a 55 del pdf del cdno. de primera instancia). ii) Comprobantes de pago de los meses de febrero y agosto de 2015, y febrero, agosto y octubre de 2016 (págs. 212, 218, 224, 230 y 232 del pdf del cdno. de primera instancia). iii) Liquidación final de contrato de trabajo (págs. 430 y 431 del pdf del cdno. de primera instancia). iv) Interrogatorio de parte realizado a la representante legal de AON, del cual el Tribunal extrajo equivocadamente una confesión (video disponible en link visible en pág. 481 del pdf del cdno. de primera instancia, desde el Min. 04:04) Como fundamento de este, considera que erró el colegiado al dar por demostrado que los incentivos a partir del 1º de enero de 2015, fueron tenidos en cuenta como factor Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 31 salarial y pagados en debida forma, pues de las pruebas que reposan en el plenario se detalla que ello no fue así, dado que debió ajustarse el factor prestacional.

Alega que la estipulación de salario integral establecida en el contrato solo se hizo referencia al salario fijo mensual, mas no sobre otros conceptos, resaltando que la incorporación de emolumentos en esa modalidad de remuneración debe ser expresa, conforme lo ha asentado esta Sala en proveído CSJ SL, 19 feb. 2003, rad. 19475. Aspecto que se ratifica en los comprobantes de nómina, en los que se establece que los rubros en cuestión no se computaban para ajustar los porcentajes de lo percibido, al igual que se detalla en la liquidación final del contrato de trabajo.

Así mismo destaca que, […] unos pagos por concepto de “incentivos”, cuya naturaleza salarial fue aceptada por la demandada y frente a los cuales no hay prueba de que se haya pagado el factor prestacional. Si bien de este documento se desprende que para efectos de vacaciones los “incentivos” fueron colacionados en la base de cálculo, resulta que a ellos no se les sumó previamente el factor prestacional faltante, lo que generó un pago deficitario.

Precisa que el anterior conflicto fue resuelto en providencia CSJ SL, 27 ene. 2010, rad. 35617, la cual transcribe. Estima que del dicho del representante legal de la demandada no podía derivarse confesión alguna en el pago Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 32 completo de las acreencias, máxime cuando este aceptó el carácter salarial de los incentivos desde el 1º de enero de 2015.

En ese orden, […] se desprende una realidad distinta a la percibida por el ad quem, pues los “incentivos” realmente no fueron “tenidos en cuenta” como factor salarial por AON, pues de haber sido así, se habría pagado el factor prestacional sobre los mismos y la liquidación de vacaciones fuese mayor. Como el ad quem no percibió la existencia de un faltante donde sí lo había, hizo una incorrecta reconstrucción de la realidad que lo llevó a la aplicación indebida del art. 132 CST al no ordenar el pago del factor prestacional, y de contera la aplicación indebida en fase negativa de los arts. 1° de la Ley 995 de 2005 y 65 CST, al no conceder la reliquidación de vacaciones ni la sanción moratoria consecuente (f.º 44 a 48, demanda de casación, ibidem).

XIX. RÉPLICA La demandada afirma que se están pretendiendo asuntos que no fueron apelados, por lo que no hay lugar al análisis del cargo, en todo caso no habría lugar a casar la decisión, por cuanto no se enrostra un yerro manifiesto en la valoración probatoria del ad quem. Lo anterior, debido a que en el contrato se fijó que en el pacto de salario integral quedaba incluida toda la remuneración ordinaria lo que incluye aquello factores fijos y variables, trayendo a colación el art. 192 del CST que excluye de la base de liquidación el trabajo en días de descanso y el suplementario.

Bajo esa premisa, estima que no pudo existir yerro Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 33 valorativo, pues en los documentos no se evidenció que se hubiera dejado de pagar suma alguna, remitiéndose a los argumentos dados al cargo tercero (f.º16 a 20, oposición, ib.). XX. CONSIDERACIONES Sea lo primero resaltar que no son de recibo las glosas técnicas mencionadas por el opositor, toda vez que si bien existen algunas imprecisiones las mismas son superables al analizarlas de forma conjunta, de modo que se pueden vislumbrar el reparo de legalidad enrostrado a la decisión de segunda instancia, consistente en determinar cómo desatinada la deducción del Tribunal al entender debidamente liquidado el factor prestacional, de forma consecuente si ello conllevaba el ajuste de vacaciones y aportes a seguridad social.

Para ello, debe precisarse que al no salir avante las reclamaciones iniciales, únicamente se verificará la liquidación de dicho concepto, frente a los pagos realizados a título de incentivos a partir del 1º de enero de 2015 y hasta la finalización del contrato, periodos dentro de los cuales no existe discusión frente a la naturaleza salarial de los mismos, al haber sido aceptada tal calidad por parte de la demandada.

Precisado lo anterior, conviene reiterar que la impugnante refiere el Tribunal erró al encontrar liquidados en debida forma los pagos percibos por la trabajadora, toda vez que si se evidenciaron pagos salariales adicionales a los recibidos de forma mensual, estos conllevaban el ajuste de Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 34 los componentes que forman el salario integral.

Para resolver ese cuestionamiento, es menester precisar que la modalidad remunerativa en comento se encuentra contemplada en el art. 132 del CST que enseña:

ARTÍCULO 132. FORMAS Y LIBERTAD DE ESTIPULACIÓN […] 2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones. 3.

En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos. Sobre el particular esta Sala ha indicado que esta remuneración: […] comprende dos conceptos: la retribución del trabajo ordinario y la compensación anticipada de prestaciones, recargos y beneficios, con exclusión expresa de las vacaciones […] De tal suerte que, para que se entienda correctamente configurada esa modalidad salarial, en ningún caso podrá ser inferior al monto de 10 salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al 30% de dicha cuantía (salvo que el factor prestacional de la empresa sea superior).

(CSJ SL2142-2021). Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 35 En ese orden, tal forma de retribución no implica una merma en los ingresos del trabajador, pues no tiene como finalidad disminuir los emolumentos percibidos, sino que funge como un desembolso anticipado de cesantías, primas, recargos y demás conceptos que se acuerden. Así mismo se ha decantado por parte de esta Corporación que, […]para que se entienda incorporado en el salario integral un rubro laboral distinto a aquellos que aparecen explícitamente mencionados en la norma en cuestión es menester que se incluya de manera específica por las partes en el contrato respectivo.

Dicho en otras palabras: la pertenencia al salario integral de un rubro laboral surge, ora porque éste se encuentre dentro de los mencionados en el artículo 18 ya citado, o bien porque las partes así lo convengan, tratándose de conceptos no mentados allí. (CSJ SL, 27 ene. 2010, rad. 35617 reiterada en CSJ SL10230-2015) Bajo dicho marco conceptual y atendiendo en una primera medida a las alegaciones fácticas de la recurrente, se detalla que si bien el juez de alzada consideró debidamente liquidadas los emolumentos percibidos por la actora, revisados los desprendibles de nómina y la liquidación final del contrato, encuentra la Sala que se incurrió en error valorativo de los mismos, pues en ellos se refleja el pago del factor prestacional únicamente en relación al salario fijo, sin que el empleador hubiere ajustado el mismo en los periodos en los que se percibieron los incentivos, máxime cuando el colegiado había dado por acreditada la naturaleza salarial de los mismos a partir del año 2015.

De esta manera se halla razón a la demandante en torno a la aplicación indebida del art. 132 del CST. Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 36 Adicionalmente y frente a la denuncia por interpretación errónea de dicho precepto, si bien, no existió pronunciamiento expreso por parte del ad quem sobre la intelección de la norma, es posible inducir que este hizo suyas las consideraciones del a quo en el sentido de que no había lugar a reajustar el componente bajo análisis al estar ya incluido en porcentaje fijado por las partes sin que pudiere afectarse por pagos futuros, toda vez que confirmó su decisión y no accedió a la solicitud de adición como se indicó en el acápite respectivo.

Sobre este tópico es de advertir, que contraría a la jurisprudencia de esta Corporación, toda vez que se ha precisado que tal elemento tiene como finalidad compensar los rubros de forma anticipada, mas no restar el valor de los emolumentos percibidos, puesto que de no ser así se le estarían substrayendo efectos prestacionales a ingresos salariales.

Al respecto, en decisión CSJ SL, 24 abr. 2005, rad. 21396 (reiterada en CSJ SL13308-2016), se estipuló: Lo anterior por cuanto es claro que el elemento teleológico de la norma, fue proteger a los trabajadores al determinar una compensación mínima legal del componente prestacional, que la tasó en 30% aplicable sobre el salario ordinario que efectivamente perciba el empleado, y no la de determinar una cuantía mínima sin consideración al monto de la remuneración ordinaria pactada, porque de entenderse así, conduciría al absurdo de que ante ausencia de prueba del factor prestacional de la empresa, siempre se tomase el 30% como referente a los 10 S.M.L.M., desconociendo el real salario ordinario - respecto del cual se entiende debe compensar tales prestaciones y beneficios-; porque cuando el precepto legal alude Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 37 al "respectivo salario", lo hace refiriéndose al salario ordinario del trabajador, el cual como es obvio puede variar legalmente superando los 10 S.M.L.M., y es frente al devengado como ordinario bajo los parámetros legales que debe operar ese componente prestacional.

Conforme a lo dicho, son atinados los cuestionamientos presentados por la actora sobre el particular, razón por la cual se casará la decisión impugnada en ese sentido. Sin costas en casación, al ser próspero el recurso. XXI. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de febrero de 2020 (f.º 418CD y 419 acta, ib), absolvió a la pasiva y condenó en costas a la actora, al considerar que existió acuerdo en los periodos en los que se entregaron las bonificaciones en los que no se le dio valor prestacional a las mismas y que dentro del pacto de salario integral se encuentran incluidos todos los emolumentos que el trabajador pudiere recibir de forma habitual o extraordinaria sin importar si devienen o no de la prestación del servicio.

Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, con el fin de que se accediera a las pretensiones del libelo inicial, destacando que los incentivos devengados eran de naturaleza salarial y, por lo tanto, debía reajustarse su factor prestacional, pago de vacaciones y aportes a seguridad social, en consecuencia, debía condenarse al pago de la sanción moratoria.

Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 38 Debe advertirse en este punto que al no haber prosperado en casación el reproche en torno a los aportes del periodo de noviembre de 2014, así como el carácter retributivo de los emolumentos efectuados hasta dicha anualidad, no es posible abordar tal asunto en sede de instancia. Precisado lo anterior, para dar respuesta a los planteamientos, basta con traer a colación los argumentos establecidos en casación, para determinar que la procedencia del reajuste del factor prestacional de los pagos percibidos desde el 1º de febrero de 2015 en adelante.

Previo a proceder con el cálculo de las sumas objeto de condena, es menester precisar que, dada la proposición oportuna de la excepción de prescripción por parte de la accionada, deberá declararse su prosperidad parcial en aquellos emolumentos anteriores al 1º de octubre de 2015, toda vez que se presentó demanda en la misma fecha, pero del 2018.

Así mismo, debe aclararse que revisados los comprobantes de nómina la demandada tuvo en cuenta los incentivos en cuestión para efectos del pago de seguridad social y vacaciones, de modo que no hay lugar a verificar su pago. Fijado lo anterior, son necesarios los siguientes cómputos: Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 39 i) Factor Prestacional Puesto que no existió duda en las fechas en las que se cancelaron los incentivos ni su cuantía, pues fueron aceptados en la contestación de la demanda, corresponde a la trabajadora percibir el 30% del rubro otorgado, de conformidad con lo fijado en el art. 132 del CST a falta de estipulación en contrario.

De esta manera, se tabulan los ingresos percibidos por el concepto mencionado y se calcula el porcentaje indicado, de la siguiente manera: ii) Sanción moratoria. Sobre la temática a analizar, es menester memorar lo dicho por esta Sala en providencia CSJ SL3616-2020, en la que se adujo: Esta Corporación reiteradamente ha puntualizado que la indemnización moratoria no opera de manera automática, sino que en cada caso concreto debe valorarse la conducta asumida por el empleador, a fin de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta y lo ubiquen en el terreno de la buena fe.

De tal manera, es deber del juez examinar las pruebas en aras de verificar si se presentaron motivos que Año Mes Incentivo Factor Prestacional Adeudado 2015 Febrero $ 86,831,534 Prescrito 2015 Agosto $ 68,149,979 Prescrito 2016 Febrero $ 94,921,519 $ 28,476,456 2016 Agosto $ 126,306,096 $ 37,891,829 2016 Octubre $ 51,921,893 $ 15,576,568 $ 81,944,852 Total Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 40 verdaderamente resulten suficientes para exculpar la falta de pago. […] Igualmente, conviene memorar que es doctrina de esta Sala que el eximente de responsabilidad, en estos casos, opera siempre que los fundamentos que aduce el empleador moroso resulten serios y atendibles, pues no cualquier excusa sirve para absolverlo de esta condena.

Conforme a los elementos obrantes en el expediente, no observa la Sala que el empleador haya demostrado razones atinentes a evidenciar un actuar de buena fe, sin que sea suficiente obrar bajo la creencia de seguir estipulaciones contractuales (CSJ SL4515-2020), pues bastaría con señalar tal afirmación para hacer nugatorio el resarcimiento contemplado en la norma, lo cual contraría la finalidad de la misma, como se acotó en providencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 39668 (reiterada en CSJ SL1456-2014), de la siguiente manera: […] aceptar que la simple alegación de dudas sobre la deuda o de la creencia de haber actuado bajo el convencimiento de que nada debía, pueda tenerse como señal de buena fe, haría nugatoria la sanción de que se viene hablando, pues cada quien lograría justificar su incumplimiento con la simple invocación de la incertidumbre correspondiente.

La aceptación de los motivos de exoneración de la sanción, pasa por mostrar la existencia de elementos objetivos que hagan aceptable las dudas, y esos elementos objetivos son precisamente los que el recurrente ni siquiera invocó y que en todo caso la Sala no advierte por ningún lado. Aunado a ello, no le basta al deudor simplemente oponerse judicialmente a las prestaciones, pues es necesario que se evidencien razones serias y atendibles que le permitan sustraerse de su obligación, como se enseñó en fallo CSJ SL986-2021, al especificar: Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 41 Igualmente es errado el argumento del juzgador, al haber indicado, que como fue en el escenario judicial que se logró develar la naturaleza salarial del pago realizado al trabajador, el empleador quedaba exonerado de la indemnización moratoria.

De antaño, como lo sostuvo el apoderado del actor, la Corte ha señalado que no le basta al deudor oponerse para quedar eximido de esa sanción, pues se le daría valor a la simple resistencia judicial a efectos de desconocer el carácter salarial de un pago, para automáticamente quedar absuelto; por el contrario, es deber del juez examinar las pruebas en aras de verificar si se presentaron motivos que verdaderamente resulten suficientes para exculpar la falta de pago, es decir, razones serias y atendibles para el momento en que se hizo exigible el derecho reclamado y no el escario judicial como excusa ofrecida por el incumplido para absolverlo de esta condena.

Bajo esa línea de pensamiento, contrario a lo afirmado por el empleador, se evidenció que la demandada se abstuvo de reconocer sumas significativas de dinero por concepto de factor prestacional, incluso cuando había reconocido su naturaleza salarial en los últimos dos años de vigencia del contrato, razón por la cual será procedente el rubro peticionado.

Para establecer la base de dicha condena, debe recordarse que no es posible incluir el factor prestacional por cuanto el Decreto 1174 de 1991 no incluyó el resarcimiento contemplado en el art. 65 del CST sino únicamente el del 64 de dicho compendio, por lo que solo se tendrán en cuenta el factor retributivo. En ese orden, dado que el ingreso de la trabajadora fue fluctuante, es necesario determinar el salario promedio percibido en el último año (CSJ SL, 13 dic. 1983, rad. 9448;

CSJ SL441–2013, CSJ SL986-2021, entre otras), para lo cual Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 42 son necesarios los siguientes cálculos: Conforme a lo anterior y bajo los parámetros de la norma en comento, se ordenará el desembolso de la sanción moratoria por valor de $967.628,58 diarios a partir del día siguiente a la terminación del contrato y hasta el mes 24, para un total de $696.692.576,13 y a posterior a dicha calenda el valor de la tasa máxima el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria.

Conforme a lo anterior, se revocará la decisión inicial para en su lugar acceder a las condenas referidas. Costas de instancia a cargo de la demandada. XXII. DECISIÓN Año Mes Rango Dias Ingreso Factor Retributivo Incentivo Total Octubre 4 al 30 26 7,723,170.00$ 6,693,414.00$ Noviembre 1 al 30 30 7,723,170.00$ 7,723,170.00$ Diciembre 1 al 30 30 7,723,170.00$ 7,723,170.00$ Enero 1 al 30 30 10,500,000.00$ 10,500,000.00$ Febrero 1 al 30 30 10,500,000.00$ 94,921,519.00$ 105,421,519.00$ Marzo 1 al 30 30 10,500,000.00$ 10,500,000.00$ Abril 1 al 30 30 10,500,000.00$ 10,500,000.00$ Mayo 1 al 30 30 10,920,000.00$ 10,920,000.00$ Junio 1 al 30 30 10,920,000.00$ 10,920,000.00$ Julio 1 al 30 30 10,920,000.00$ 10,920,000.00$ Agosto 1 al 30 30 10,920,000.00$ 126,306,096.00$ 137,226,096.00$ Septiembre 1 al 30 30 10,920,000.00$ 10,920,000.00$ Octubre 1º al 4 4 10,920,000.00$ 51,921,893.00$ 8,378,919.07$ 360 130,689,510.00$ 273,149,508.00$ 348,346,288.07$ 29,028,857.34$ 967,628.58$ 2015 2016 Totales Salario Promedio Mensual ( Total Salarios /12) Salario Promedio Diario ( Total Salario Promedio Mensual /12) Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 43 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró CLAUDIA ROCÍO AMAYA GÓMEZ a AON RISK SERVICES COLOMBIA S. A. CORREDORES DE SEGUROS.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de febrero de 2020, en cuanto absolvió a la demandada de realizar el reajuste del factor prestacional y la sanción moratoria.

SEGUNDO: CONDENAR a AON RISK SERVICES COLOMBIA S. A. CORREDORES DE SEGUROS a pagar a CLAUDIA ROCÍO AMAYA GÓMEZ, la suma de $ 81,944,852 por concepto de factor prestacional adeudado de los periodos de febrero, agosto y octubre de 2016.

TERCERO: al pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, desde 5 de octubre de 2016 al 4 del mismo mes del 2018, a favor de a pagar a CLAUDIA ROCÍO AMAYA GÓMEZ, en el monto de $696.692.576,13 y, a partir del 5 de octubre del 2018, se generan los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera y hasta Radicación n.° 90551 SCLAJPT-10 V.00 44 cuando se paguen las prestaciones a la que fue condenada.

CUARTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción en los términos explicados en la parte motiva de esta decisión.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la providencia inicial.

SEXTO: Costas, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.