CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67196 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3548-2019 Radicación n.º 67196 Acta 029 Medellín, veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA GABRIELA HERNÁNDEZ TABORDA contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de febrero de 2014, en el proceso que ella instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES María Gabriela Hernández Taborda llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, sus mesadas adicionales, los intereses moratorios o la indexación y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cumplió 55 años de edad el 13 de agosto de 2006; que respecto de la pensión deprecada agotó la reclamación administrativa, sin obtener respuesta; que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en adelante RAIS, y que luego se devolvió al de Prima Media con Prestación Definida, en lo sucesivo RPMPD; que para el 1 de abril de 1994 no tenía más de 15 años aportados; que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, estaba habilitada para recuperar el régimen de transición, aún en esas condiciones y que, por ende, podía acudir a los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990; que entre los 35 y los 55 años cotizó más de 500 semanas, o 1000 en cualquier tiempo.
Agregó que, además, como regresó al régimen de transición antes de la Ley 797 de 2003, «[…] se beneficia de lo dispuesto por ella en cuanto posibilitó hasta el 28 de enero de 2004 para tal efecto y, entonces, quien puede lo más puede lo menos según lo enseña un inveterado principio general del derecho (sic)». Expresó que, al respecto, existía antecedente jurisprudencial en la sentencia CSJ SL 29945, 1 mar. 2007; que esta corte, a propósito de la condición de afiliación al 1 de abril de 1994 para gozar de la transición, se pronunció en la sentencia CSJ SL 13410, 28 jun. 2000, reiterada en la CSJ SL 19137, 13 may. 2003; y, que la falta de pronunciamiento sobre su requerimiento pensional daba lugar a los intereses moratorios.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierto que recibió solicitud de pensión de vejez «[…] así como la acción de tutela tramitada por el (sic) demandante»; que no le constaba el traslado al RAIS, y que no era posible definir el régimen aplicable hasta que no se estableciera cuál era la administradora competente para resolver la solicitud; aseveró que los restantes no eran hechos sino interpretaciones jurídicas de la interesada, o que no le constaban.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, prescripción especial, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, compensación y pago. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de octubre de 2011, absolvió al ISS de las pretensiones; condenó a la demandante a pagar las costas y remitió el expediente al superior, para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, en caso de que no se apelara la decisión. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante fallo del 21 de febrero de 2014, confirmó la sentencia de primer grado y le impuso las costas de la alzada a la actora.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal estimó que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si la demandante tenía o no derecho a la pensión de vejez, en aplicación del régimen de transición. Como fundamento de su decisión, trajo a memoria diversos fallos de la Corte Constitucional y uno de esta corporación, en los que se manifestó que, quienes hubiesen acumulado «[…] 15 o más años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994» no perdían el régimen de transición por el hecho del traslado al RAIS, siempre y cuando se devolvieran al RPMPD transfiriendo la totalidad del ahorro del aporte legal correspondiente.
A continuación, verificó que la accionante nació el 13 de agosto de 1951, de manera que tenía más de 42 años cumplidos al 1 de abril de 1994; que su ingreso al ISS operó el 3 de agosto de 1989; que después se afilió a la AFP Colfondos y que, con posterioridad, se trasladó de nuevo al ISS, cotizando un total de 112.7143 semanas antes de la fecha de entrada en vigencia del sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993 para los trabajadores del sector privado.
Dedujo de esa información que la señora Hernández Taborda sí tenía derecho a retornar al RPMPD, pero, sin la aplicación del régimen de transición. Sobre la recuperación de dicho régimen con base en el artículo 2 literal e) de la Ley 797 de 2003, consideró la colegiatura que no era procedente aplicar ese texto porque lo que pretendía el legislador era que después de un año de vigencia de esa ley, es decir, desde el 29 de enero de 2004, los afiliados no pudieran trasladarse de régimen cuando les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad mínima pensional, por ende un traslado sin tener en cuenta dicha regulación y posterior a sus términos, no tendría validez, lo que no significaba que, si el traslado de la actora operó entre el 29 de enero de 2003 y la misma fecha del año 2004, por ese solo hecho hubiera recuperado el régimen del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Acotó que no se demostró la existencia de múltiple vinculación, es decir, afiliación y cotización simultánea a diferentes administradoras de pensiones, pero que se probó el traslado del ISS a Colfondos, con cotizaciones pagadas a esta última desde el ciclo 199601 hasta el 199903, que fueron trasladadas al ente demandado el 15 de noviembre de 2006 y computadas en la historia laboral, de manera que este último fue designado como competente para tramitar y decidir la prestación económica.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda inicial y provea sobre las costas.
Con tal propósito formuló cuatro cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y que, a pesar de que el último de ellos fue propuesto por la vía indirecta mientras los otros lo fueron por la jurídica, dado que comparten una finalidad común y guardan semejanza en cuanto al elenco normativo que plantean, serán estudiados de manera conjunta.
CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusó el fallo de violar, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1, 2 y 12 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del acuerdo 049 de 1990 –Decreto 758 de 1990–, 2 de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976 y por aplicación indebida, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 48 y 53 de la CN.
Para dar sustento al cargo argumentó que, para el tribunal, a la demandante no se le podía aplicar el régimen de transición porque no tenía 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, pues la edad, por sí sola, no fue prevista como requisito para recuperarlo cuando existiera trasladado, entendimiento que, después de las sentencias CC C-789-2002 y C-1056-2004 no resultaría aceptable, siendo que la Corte Constitucional dijo, además de eso, en las referidas sentencias, que: «[…] también hay casos en que la persona conserva la transición, aún en el evento que no haya tenido 15 años de servicios a abril 1 de 1994».
Afirmó que, según el Decreto 3995 de 2008, no solo se recupera la transición por esa vía, sino también cuando se define un conflicto de múltiple vinculación, es decir, cuando hay afiliación simultánea al RPMPD y al RAIS, lo que da lugar a conformar el comité para definir a quién le corresponde reconocer la prestación pensional. Agregó que la motivación de ese decreto conduce a que, cuando se define el conflicto, es porque hubo un traslado inválido entre regímenes, de modo que «[…] es apenas natural que la prestación deba resolverse por el ISS en acogimiento al tránsito de legislación».
En cuanto a la finalidad del mismo decreto, expuso que consistía en definir los casos de vinculación simultánea a los dos regímenes, «[…] y por ende que el pretenso derechohabiente a la pensión recupere el régimen de transición», pues si bien el artículo 12 del mismo dispuso las reglas del traslado entre regímenes para quienes les faltaren menos de 10 años para pensionarse, conforme a las sentencias CC C-789-2002 y CC C-1024-2004, ello resultaba inocuo, porque siempre se podrá trasladar quien tuviera al menos 15 años de servicio al entrar en vigencia el sistema pensional creado en la Ley 100 de 1993, sin acudir a la jurisdicción, por lo que: «[…] la interpretación que se le debe dar a la norma es que se permite el regreso recuperando la transición, con el requisito de edad y no con el del tiempo de servicios».
Concluyó que el error interpretativo del tribunal consistió en que, no vio que, en los casos de multivinculación, cuando se define a favor del ISS, se debe aplicar el tránsito de legislación y el régimen de transición, como si el afiliado nunca hubiera pertenecido al RAIS. CARGO SEGUNDO Acuso el fallo de violar el mismo grupo normativo, por la misma vía, pero en la modalidad de infracción directa.
Agregó los artículos 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 y 58 de la CN. En la sustentación del embate expuso similares argumentos al anterior. CARGO TERCERO Afirmó que el fallo confutado infringió, por la vía directa, a través de la interpretación errónea, el mismo grupo normativo del cargo inicial. Fundamentó el ataque en que el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 consagró el término de gracia para el traslado de régimen, cuando ordenó que no podría efectuarse después de un año de la vigencia de esa ley, si al afiliado le faltaren diez años o menos para tener derecho a la pensión de vejez, con lo que estimo que: […] la Ley dio un plazo de gracia para que, los que se habían cambiado de régimen y se encontraban en el R.A.I.S., recuperasen la transición con todas sus garantías, vale decir, la original del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consignaba alternativamente una de dos condiciones para acceder a tal beneficio, bien el tiempo de servicios (15 años) ora la edad (35 o 40) a abril 1 de 1994 o junio 30 de 1995.
De esto se sigue, que si el legislador habilitó la posibilidad de retornar del REGIMEN (sic) DE AHORRO INDIVIDUAL al REGIMEN (sic) DE PRIMA MEDIA, y la actora efectivamente así lo hizo, tal y como lo admite sin duda alguna el Tribunal, ha de interpretarse que recuperó el régimen de transición que había perdido con el traslado a la Administradora de Pensiones Privada, pues era un derecho que lo (sic) abrigaba.
Sería un dislate jurídico entender que no es así, que no se recupera el régimen de transición al regresar en el plazo de gracia que trajo la Ley 797 de 2003, ya que toda norma tiene una finalidad, y ésta desde una interpretación teleológica y sistemática tenía ese espíritu, pues entender lo contrario sería admitir que la norma se expidió sin fin alguno y que por ende es una norma inocua, que efectivamente, como se dijo en precedencia, no lo es.
Consideró que, si existiera alguna antinomia, por virtud del principio de favorabilidad del artículo 53 de la CN y el principio «PROHOMINE (sic)» debía entenderse que recuperó el régimen de transición, lo que equivaldría a interpretar la norma a favor, según su finalidad, y sin perder de vista que la seguridad social es un derecho constitucional y fundamental irrenunciable, como lo es la pensión de vejez, íntimamente ligada a aquella.
Memoró que el Decreto 1161 de 1994 posibilitó el retracto para recuperar el régimen de transición, y, si bien allí se consignó que se debía probar el perjuicio, este no es otro que no poder pensionarse en condiciones más favorables en el RPMPD. CARGO CUARTO Como en los anteriores cargos, el grupo normativo acusado fue similar, pero por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida.
Como errores evidentes de hecho señaló: 1.-NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO (sic), QUE EN EL CASO DE AUTOS EXISTIÓ (sic) MULTI VINCULACION (sic). 2.-DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE NO SE PROBÓ LA MULTIVINCULAICON (sic). 3.-NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO (sic), QUE LA DEMANDANTE TIENE DERECHO AL REGIMEN (sic) DE TRANSICION (sic) Y POR ENDE A LA PESIPJN (sic) DE VEJEZ.
Indicó como prueba erróneamente apreciada la resolución del ISS de folios 13 a 15. Recordó que, según el tribunal, no se le podía aplicar el régimen de transición porque al 1 de abril de 1994 no tenía 15 años de servicios y estaba a menos de 10 de acceder a la pensión de vejez, pero, además, que no se probó la existencia de multivinculación. Luego de transcribir una parte del fallo atacado argumentó: Sin incidencia en el cargo, dado que se escogió la vía directa para el ataque, es claro que en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional, e inclusive la Corte Suprema, han sentado cual es el entendimiento del artículo 36 de la ley 100 de 1993 para quienes se han trasladado de régimen, en las sentencias C-789 de 2002, C-1054 y C-1056 de 2006.- Inclusive, esa Sala de la Corte ha dicho lo mismo, por ejemplo, en sentencia del 31 de enero de 2007, radicación interna No.27.465.
Ahora, a folios 13 a 15, se observa la resolución No.29426 del 20 de noviembre de 2007 y en ella se lee lo siguiente: “Después de consultado el archivo de solicitantes de Bono Tipo A, elaborado por la Oficina de Bonos Pensiónales del Ministerio de Hacienda, se estableció que la señora MARA (sic) GABRIELA HERNANEZ TABORDA, se traslado (sic) al Fondo Privado de Pensiones PORVENIR, verificándose con ello la selección del RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, no siendo aplicable a este el régimen de transición de acuerdo al Artículo 36 de la ley 100 de 1993, inciso 5º del, (sic) por lo cual se ordenó al Departamento de Múltiple Vinculación del instituto el estudio de la solicitud elevada por el asegurado con representación de la AFP privada, para que se estableciera cual (sic) entidad era la encargada de tramitar y decidir la prestación económica de vejez.
El Departamento de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones, a través de oficio Radicado O.D.A. No.075721 comunicó al Departamento de Atención al pensionado, que según lo concluido en el acta de Comité de múltiple vinculación realizado con intervención de la A.F.P. COLFONDOS, determinó que el SEGURO SOCIAL, es la entidad competente para tramitar y decidir la prestación económica, pensión de vejez, solicitada por el (sic) señora MARA (sic) GABRIELA HERNANEZ TABORDA…”.
En este caso, pese a que el ISS niega la pensión, se advierte de la lectura de la demanda, la respuesta, la resolución transcrita, que la demandante HERNANDEZ TABORDA, tuvo un problema de múltiple vinculación y que El Comité de Múltiple Vinculación resolvió la controversia a favor del SEGURO SOCIAL, contrario a lo que concluye el Tribunal.
Entonces, se advierte, al rompe, el yerro del Tribunal en la apreciación de la demanda y de las (sic) resolución en que se niega la pensión, pues allí se enuncia que hubo un asunto de multivinculado (sic) del actor y que ese conflicto se definió en (sic) favor del ISS, por tanto, al entenderse que nunca existió trasladó (sic) de régimen por la declaratoria del comité de multivinculados, es claro que aplica el régimen de transición; el error además es trascendente porque fue el motivo para que la señora HERNANDEZ TABORDA se le negara la pensión de vejez que en justicia y derecho reclama.
RÉPLICA CONJUNTA En cuanto al fondo del asunto, adujo que lo pretendido por la recurrente era evidenciar que fue equivocado negarle la pensión de vejez por haberse trasladado del RPMPD al RAIS y posteriormente haber regresado al primero sin tener al menos 15 años de cotizaciones al 1 de abril de 1994, en razón a que esa no es la única forma de recuperar el régimen de transición, dado que, cuando existe conflicto de múltiple vinculación, también es posible.
Frente a ese argumento estimó acertado el proceder del tribunal, ya que, al carecer la demandante de ese tiempo de servicios o cotizaciones, su pensión no podía ser definida bajo el Acuerdo 049 de 1990, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta sala y de la Corte Constitucional. Recordó el contenido del Decreto 3800 de 2003, en su artículo 3 para concluir que el traslado del RPMD al RAIS, y el retorno al primero no implica por sí solo que se pueda recuperar la transición, en los términos de la sentencia CC C-789-2008, pues solo aportó 112.71 semanas a esa fecha.
Tambien memoró la sentencia CSJ SL 37174, 10 ag. 2010. Agregó que la demandante tampoco completó los requisitos para obtener la pensión con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En lo relativo a la multiafiliación, dijo que esa figura no se configuró en este asunto, tal como lo dijo el ad quem, lo que implica la pérdida del régimen transicional.
CONSIDERACIONES Incurre en error la recurrente en cuanto ataca la violación, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1 al 14 del Decreto 3995 de 2008 y 8 de la Ley 4 de 1976, en los cargos primero y tercero, toda vez que el ad quem no los tuvo en cuenta para su fallo. Este submotivo se utiliza cuando el recurrente considera que el tribunal dio a la norma un entendimiento que no se adecua a ella, por lo que en la sentencia debe aparecer que a la disposición se le dio una comprensión contraria a los principios y reglas de la hermenéutica jurídica, lo que no aconteció en el sub examine.
Desde otra perspectiva, el Decreto 3995 de 2008 no es aplicable al caso, pues para la fecha del traslado inicial de régimen, esto es, enero de 1996, así como, para el momento en que la recurrente cumplió la edad pensional, 13 de agosto de 2006, no era la norma vigente, pues la fecha de expedición de aquel fue el 17 de octubre de 2008; además, su artículo 1 determina que se aplica para los casos en los que al 31 de diciembre de 2007 exista una situación de vinculación múltiple a ambos regímenes, es decir, al de prima media y al de ahorro individual (CSJ SL2450-2019), circunstancia que, como se explicará, no fue alegada en la demanda inicial, y ni siquiera quedó demostrada.
El tribunal consideró, en esencia, que quienes regresaban del RAIS al RPMPD solo recuperaban el régimen de transición si al 1 de abril de 1994 tenían 15 años de servicios o cotizaciones, como lo había enseñado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta sala. En ese orden concluyó que, como para esa fecha la demandante contaba con 112.7143 semanas cotizadas al ISS, había perdido el régimen de transición, sin posibilidad de recuperarlo, de manera que no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. Para controvertir dicha conclusión la impugnante adujo que, en realidad, lo que se presentó en este caso fue un problema de múltiple vinculación, en los términos del Decreto 3995 de 2008.
Agregó que, si la multiafiliación se define a favor del ISS, siempre es posible recuperar la transición cuando se tienen 40 años de edad a 1 de abril de 1994 y no solo por tener más de 15 de servicios a tal fecha. No existe discusión en relación con los siguientes hechos: i) que la señora Hernández Taborda estuvo afiliada al RAIS a partir de enero de 1996 y hasta marzo de 1999 en la AFP Colfondos (f.os 216 a 218); ii) que los aportes depositados en su cuenta de ahorro individual y los rendimientos fueron trasladados al ISS el 15 de noviembre de 2006 (f.º 216); iii) que el ISS, mediante las Resoluciones n.os 032720 de 2007 y 019730 de 2009 le negó la pensión de vejez por contar con 766 semanas, sin alcanzar el requisito establecido en la Ley 797 de 2003, norma que aplicó por existir traslado al RAIS, con posterior retorno al régimen pensional público.
Dicho lo anterior, para dar respuesta a los planteamientos de la censura se hace necesario, en primer término, determinar si la prueba documental que acusa como indebidamente valorada en el último cargo, demuestra que la actora estuvo involucrada en un conflicto de múltiple vinculación y que su traslado al RAIS no fue válido. Al respecto, de la Resolución n.º 019730 de 2009 se observa que el ISS negó la pensión de vejez a la demandante por las siguientes razones: Después de consultado el archivo de solicitantes de Bono Tipo A, elaborado por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, se estableció que la señora MARIA GABRIELA HERNANDEZ TABORDA, se trasladó al Fondo Privado de Pensiones COLFONDOS, verificándose con ello la selección del RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, no siendo aplicable a éste el régimen de transición de acuerdo al artículo 36 de la ley 100 de 1993 en el inciso 5º, y por lo cual se ordenó al Departamento de múltiple vinculación del Instituto el estudio de la solicitud elevada por el asegurado, con representación de la AFP privada, para que se estableciera cual entidad era la encargada de tramitar y decidir la prestación económica de vejez.
El Departamento de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones a través del oficio radicado con O.D.A. No. 07-5721, comunicó al Departamento de Atención al Pensionado, que según lo concluido en el acta de Comité de múltiple vinculación realizado con intervención de la A.F.P. COLFONDOS, determino (sic) que el SEGURO SOCIAL, es la entidad competente para tramitar y decidir la prestación económica, Pensión de vejez, solicitada por la señora MARIA GABRIELA HERNANDEZ TABORDA.
Para una adecuada decisión por parte del SEGURO SOCIAL, es necesario que la AFP COLFONDOS haga la devolución de los aportes efectuados por la señora HERNANDEZ TABORDA y que la Oficina Devolución de Aportes del SEGURO SOCIAL, certifique que dichos aportes han sido devueltos, indicando detalladamente PERIODOS DEVUELTOS, MES, AÑO E INGRESO BASE DE OTIZACIÓN, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 15 del Decreto 692 de 1994 literal b. La Oficina (sic) Devolución de Aportes del Seguro Social, certifico (sic) que los aportes fueron devueltos en las condiciones mencionadas en el párrafo anterior.
Realizadas las anteriores salvedades tenemos: Que según lo dispuesto por el Artículo 36 de la Ley 100 de 1933 (sic), el Régimen de Transición se aplica a quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo Sistema General de Pensiones tenían 35 años si es mujer ó 40 si es hombre, ó 15 años de servicios cotizados. Que el Régimen aplicable en Transición para los afilados al ISS exige tener 60 años o más si es hombre y 55 años si es mujer y 500 semanas pagadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad referida o 1000 semanas cotizadas en cualquier época, para adquirir el derecho a la pensión, según lo dispuesto por el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Así mismo el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en el inciso 5º establece “Tampoco será aplicable el régimen de transición para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de Prima media con prestación definida.
Al respecto, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-789 de 2002, declaró EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto de aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima día. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media.
Igualmente, el artículo 3º del Decreto 3800 de 29 de diciembre de 2003, estableció: “Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1º de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión d vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos ” subrayas fuera del texto.
Que en el caso concreto de la asegurada MARIA GABRIELA HERNANDEZ TABORDA, no es procedente estudiar la pensión de vejez bajo el régimen de transición, toda vez que revisada su historia laboral, únicamente se acreditan 112 SEMANAS con anterioridad al 1 de abril de 1994, las cuales equivalen aproximadamente a dos años (2) es decir no cumple el requisito de los 15 años o más de semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (01 de abril de 1994).
Por lo tanto, la solicitud de pensión de vejez debe ser estudiada con las condiciones indicadas por el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que establece para acceder a la pensión de vejez, haber cumplido 55 años si es mujer o 60 años si es hombre y haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo.
Número de semanas que se incrementarán a partir del 01 de enero de 2005 en 50 y a partir del 01 de enero de 2006 se incrementarán en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015. Aplicando las anteriores directrices al caso debatido, este Instituto concluye claramente que la asegurada HERNANDEZ TABORDA, no cumple con los requisitos señalados en la ley 797 para acceder a la prestación pensional pues revisada su Historia Laboral corregida y actualizada se contabilizan e total 766 SEMANAS, densidad ostensiblemente inferior al mínimo señalado en la ley 797 para acceder al derecho, en el año de presentación de la solicitud ( 1100 SEMANAS ). […].
(Los resaltados corresponden al texto original). Del acto administrativo se desprenden varias situaciones: i) la recurrente no estuvo afiliada en forma simultánea en ambos regímenes de pensiones, sino que se trasladó al RAIS, a través de la AFP Colfondos; ii) posteriormente regresó al RPMPD administrado por el ISS; iii) cotizó un total de 766 semanas durante toda su vida laboral; y iv) al 1 de abril de 1994, contaba con 112 semanas cotizadas.
En estas condiciones, estima la sala que el ad quem no cometió los errores fácticos de que lo acusa la censura, pues del acto administrativo transcrito se infiere que la casacionista no presentó una situación de múltiple vinculación (CSJ SL1828-2019), como se aduce en el cuarto cargo, sino que sus afiliaciones a distintos regímenes fueron alternadas, a lo que se suma que los dos primeros hechos enunciados dan cuenta de lo narrado en el fundamento fáctico segundo de la demanda inicial, de manera que con ello quedó desvirtuado que haya existido la pretendida múltiple afiliación. En cuanto a los reproches jurídicos que se hacen en los tres cargos iniciales, importa recordar que esta sala de la corte ha adoctrinado, con reiteración, que quienes se trasladan al RAIS y retornan al RPM, recuperan el régimen de transición si y solo si, para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían 15 o más años de servicios cotizados.
En efecto, la discusión puesta a consideración de la corte ya ha sido estudiada en varias ocasiones, de manera que basta con rememorar la sentencia CSJ SL696-2019, que citó las providencias CSJ SL 33287, 17 oct. 2008, reiterada en las CSJ SL 42289, 5 jun. 2012 y CSJ SL 42555, 26 jun. 2012, donde al estudiar un caso de supuestos fácticos similares a los del presente, dijo: Afianzado en esta disposición, el juez de segunda instancia estimó que la demandante, al tener, el 1º de abril de 1994, más de treinta y cinco (35) años de edad, era, en principio, beneficiaria de ese régimen de transición pensional.
Tal conclusión queda fuera de toda discusión, dado el sendero directo elegido para atacar el fallo. Ahora bien; los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
“Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.’ Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C - 789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales. Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones.
Sin duda, la demandante, Blanco Soto de Hincapié, que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, por tener más de treinta y cinco (35) años de edad el 1º de abril de 1994, perdió el beneficio de la transición, al trasladarse voluntariamente, el 8 de octubre de 1998, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no recuperó, así hubiese retornado, el 1º de enero de 2002, al régimen solidario de prima media con prestación definida.
Como la actora no contaba, a 1º de abril de 1994, con quince (15) o más años de servicios cotizados, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición en cabeza de las personas que, a la fecha en que cobró aliento jurídico el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, llevasen quince (15) o más años de servicios cotizados, no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007, en la cual se dijo lo que a continuación se transcribe: “De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad.” Tampoco, al amparo de las previsiones de los artículos 2º de la Ley 797 de 2003 y del 3º del Decreto 3.800 de 2003, le asiste a la promotora del pleito el derecho al régimen de transición, desde luego que tales cánones legales se limitan a plasmar la constitucionalidad condicionada de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contenida en la sentencia C-789 de 2002, bajo el entendimiento, se repite, de que el régimen de transición lo mantienen las personas que, a la fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones, tuviesen quince (15) o más años de servicios prestados o cotizados.
No es el caso de quien estimuló la jurisdicción del Estado, conforme se dejó precisado. También en la sentencia CSJ SL 42555, 26 jun. 2012, la corporación adoctrinó: Esta sala de la corte en varias de sus sentencias y en armonía con lo decidido por la corte constitucional en el fallo recién citado, ha sostenido el criterio de que las personas beneficiarias del régimen de transición que hayan accedido a él en virtud únicamente de la edad, y se trasladen al régimen de ahorro individual y luego decidan retornar al régimen de prima media, no recuperan los beneficios de la transición. De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial se concluye que, si bien es cierto, para el 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años de edad, también lo es que, como ella misma lo acepta, hasta esa día no había acumulado 15 o más años de servicios prestados o cotizados, por lo que, no le resulta aplicable la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición. Se desestiman los cargos.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de febrero de dos mil catorce (2014) por la Sala Segunda de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA GABRIELA HERNÁNDEZ TABORDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00