CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 78490 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3547-2020 Radicación n.° 78490 Acta 34 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Sal La Sala decide el recurso de casación interpuesto por TAREK NAGI SAEB y ALEKSANDER KALED NAGI SAEB contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2016, por la Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina, en el proceso seguido por los recurrentes contra AKRAM ALI HACHEM DAHROUG e INVERSIONES RAMONIZA S.A.S. I.

ANTECEDENTES Tarek Nagi Saeb y Aleksander Kaled Nagi Saeb, llamaron a juicio a las accionadas, a fin de que se declarara que se produjo una sustitución patronal entre Akram Ali Hachem Dahroug a la creada compañía Inversiones Ramoniza S.A.S.; que el primero de ellos, fungía como propietario de los establecimientos de comercio Almacenes La Parfumerie, El Torero, El Palacio del Perfume, Vendôme, Monrêve y el Monarca; que entre los demandados y los accionantes existió un vínculo laboral que inició el 25 de enero de 1991 y el 5 de mayo de 1992 respectivamente y finalizó el 14 de julio de 2012, por decisión unilateral de las accionadas comunicada en la misma fecha; que existió solidaridad entre el antiguo y nuevo empleador.

Solicitan en consecuencia, se les condene de forma solidaria, al pago de cesantías y sus intereses; primas de servicio; compensación en dinero por vacaciones; aportes al Sistema General de Seguridad Social; indemnización por terminación unilateral y sin justa causa, prevista en el artículo 6 de la Ley 50 de 1990; sanción moratoria; y, subsidiariamente, los salarios y prestaciones hasta cuando se certifique el estado de los pagos por las cotizaciones al SGSS y parafiscales, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 65 del CST; y, las costas.

Como fundamento de sus pedimentos, relataron que el 25 de enero de 1991 y el 5 de mayo de 1992 respectivamente fueron vinculados como administradores en la venta de perfumería y cosméticos ubicados en la Isla; que con posterioridad, el 27 de diciembre de 1995, el demandado constituyó la sociedad Inversiones Ramoniza S.A.S. (en su momento Ramoniza Ltda.); que la relación se prolongó hasta el 14 de julio de 2012, fecha en que fueron despedidos sin justa causa; que la remuneración total durante los años 2010, 2011 y 2012, fue la suma de $6’000.000 mensuales; que les fueron pagadas comisiones que no fueron incluidas en el reporte generado al SGSS; que en el 2004, se les entregó poder para la ejecución de actos de administración y venta dentro de los establecimientos de comercio de la sociedad; que durante el tiempo de servicios, no les fue reconocidas las prestaciones de orden legal, ni vacaciones; que tampoco se les certificó el estado de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social y Parafiscales dentro de los 60 días siguientes a la ruptura; y, que efectuaron reclamación el 8 de octubre de 2013 (f.º 1 a 7, cuaderno 1 de Tarek Nagi Saeb; 1 a 8 cuaderno 1 de Aleksander Kaled Nagi Saeb.

Reformada f.º 15 a 38 cdno. 3 y 15 a 51 cdno. 6). Inversiones Ramoniza S.A.S. al contestar, se opuso a las pretensiones y negó los hechos relativos a la relación laboral. Aseguró que el demandado Akran Alí Hachem Dahroug, el 5 de octubre de 1990, celebró un ‹‹acuerdo mercantil atípico›› con el padre de los accionantes, quien, a su vez, ‹‹se valió de la ayuda de sus familiares››, entre ellos los actores, para la ejecución de las actividades comerciales, de las que recibían a cambio, una participación en las utilidades.

Narró que dicho acuerdo perduró hasta finales de 2004 y, a partir de ese momento, continuó a cargo de los demandantes y otros miembros de su familia; que tenían plena autonomía, tanto así que se les entregó mandatos especiales; que los reclamantes son representantes y socios de otras compañías como Sanamax Ltda., Inox Ltda., La Comuna Ltda. e Inversiones Naji Ltda. Iteró además, que el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social de los accionantes, se efectuó bajo el entendido de que se realizaba con cargo al 50% de las utilidades a que tenían derecho, como contraprestación por el contrato comercial celebrado y que la terminación se produjo a través de la revocatoria de los mandatos conferidos, acto que fue debidamente comunicado a la Cámara de Comercio respectiva.

Propuso las excepciones de inexistencia de la relación laboral; inexistencia de sustitución patronal; inexistencia de solidaridad; carencia de la acción por inexistencia sustancial del derecho; ausencia de derecho sustantivo laboral; contrato realidad; falta de causa; prescripción; compensación; y, buena fe. (f.° 3 a 22 cdno. 2 de Tarek Nagi Saeb; 176 a 195 cdno. 1 de Aleksander Nagi Saeb; 48 a 57 cdno. 3; 68 a 82 cdno. 6).

En similares términos se pronunció Akram Ali Hachem Dahroug (f.° 1 a 14 cdno. 3). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito Judicial de San Andrés Islas, en sentencia pronunciada el 15 de abril de 2016, (f.º 162 a 164 cdno. 4; CD pasta cuaderno 1 de Aleksander Nagi Saeb), dispuso: 1. Declarar que entre el señor Akram Ali Hachem Dahroug y la Sociedad Inversiones Ramoniza S.A.S. existió sustitución patronal. 2.

Declarar la existencia de solidaridad entre el señor Akram Ali Hachem Dahroug y la sociedad Inversiones Ramoniza S.A.S. (art. 69 CST) 3. Declarar que entre el señor Tarek Nagi Saeb y la sociedad Inversiones Ramoniza S.A.S. existió contrato de trabajo entre el 1 de enero de 1995 y el 14 de julio de 2012. 4. Declarar que entre el señor Aleksander Kaled Nagi Saeb y la Sociedad Inversiones Ramoniza S.A.S. existió contrato de trabajo entre el 1 de enero de 1995 y el 20 de abril de 2009. 5.

Condenar a la sociedad Inversiones Ramoniza S.A.S. a pagar al señor Tarek Nagi Saeb los siguientes conceptos: CESANTÍAS 2010 $148.056 2011 $700.000 2012 $ 404.167 INTERESES SOBRE CESANTÍAS 2010 $4.047 2011 $84.000 2012 $48.500 PRIMAS 2010 $148.056 2011 $700.000 2012 $404.167 VACACIONES $662.500 SANCIÓN POR EL NO PAGO DE INTERESES SOBRE CESANTÍAS 2010 $4.047 2011 $84.000 2012 $48.500 INDEMNIZACIÓN DESPIDO INJUSTO $9.000.000 6.

Exonerar a la sociedad inversiones Ramoniza S.A.S. de las demás pretensiones de la demanda 7. Condenar en costas a la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por apelación de las partes, mediante sentencia dictada el 9 de diciembre de 2016 (f.° CD 15 cuaderno 1 del Tribunal), decidió revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolver a los demandados de las pretensiones incoadas, sin costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que los problemas jurídicos consistían en ‹‹analizar si existe un acuerdo comercial o si por el contrario se ejecutó un contrato de trabajo entre las partes para derivar las consecuencias jurídicas reclamadas››; ‹‹determinar si hay lugar a un (sic) reconocimiento al pago y prestaciones sociales››; ‹‹determinar si hay lugar a la condena por indemnización qué trata el artículo 99 de la ley 50 de 1990 y el artículo 65››; y, ‹‹establecer el extremo temporal inicial››.

Comenzó por memorar lo preceptuado en los artículos 23 y 24 del CST, artículo 53 de la CN y la Recomendación 198 de la OIT, sobre las relaciones de trabajo; afirmó que lo que imperaba en la definición de los vínculos laborales, es la realidad en su ejecución; citó la providencia CSJ SL 22 oct. 2010, rad. 37995; consideró que era dable sostener vínculos simultáneos con varios empleadores; y, en apoyo de esto último, se refirió a la sentencia CSJ SL 13 mar. 2013, rad. 39874.

En cuanto a la prestación de los servicios, señaló que estaba acreditada, ya que el 5 de octubre del año 1990, Akram Ali Hachem Dahroug, en calidad de propietario de varios establecimientos comerciales dedicados a la venta de perfumes, firmó un acuerdo comercial con Yehi Ahkam Nagib [padre de los accionantes], que entraría en vigencia el primero de enero de 1991, designándolo como administrador de los almacenes La Perfumería, El Torero, El Palacio del Perfume, Vendôme, Monrêve y El Monarca.

Aseveró que, […] se tiene por averiguado dentro de este proceso la prestación personal de servicios entre los actores y los demandados, toda vez que tanto de los testimonios como de las pruebas documentales, se puede establecer que efectivamente prestaron sus servicios como gerente y administrador de las perfumerías y al reconocer la demandada, la labor prestada en las calidades que se indican, se infiere que ese servicio se realizó de manera subordinada […] Así mismo, señaló que la presunción de subordinación admitía prueba en contrario y que las condiciones del contrato de mandato celebrado hacían parte de cualquier acuerdo de tipo comercial, […] lo anterior por la potísima razón de que si bien el contrato de acuerdo comercial arribado fue celebrado con una persona distinta a los actores, el señor Yehi Ahkam Nagib, se advierte que el demandado Akram Ali Hachem Dahroug, en calidad de representante legal de inversiones Ramoniza, le otorgó poder a los demandantes para que en forma conjunta o separada, representaran a la sociedad y ejecutaran contratos y negocios comerciales, según consta en el poder que obra a folio 17 del cuaderno número 1, de Alexander Nagib, y contenido en la página 4 del certificado de existencia y representación legal de la cámara de comercio que milita a folio 71-76 del mismo cuaderno, aunado al poder dado para representar al demandado ante la junta de socios, como se desprende al folio 45, 46, circunscribiéndose luego el problema jurídico en determinar si se convino o no celebrar un contrato laboral con los Nagib Saeb como gerentes y administradores de los establecimientos de comercio.

El hecho que se haya pactado en el poder en comento, que sólo podrían comercializar productos facturados por la empresa Milano internacional con sede en la República de Panamá, en sentir de la Sala, ello hace parte de las condiciones de cualquier acuerdo de tipo comercial, trayéndose a colación lo dicho en ese sentido por la Corte Constitucional en la sentencia 384 del 2008 […].

Resaltó que de acuerdo con la jurisprudencia citada, el mandato de representación debía ser inscrito en el registro mercantil y dicha diligencia se surtió por lo que, al ajustarse a la ley comercial, se descartaba la subordinación. Aseveró además, […] según el documento de folios 71-76 aparece que ante la cámara de comercio de San Andrés se estableció que sólo podían vender los productos que distribuye la compañía Milano internacional S.A., luego, este acto que es propio de comerciantes y con las formalidades exigidas por la ley (Artículo 196 del código comercio) y la jurisprudencia, desvanece cualquier asomo de subordinación, pues se itera, las obligaciones de acuerdo y acto pactados entre las partes en documentos referidos pertenecen al giro ordinario del comerciante, los cuales se reflejan en los documentos que corren a folio 29, 30, 59, 60, 61, 63, 67, 70, de los cuadernos número 1 de Aleksander y Tarek Nagi, en los que queda registrada la relación comercial entre Milano internacional S.A. y los actores como administrador de los establecimientos de comercio enunciados.

Se refirió a los pagos recibidos por los demandantes y aquellos efectuados a los organismos de seguridad social desde el año 1993 y afirmó que no era posible determinar si se trataba de dineros suministrados por los demandados o correspondían a la participación de utilidades pactada en el acuerdo comercial. Destacó, Continuando con el análisis del resto del material probatorio allegado al informativo, se cuenta con el certificado de la relación histórica de afiliación a seguridad social en salud, emitido por la E.P.S. Sanitas en la que se deja constancia de la afiliación del señor Tarek Nagi Saeb desde el mes de abril de 2003 hasta julio del año 2012, a cargo de inversiones Ramoniza limitada (ver los folios 172 y 180 del cuaderno número 3 de Tarek Nagi) y en materia a las pensiones inicialmente se acreditó la afiliación al ISS, hoy Colpensiones, desde enero de 1995 hasta mayo de 1996, indicándose como empleador al señor Akrham Ali Ashen y luego figurando la sociedad demandada desde junio de 1996 hasta diciembre 1999.

Posteriormente la afiliación se efectuó a la administradora de pensiones y cesantías Porvenir, certificándose la afiliación y en aportes en calidad de cotizante “dependiente” y empleadores Inversiones Ramoniza limitada entre mayo de 2005 y julio de 2012 folios 183, 187, 233, 237 del cuaderno número 3. Y en cuanto a Aleksander Nagi su afiliación a salud E.P.S. Sanitas data de agosto 2001 hasta Julio de 2012 (folios 125 a 135 cuaderno número 3 de Aleksander) también a cargo de la sociedad Inversiones Ramoniza limitada y en pensiones y cesantías se acreditó de igual forma la vinculación desde mayo de 2005 hasta julio de 2012.

De igual forma la vinculación desde mayo de 2005 hasta julio 2012, obra también copias de los documentos denominados “sobres de pago” en los que se cancelaba quincenalmente el sueldo a Tarek Nagi desde febrero de 1993 hasta abril de 1993 A cambio del servicio prestado (folios 39 y 81 de cuaderno número uno) así como copia de correo electrónico entre los actores y representantes de marcas en los que se tratan temas de venta de productos y dónde es dirigida a los demás trabajadores de los establecimientos comerciales folios 29, 30, 59, 60, 61, 63, 67, 70, 113, 135 del cuaderno número uno de Tarek Nagi y folios 109 a 154 de cuaderno número 1 de Alexander Nagi.

Ahora bien, de los supuestos pagos de facturas y cuentas personales a nombre de los demandantes y sus familiares per se, no son prueba de que se hayan efectuado con dineros de los demandados en virtud del acuerdo de participación de utilidades inicial del año 91, suscrito por el señor Yehiah Nagib; dichos documentos fueron aportados con la contestación de la demanda como copias de un cuaderno y comprobantes de egreso visibles a folios 216 y 308 de cuaderno número 1 de Aleksander y folios 150 a 213 del cuaderno números 2 de Tarek, y puesto de presente la testigo Nidia Martínez Perdomo en su declaración, quién afirmó que las anotaciones fueron efectuadas por ellas en la que relacionaba los pagos que realizaba a algunos de la familia Nagi, incluidos los demandantes, con el dinero que le suministraba el señor Tarek Nagi en calidad de gerente, atestaciones, que por sí solas se iteran pueden imputarse a la participación de utilidades de la empresa, derivado del acuerdo comercial enarbolado, pues desconoce la testigo o por lo menos no lo afirma que ellos fueron así, en su defecto no precisa a título de qué realizaba los pagos, o a qué conceptos eran imputados, sin que existan otros elementos suasorios que permitan inferirlo, pues lo único que se puede inferir de ellos es el valor de cada rubro a pagar.

Destacó que se descartaba la subordinación en el caso presente e indicó que los accionantes de manera concomitante, desarrollaron otras actividades comerciales incompatibles con el desarrollo de un eventual contrato de trabajo. Razonó: […] se acreditó que los demandantes ejercían actividades comerciales varias e incluso similares y de manera coetánea con el objeto social del Inversiones Ramoniza, se logró establecer que estos constituyeron entre los años de 1994, 1995, 2001, 2002 y 2007 las sociedades inversiones […] según las escrituras de Constitución que reposa en los folios 87, 130 y 191 y 228 del cuaderno número 3 Tarek, los certificados de representación legal de la cámara de comercio y registro único empresarial de los cuadernos del anexo número 6 del señor Alexander Nagi folio 1324 y folio 83 131 cuaderno 3 de Tarek Nagi figurando los actores también como gerentes de estas y si bien no mediaba un pacto de disponibilidad exclusiva para la administración de los establecimientos de propiedad de los demandados y siendo permitido por legislador la concurrencia de contratos laborales, para la Sala estas actividades comerciales eran incompatibles de ejercicio con un contrato de trabajo regido bajo el código sustantivo del trabajo, al ser ambas concomitantes en la circunstancia de modo tiempo y lugar en su desarrollo.

Agregó, Tal circunstancia conlleva a afianzar el convencimiento a este Tribunal de que los demandantes no sostuvieron una relación laboral con la persona natural y jurídica demandadas y seguramente los servicios prestados se enmarcaron en otras clases de contrato o, si no, ¿qué otra explicación lógica puede darse el hecho de que para la misma época desarrollaban actividades comerciales de manera independiente? Aludió a los testimonios, para enfatizar que fueron ellos quienes atestaron que ejercían labores de administración y, así mismo, que no estaban sujetos a órdenes, horarios o cualquier otro tipo de circunstancia que denotara dependencia. Así se expresó el colegiado: Respecto de las actividades ejercidas por los demandantes, a juicio se trajeron los testimonios de Sandra Powell Campos, Carlos Alberto SanJuan Carrillo, Nidia Martínez Perdomo, Naida Inés Archbold, Daniel Hernández, Iván Cabrera, estás atestaciones traídas por las partes si bien dan cuenta del rol que desempeñaban como administradores, vale decir de la prestación del servicio para esta corporación no se vislumbra un conocimiento veraz acerca de las condiciones laborales de los Nagib Saeb, en tanto que no dieron cuenta del conocimiento personal que tenían acerca de los elementos de un contrato laboral o circunstancias que denotaran la subordinación o dependencia, no les constaba sobre el horario o remuneración que percibían ni depusieron sobre aspectos de dependencia en ejercicio de las funciones que señalaron ejercieron los demandantes, a contrario sensu, los testigos traídos fueron coincidentes en que los actores no cumplían horario fijo y no les constaba si recibían ordenes de un superior fluye pues que en autos sólo se logró demostrar la prestación personal de servicio en calidad de gerente en forma autónoma sin sujeción a un superior jerárquico determinado o subordinación jurídica, logrando aniquilar la presunción legal de subordinación en comento, de suerte que ante la omisión probatoria que gravitaba en cabeza de los actores abre paso a la prosperidad de la impugnación de la parte demandada, habiendo tenido el extremo activo el deber procesal de demostrar de forma concreta y contundente los presupuestos de la acción […] Refirió la providencia CSJ SL 6 mar. 2012, rad. 42167, sobre la necesidad de la prueba; concluyó que no existió relación laboral y por tanto, se hacía innecesario el estudio de los restantes problemas jurídicos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los accionantes concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Peticionan a esta Corte, […] case la sentencia gravada, y, en su lugar, como ad - quem: a) confirme los ordinales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y séptimo de la sentencia de primer grado; b) revoque el ordinal sexto del mismo proveído; y c) condene a las demandadas al reconocimiento y pago de las pretensiones de las que las absolvió, y provea, como es de rigor, sobre costas y agencias en derecho.

Con tal propósito formulan un cargo por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusan la sentencia, […] de ser violatoria, en la modalidad de infracción directa, del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con los artículos 174, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, como violación medio para llegar a infringir las siguientes normas de carácter sustantivo: los artículos 13, 25, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; los artículos 1, 5, 9, 14, 15, 19, 21, 22, 23, 24, 37, 43, 45, 47, 55, 59, 60, 61, 64, 65, 67, 68, 69, 127, 128, 132, 149, 150, 186 a 189, 198, 249, 306 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo; ley 52 de 1975, decreto 116 de 1973, artículos 98 y 99 de la ley 50 de 1990, y, en relación con éstas, los artículos 1, 5, 9, 14, 15, 19, 21, 22, 23, 24, 37, 43, 45, 47, 55, 59, 60, 61, 64, 65, 67, 68, 69, 127, 128, 132, 149, 150, 186 a 189, 198, 249, 306 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo (con las derogaciones y subrogaciones efectuadas por el legislador); ley 52 de 1975, decreto 116 de 1973, artículos 98 y 99 de la ley 50 de 1990; los artículos 2, 5, 20, 25, 32, 54 A, 61, 66 A, 77, 78, 82, 84, 85, 145 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y 97, 101, 252, 253, 254, 279, 305, 357y 360 del Código de Procedimiento Civil.

Arguyen que el fallador omitió dar aplicación al artículo 61 del CPTSS, ya que el acervo probatorio no fue valorado en su conjunto. Aseveran: […] el juez al hacer la valoración de los medios probatorios, no puede proceder caprichosamente, o según su talante. Es preciso que los aprecie, tal como lo señala el artículo 61 del C. P. L. en conjunto, para deducir de los mismos la certeza moral, que no absoluta o metafísica, sobre la existencia, o no, del derecho que se reclama mediante la demanda.

La certeza es el estado de la mente, según el cual se percibe la realidad, tal como es y no como uno se la imagina. Es la certeza la que le da firmeza y fuerza vinculante a una decisión que se adopte, después de haber percibido, sin error, la realidad para que tal estado se produzca en la mente del funcionario que ha de adoptar su decisión, no le debe caber la menor duda, ni vacilar, ni tomar como opinión lo que para él constituye la realidad.

La certeza es el fruto de la verdad, de la verdad objetiva que debe guardar consonancia con la verdad lógica. Y para que tal hecho suceda, no puede haber error ni en los sentidos, ni mucho menos en la inteligencia o entendimiento de quien percibe la realidad. El razonamiento, en la apreciación o valoración de la prueba, tiene que ser lógico.

Es decir, partir del silogismo: las premisas mayor y menor tienen que ser verdaderas para que la conclusión sea verdadera. Es un ejercicio dialéctico que lleva al operador judicial a hacer un juicio, en algunos casos de valor, sobre la realidad, transmitida por los sentidos que observan sin error. Aseguran que el colegiado ‹‹no tuvo en cuenta, para nada, la valoración racional de las pruebas que observó››; y que los testimonios de Sandra Powel Campos, Carlos Alberto Sanjuán Carrillo, Lidia Martínez Perdomo, Naida Inés Archibold, Moisés Tesone, Daniel Octavio Hernández Colmenares, Iván Cabrera y Claudia Gregoria Sáez de la Rosa, eran suficientes para deducir que los impulsores del proceso laboraron como administradores en los establecimientos de propiedad de los convocados, ‹‹inclusive desde muchísimo tiempo antes de celebrarse la compraventa de esos establecimientos comerciales, de que trata el documento de folio 386 del cuaderno número 2 de la presente actuación››.

Renglón seguido, se refieren a los documentos visibles de folios 24 a 29 del cuaderno 1; 172 a 180, 183, 187, 188, 233 y 237 del cuaderno 6; y125 a 135 del cuaderno 3 relativos a la afiliación de los accionantes al sistema de seguridad social, en diversos periodos desde 1993, como ‹‹cotizantes dependientes››, teniendo como empleadores a los demandados y afirma que con dichos elementos se probaba suficientemente la relación laboral.

Agrega: La relacionada documental también pone de presente que entre los ciclos junio de 1996 y diciembre de 1999 los demandantes cotizaron al Instituto de Seguros Sociales (Iss, hoy Colpensiones, para la contingencia pensional por la cuenta de Inversiones Ramoniza como cotizantes "dependientes". Por su parte, alegan que el contenido de los documentos obrantes a folios 39 a 81 y 135 a 355 del cuaderno 1, para Tarek Nagi Saeb; y 61 a 76 y 116 a 161 del cuaderno 1, para Aleksander Nagi Saeb, dan fe de los pagos salariales realizados a los demandantes y de las labores de administración desarrolladas y ejecutadas por éstos ‹‹desde mucho tiempo antes de constituirse la sociedad demandada Inversiones Ramoniza, propietaria de la totalidad de los establecimientos comerciales que administraron››.

Que los documentos que revelan su posición de administradores y socios de otras sociedades (f.º 83 a 228 cdno. 3), […] no logran desvirtuar los supuestos de hecho de la presunción que ampara la actividad personal de los demandantes como elemento del contrato de trabajo existente con los codemandados solidarios, puesto que al no constar por escrito ninguna cláusula de exclusividad de los señores Tarek y Aleksander Nagi respecto de sus empleadores, nada les impedía fungir como directores de sociedades comerciales distintas de aquella a la que sirvieron como administradores.

Arguyen que las tareas propias de la administración de los negocios de los demandados, estuvieron siempre subordinadas a los órganos de dirección de Inversiones Ramoniza S.A.S. Añade: […]demostrada hasta la saciedad la condición de "administradores" que ostentaban los demandantes —recogidas inclusive en los acuerdos comerciales en que se fundamenta el Tribunal para negar el derecho reclamado-, todas sus actividades estaban subordinadas al poder de dirección de los órganos sociales de Inversiones Ramoniza S. A. S. La forma de su designación prevista en los acuerdos comerciales, inclusive en el mismo contrato de compraventa de los establecimientos a la sociedad, elegirles su remuneración, la capacidad de dirigir envuelta en el sinnúmero de comunicaciones vistas en el expediente (folios 29, 30, 59, 60, 61, 63, 67, 70, 113, 135, del cuaderno número 1 de Tarek Nagi y folio 109,150 del cuaderno de Alexander Nagi), son demostrativas del elemento subordinación echado de menos por el ad-quem, que lo llevó a la conclusión equivocada que se exhibe en la sentencia de segunda instancia, amén de que dichas pruebas dejan clara evidencia de la capacidad de los demandantes para responder a las obligaciones que como administradores les impusieron los codemandados, amén de que la generalidad de esas actividades las cumplieron en las instalaciones de los establecimientos comerciales tantas veces mencionados de propiedad de Inversiones Ramoniza.

Concluyen que el conjunto de pruebas apreciado de forma errónea por el Tribunal, y las dejadas de valorar ‹‹decían el derecho Gurís dicere›› que le asistía a los actores. VII. RÉPLICA Akram Alí Hachem Dahroug en su oposición, indica que el recurso ‹‹se inmiscuye en reproches probatorios›› habiéndose propuesto por la vía directa; que no se demuestra la violación de las normas enlistadas en la proposición; que se debió atacar el artículo 23 del CST; que tampoco queda clara ‹‹la forma, iter o camino como se produjo el desafuero de la norma adjetiva o procesal››; ni la incidencia de dicha violación en ‹‹la ley social material››; y ‹‹no se observa una omisión o actuación claramente imputable al juzgador que afecte el núcleo del derecho sustancial litigado››.

Inversiones Ramoniza S.A.S., se pronuncia en similares términos y alega que la parte recurrente ‹‹no comenzó por demostrar la forma como se produjo la transgresión de la norma adjetiva, procesal o no sustancial, y fundamentalmente que no demostró —lo que era necesario— la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral, como lo tiene establecido la jurisprudencia de esa Honorable Sala 3 y tampoco tocan con preservación de los principios de la congruencia y de la consonancia››.

VIII. CONSIDERACIONES El fallador consideró que la prestación personal del servicio activaba la presunción sobre la existencia de la relación laboral de que trata el artículo 24 del CST, que admitía prueba en contrario; que entre las partes existió una relación de índole comercial; que la afiliación al Sistema General de Seguridad Social y los pagos recibidos eran imputables a las utilidades producto del mismo acuerdo mercantil; que no existió subordinación; y que los demandantes realizaban de manera simultánea otras actividades similares con otras empresas, lo que impedía que se conformara un vínculo personal de dependencia con los llamados a juicio.

Esta Corporación ha señalado que el recurso de casación no otorga competencia para resolver un pleito a fin de determinar a cuál de las partes le asiste la razón, ya que se limita a confrontar la sentencia acusada, con el objeto de establecer si se ajustó o no a las normas legales, a las que el sentenciador estaba obligado a aplicar para dirimir la controversia, en razón a que el fallo de segunda instancia está revestido de la presunción de acierto y legalidad; es por ello, que le incumbe al recurrente la carga de revelar el yerro jurídico y/o probatorio, según sea su exigencia, para quebrantar los fundamentos en los que se edificó la providencia objeto de revisión. No obstante, advierte la Sala, que las deficiencias técnicas como de forma acertada lo denuncia la censura, dirigidas a una mixtura en los argumentos jurídicos y fácticos, pueden superarse, por cuanto de la demostración de la acusación, dilucida que la inconformidad radica en la valoración errada de las probanzas que impidió se declarara el nexo laboral.

En primer orden, se enuncian en el cargo diferentes documentos que versan sobre la afiliación a seguridad social de los accionantes, de los que habría lugar a derivar la relación de trabajo. Los documentos mencionados, obran de folios 24 a 29 del cuaderno 1; 172 a 180, 183, 187, 188, 233 y 237 del cuaderno 6; y 125 a 135 del cuaderno 3, consisten en certificados de afiliación e historias laborales emitidas por entidades adscritas al sistema general de seguridad social integral.

De dichos elementos, se desprende que la afiliación al sistema por diversos periodos interrumpidos, comprendidos entre diciembre de 1993 y julio de 2012, figuró a cargo de los accionados. Sobre el particular el fallador consideró que dichos pagos, eran imputables a la participación de utilidades derivada del acuerdo comercial celebrado inicialmente con el padre de los demandantes y, posteriormente, con los actores de manera directa y, que, en todo caso, dichas atestaciones no eran prueba incontrovertible de la relación de trabajo.

Esta última inferencia, no dista de la posición acogida por esta Corporación, que en sentencia CSJ SL, 5 feb. 2009, rad. 35066 sostuvo: Los documentos de folios 56 y 57 el de folio 82, que contienen la historia laboral y el formulario de afiliación al I.S.S. de Marta Cecilia Franco Palacio, no son plena prueba de que ésta laboraba como trabajadora dependiente y de hecho fueron desechados por el juez colegiado al encontrar acreditado con la prueba testimonial que analizó, que nunca tuvo la calidad de trabajadora y su afiliación al sistema general de salud y al de riesgos profesionales se dio con el único fin de que tuviera acceso a al plan obligatorio de salud; por lo tanto no puede decirse, que distorsionó el contenido de lo allí consignado, ni les hizo decir a esos documentos algo distinto de lo que verdaderamente muestran.

Lo que sucede es que para el Juzgador de alzada, tal afiliación no es indicativo suficiente para declarar la presencia de un vínculo contractual de carácter laboral, lo cual resulta acorde con lo adoctrinado por esta Corporación sobre esta precisa temática, en el sentido de que dicha inscripción no implica per sé la celebración de un contrato de trabajo, ya que para ello se requiere de la voluntad de ambas partes y la concurrencia de los elementos esenciales previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo, valga decir, la actividad personal del trabajador, la continuada subordinación o dependencia de éste respecto del empleador, y un salario como retribución de la prestación del servicio.

Al respecto, cabe traer a colación lo expresado por la Corte en sentencia del 10 de marzo de 2005 radicado 24313, en la que se dijo: “(……) Y lo sostenido por el ad quem, en cuanto a que para cierta época aparezca afiliado el actor al ISS, no es suficiente para demostrar la existencia del contrato de trabajo al ser ello apenas un, no resulta un razonamiento equivocado, habida consideración que como lo ha reiterado la Corte de tiempo atrás   (Sentencia del 18 de marzo de 1994, radicado 6261)”.

En estas condiciones, no puede calificarse como ostensiblemente desacertada la valoración de estos específicos medios de convicción, y por consiguiente de haber incurrido el ad quem en algún error de apreciación, no lo fue en el grado de manifiesto, o protuberante, como lo exige la ley para quebrar el fallo. En tal sentido, el sentenciador encontró justificada la afiliación de los demandantes y de otros miembros de su familia en acuerdo comercial celebrado con los accionados, del cual se derivaba la posibilidad de imputarse, tales vinculaciones al sistema, a las utilidades percibidas, lo que por si mismo, acorde con la jurisprudencia no revierte en una relación regida por las normas del trabajo.

Adicionalmente, las consideraciones del fallador, según las cuales la afiliación al sistema era atribuible al vínculo comercial sostenido entre los contendientes, no son objeto de reproche, de lo que colige la Sala la aquiescencia de los censores con dichas inferencias, a su vez que el carácter dispositivo del recurso extraordinario, impide adentrarse en el análisis de las mismas.

Así, no se denota el yerro manifiesto en la justificación que encontró el fallador para la existencia de afiliaciones al SGSS de los accionantes. Lo anterior también se predica de las documentales adosadas de folios 39 a 81 y 135 a 355 del cuaderno 1, para Tarek Nagi Saeb; y 61 a 76 y 116 a 161 del cuaderno 1, para Aleksander Nagi Saeb. Dichos elementos de prueba guardan relación con la constancia de pagos efectuados a los accionantes, ya que el sentenciador, al igual que con las afiliaciones a seguridad social, estimó que se trataban de reconocimientos derivados del acuerdo mercantil sostenido entre las partes.

Los restantes documentos, es decir los visibles de folios 135 a 355 del cuaderno 1, relativos Tarek Nagi Saeb; y 61 a 76 y 116 a 161 del cuaderno 1, con referencia a Aleksander Nagi Saeb, corresponden a comunicaciones dirigidas a los accionantes, de las que es posible entrever la posición de administradores que ejercían sobre los establecimientos de comercio tales como La Parfumerie nº 1, La Parfumerie nº 2 y El Palacio del Perfume, que en nada desmienten la conclusión del fallador, en el sentido que los vínculos que unieron a las partes fueron de orden comercial.

A su turno las piezas documentales adosadas en folios 29, 30, 59, 60, 61, 63, 67, 70, 113, 135, del cuaderno 1 correspondientes a Tarek Nagi Saeb y folios 109 y150 del cuaderno de Alekxander Nagi Saeb en nada tienen que ver con lo que se alega en el cargo, relativo a los mecanismos de elección de los administradores, ya que se trata de misivas relacionadas con el manejo de las tiendas de perfumes a cargo de los peticionarios y las funciones conexas a tal manejo que no fueron objeto de disputa.

Por último, se reprocha la conclusión del fallador con relación al ejercicio de tareas de administración al servicio de otras personas jurídicas. Sobre el particular, alude a los documentos obrantes de folios 83 a 228 del cuaderno 3 y aduce que tales probanzas no constituían un obstáculo para declarar la relación laboral con los accionados ya que con los mismos no se pactó cláusula de exclusividad y que ‹‹nada les impedía fungir como directores de sociedades comerciales distintas de aquella a la que sirvieron como administradores››.

Debe anotarse que los recurrentes no atacaron la inferencia del Tribunal según la cual las actividades comerciales efectuadas por estos, de manera paralela a los servicios prestados a los accionados, era incompatible con la existencia de un contrato de trabajo. Exactamente, el fallador consideró que si era dable ostentar múltiples nexos de trabajo y citó la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39874 y sobre la integración de otras sociedades con objetos similares expresó que, […] si bien no mediaba un pacto de disponibilidad exclusiva para la administración de los establecimientos de propiedad de los demandados y siendo permitido por legislador la concurrencia de contratos laborales, para la Sala estas actividades comerciales eran incompatibles de ejercicio con un contrato de trabajo regido bajo el código sustantivo del trabajo, al ser ambas concomitantes en la circunstancia de modo tiempo y lugar en su desarrollo.

Tal aserto, siendo fundamental a la decisión no fue atacado, por lo que la doble presunción de legalidad y acierto que soporta la sentencia no sufre medra alguna. Por último, con relación a la prueba testimonial, debe señalarse que no es apta para fundar un cargo en casación o estructurar autónomamente un error de hecho, según se desprende del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, a menos que se demuestre el dislate con las pruebas aptas acusadas.

Así, era deber de la censura controvertir la forma como la segunda instancia valoró esas probanzas y las aserciones que de ellas obtuvo, desde luego, una vez demostrada la comisión de yerro fáctico con las pruebas hábiles para ello, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial, como se ha puntualizado, entre otras, en la sentencia CSJ SL5158-2018, así: […] si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, competa al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, pues si deja libres de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición. De lo expuesto, en el fallo de segundo grado no aflora yerro jurídico, tampoco fáctico con el carácter evidente, manifiesto o protuberante que, para conducir a su quebrantamiento, exige del art. 7 de la Ley 16 de 1969.

Por lo anteriormente expuesto, la acusación no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de los recurrentes y a favor de los replicantes. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $4.240.000 que serán liquidadas en el juzgado, en la forma y términos dispuesta en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN XI. En mérito la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina, el 9 de diciembre de 2016, en el proceso ordinario laboral seguido por TAREK NAGI SAEB y ALEKSANDER KALED NAGI SAEB contra AKRAM ALI HACHEM DAHROUG e INVERSIONES RAMONIZA S.A.S. Costas como se indicó. En Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00