CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3546-2021 Radicación n.° 80392 Acta 26 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA ISABEL OBANDO DE MORA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de junio de dos mil de diecisiete (2017), en el proceso ordinario que le instauró a LEONOR VIRGINIA REALPE CASTILLO y NELSON ROMERO ARCINIEGAS.

I.

ANTECEDENTES Blanca Isabel Obando de Mora llamó a juicio a Leonor Virginia Realpe Castillo y a Nelson Romero Arciniegas, con el fin de que previa declaración, de que con los demandados existió un contrato de trabajo, el cual rigió entre el 13 de enero de 1997 y el 17 de septiembre de 2012, sean Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 2 condenados en forma solidaria al reconocimiento y pago del salario en especie, del auxilio de transporte, de las cesantías y los intereses a las mismas, de las vacaciones, de los compensatorios por la labor en días dominicales y festivos, de la indemnización por el despido indirecto, de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990.

Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios a los accionados, entre el 13 de enero de 1997 y el 17 de septiembre de 2012; que la labor la ejerció los días lunes, martes y miércoles como empleada de servicios generales dentro del horario de 6:30 am a 2:30 pm; que renunció debido al maltrato que en forma verbal y constante recibió por parte de sus empleadores; que la última remuneración que percibió fue de $312.000,oo; que también percibió durante el tiempo que prestó sus servicios salario en especie; que no le consignaron las cesantías al fondo privado ni le pagaron los intereses a las mismas como tampoco le reconocieron el auxilio de transporte, las vacaciones y los compensatorios; que para cuando finalizó el nexo laboral los convocados no le informaron el estado del pago de las cotizaciones a la seguridad social ni de los parafiscales de los últimos tres meses.

Expuso, que en la casa de los demandados tenían una ferretería a la que igualmente tenía que hacerle aseo, pagar los servicios públicos y organizarla para la atención al público y que para el año de 2008 contaba con 11 años de servicios que en días corresponde a 4307 días de cotización, Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 3 equivalentes a 615 semanas, suficientes para la pensión de vejez (f.° 3 a 7, del cuaderno principal).

Leonor Virginia Realpe Castillo y Nelson Romero Arciniegas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptaron la prestación del servicio por parte de la actora como empleada del servicio doméstico, en los días lunes, miércoles y jueves; que dicha labor no fue continua, porque habían periodos extensos en los cuales no asistía; la existencia del establecimiento de comercio y el suministró a la demandante del desayuno y almuerzo; que no le consignaron las cesantías, ni sufragaron los demás conceptos por cuanto no tenían obligación de hacerlo y que aquella renunció. Sobre las demás manifestaciones arguyeron que no eran ciertas.

En su defensa propusieron las excepciones de mérito de inexistencia del contrato de trabajo, y prescripción de las acciones laborales (f.° 27 a 30, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 29 de julio de 2016, decidió: PRIMERO.- DECLARAR que entre BLANCA ISABEL OBANDO DE MORA y los señores LEONOR VIRGINIA REALPE CASTILLO Y NELSON ROMERO ARCINIEGAS, existió un contrato de trabajo desde el 13 de enero de 1997 hasta el 17de septiembre de 2012.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada al pago de las siguientes sumas por los siguientes conceptos: Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 4 a) Por vacaciones la suma de $ 850.050. b) Por cesantías la suma de $ 5.956.891. c) Por intereses a las cesantías la suma de 1.125.256. d) Por Auxilio de transporte la suma de $ 2.492.700. e) Por indemnización moratoria por falta de pago de prestaciones sociales la suma de $ 18.890,oo, diarios a partir del 14 de septiembre de 2012 y hasta por 24 meses y a partir del mes 25 los intereses moratorios en la tasa más alta autorizada por la Superintendencia Financiera y hasta cuando se demuestre o efectúe el pago. f) Por sanción moratoria por no afiliación a un fondo de cesantías el valor de $ 1'954.434.oo.

TERCERO: ABSOLVER a los demandados de las demás pretensiones incoadas por la señora BLANCA ISABEL OBANDO DE MORA, por las razones antes expuestas.

CUARTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción y no probadas las demás excepciones propuestas, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: (sic) CONDENAR en COSTAS a los demandados. Tásense. (f.° 434 a 437, en relación con el acta y CD, del cuaderno del principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 22 de junio de 2017, (f.° 443 a 444, con respecto al CD y acta, del cuaderno principal), confirmó la decisión del a quo.

Sin costas. El Tribunal, precisó que las materias objeto de impugnación contra la determinación del Juez singular se concretaron por la parte activa, en que i) si laboró en días lunes festivos, toda vez que los convocados admitieron que el horario era lunes, miércoles y viernes de cada semana; ii) las cesantías no podían prescribir, puesto que se hicieron exigibles a partir de la terminación del nexo laboral y iii) el Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 5 valor del salario era superior por cuanto los demandados admitieron que le pagaban $26.000,oo más el salario en especie.

Por su parte, la pasiva advirtió i) la inexistencia de un nexo laboral, pese haber prestado sus servicios por tres días a la semana, pues de las pruebas allegadas nada dijeron al respecto; ii) el desconocimiento si el Juez a quo para liquidar tuvo en cuenta los tres días laborados o como si se tratara todo el mes calendario; iii) la existencia de prescripción respecto de las cesantías; y iv) que no procedía la indemnización moratoria, pues consideraba que respecto a la demandante no mediaba un contrato de trabajo.

En ese escenario, el ad quem determinó como problema jurídico a definir si entre las partes existió un contrato de trabajo, y que de ser así, entraría definir cada uno de los puntos de reproche efectuados por los recurrentes relacionados con las condenas impuestas. A efecto, como marco normativo rememoró lo establecido en los artículos 22 y 23 del CST., que consagra la definición del contrato de trabajo y los elementos esenciales que lo integran.

Asimismo, se refirió al artículo 24 ib, que contiene una presunción legal en favor del trabajador, en punto a que, toda relación personal de trabajo está regida por un contrato de trabajo, y que con la sola demostración de la prestación personal del servicio a favor o a la orden de quién se le irroga la condición de empleador se entiende que éste se ejecutó bajo la égida de un contrato laboral Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 6 presunción iuris tantum que puede llegar a ser desvirtuada con cualquier otra prueba en contrario.

Hizo referencia al tema de las cargas probatorias que le corresponde a una y a otra parte en la demostración de los presupuestos necesarios exigidos por la ley sustantiva laboral para que sea viable la declaratoria judicial de un contrato de trabajo, y que de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 41890, resultaba acertado deducir que los elementos esenciales de un contrato de trabajo, la prestación personal del servicio incumbe probarla a quien demanda su calidad de trabajador y en similar sentido está obligado acreditar los extremos en que se desarrolló o se ejecutó la labor y en cuanto la continuada subordinación y conforme lo expuesto por la ley y la jurisprudencia esta se presume y por tanto concierne desvirtuarla a quien se le irroga la calidad de empleador.

Dijo, que en ese contexto fáctico y probatorio, era necesario destacar la exigencia de la carga probatoria que le competen en ese escenario procesal a una u otra parte, pues no es que se exija que un litigante en particular este obligado a su arribo sino a quién asume el riesgo por no hacerlo y en tales circunstancias poco nada importa si la prueba la arrima el interesado o su contraparte o el Juez, todo ello como consecuencia del principio de comunidad de la prueba; añadió, que lo que realmente importa es que, si quien debe aportar la prueba de un hecho que le atañe no lo hace, correr riesgo de que su pretensión o su excepción se desestime judicialmente.

Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 7 Estimó, que en virtud de lo precedente, los demandados desde la contestación de la demanda admitieron la existencia de la prestación personal del servicio por tres días a la semana por parte de la actora, y que por ello le pagaban una remuneración, por lo que halló que en ese asunto operó la presunción del citado artículo 24, sin que se encontrara desvirtuada en el proceso, de manera que no podía acogerse el argumento defensivo propuesto en el recurso de la demandada en punto a la inexistencia de la relación laboral y que la circunstancia de haber laborado la actora tres días a la semana no quiere decir o no implica que no se prestó el servicio bajo la égida de un contrato de trabajo, pues ello carece de total sustento jurídico y resulta factible de celebrar un contrato de trabajo mediante tal modalidad temporal por no estar excluido en la ley.

Adujo, que en lo que respecta al salario alegado en el recurso por la demandante, indicó que el argumento exhibido carece de legitimación, toda vez que contrario su dicho, el a quo, tuvo como percibido durante el mes un SMLMV, ya que de tener en cuenta los $26.000,oo diarios a que hace referencia la recurrente, arrojaría una suma inferior al SMLMV, expuso a manera de ejemplo que, si para el año 2012, el salario mínimo era de $566.700,oo y si ganara $26,000,oo diarios por 12 días laborados en el mes equivalía a $312.000,oo suma inferior al SMLMV, por lo que no podía hacerse más gravosa la situación del único recurrente frente a este punto.

Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 8 Señaló que, en lo referente al trabajo en días lunes festivos, no estaba demostrado dicha labor por la actora, por haber los demandados admitido que el horario era lunes, miércoles y jueves, pues sabido es que el lunes feriado es un día de descanso obligatorio remunerado y que correspondía a la activa acreditarlo de manera efectiva y concreta, comprobación que se encontraba ausente en el asunto, por lo que no accedió a esa pretensión y halló acertada su denegación en primera instancia. En lo que hace al tema de la prescripción, reprochada por ambas partes, expuso que los argumentos eran contradictorios frente a una misma decisión y precisó que fue apropiada la determinación del Juez singular, en cuanto que tal medio extintivo no afectó las cesantías, toda vez que ésta se hacen exigibles al momento en que finaliza el contrato de trabajo, asistiéndole razón a la parte demandada porque eso fue lo que precisamente decidió el Juez a quo, por lo que es desatinado lo alegado por la parte activa en su recurso alzada, en tanto que así lo ha sostenido desde antaño la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y citó a efecto la sentencia CSJ, SL 21 feb. 2012, rad. 35640.

En lo que hace al otro argumento de la parte demandada de que no sabe si el Juez unipersonal, liquidó el salario por 3 o por 30 días al mes el salario, refirió que tal aspecto en su recurso carece de sustentación concreta por cuanto no le permitió determinar en qué consiste específicamente su inconformidad, obedeciendo más bien a una falta de conocimiento de cómo el Juez impuso las Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 9 condenas sin que haya hecho el más mínimo esfuerzo por atacar dicha determinación, por lo que no modificará el proveído en tanto se trata de una aseveración que carece de una motivación precisa.

En lo que tiene que ver con el actuar de buena fe por parte de los demandados, consideró que no existe prueba de que aquellos hayan actuado bajo la convicción de que no se trata de un contrato de trabajo y el hecho de que la labor se prestó por tres días a la semana es una situación que no puede percibirse como una verdadera razón justificativa de creer que no estaban en presencia de un vínculo semejante pues el desconocimiento de la ley no es excusa.

Añadió, que lo que realmente se nota o se evidencia en este proceso es que solo querían pagarle una remuneración diaria por un servicio prestado sin que creyeran convincentemente que era otro tipo de vinculación jurídica, motivos por las cuales resulta acertada la decisión de imponer las condenas por concepto de sanción por no consignación de las cesantías e indemnización moratoria, razones que halló suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Blanca Isabel Obando De Mora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 3 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo planteó, así: Atentamente manifiesto a esa HONOREBLE (sic) CORPORACIÓN, que demandó y acusó la sentencia de segundo grado, dictada dentro de este mismo asunto, proferida por la SALA QUINTA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C., con fecha 22 de junio de 2017, que confirmó la sentencia, del día 26 de julio de 2016 dictada dentro del juicio ordinario en primera instancia ante el Juzgado 19 Laboral de Bogotá, D.C., interpuesto en tiempo el recurso de apelación y enviado al (sic) SALA LABORAL para surtir la apelación, quien decidió CONFIRMAR EL FALLO, al que acuso por violación de la ley sustancial, por error de hecho, al abstenerse de aplicar los artículos 13, 29 y 53 de la C. Política de 1.991, artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1.990, Artículos 1 °, 2 °, 3 °, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 57, 59, 62, 64, 65.- Modificado por la Ley 789 de 2002, art. 29, del CS del T., y por violación directa los artículos 10, 11, 13, 17, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, los artículos 13, 29, 48 y 53 de la C. Política de 1.991 por ser parcialmente ILEGAL al denegar las PRETENSIONES sobre; sanción por NO consignación de las cesantías e indemnización moratoria, éstas en forma parcial, y la siguiente, revocarla por ser violadas en forma directa por error de hecho, por la falta de aplicación de los artículos 1 °, 2º, 3º, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 57, 59, 62, 64 del CST, artículos 10, 11, 13, 17, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, los artículos 13, 29, 48 y 53 de la C. Política de 1.991, al No conceder la pensión de vejez, sin pronunciamiento alguno sobre su negativa, estando demostrando que había cumplido con los requisitos del art. 12 del acuerdo 049 de 1990 y art. 36 de la Ley 100 de 1993 al 31 de diciembre de 2008, igualmente, al declarar probadas algunas de las excepciones, absolviendo a los demandados y absolviendo en costas a los demandados, interpuesto en tiempo el recurso de apelación y enviado al (sic) SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, DC, para surtir la apelación, CONFIRMANDO EL FALLO que es parciamente (sic) ILEGAL dictado por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, como consecuencia, constituida LA HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA LABORAL en TRIBUNAL DE INSTANCIA, reforme parcialmente la decisión de primera instancia, sobre la sanción por la NO consignación de las cesantías, y la indemnización moratoria Art. 65 C. S. T., revoque, la que negó la pensión de vejez y se la conceda a la actora, también, acoja las pretensiones que fueron negadas de la demanda genitora y condenando en costas a los demandados en ambas instancias.

Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 11 Posteriormente, pide, reformar la sentencia del Tribunal, ordenando, condenar a los demandados a pagarle a la actora a partir del 15 de febrero de 1998, como sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, un salario diario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero de 1998 hasta el 13 de septiembre de 2012, tal como lo estableció en el folio 446, por la suma de $71.475.492,oo.

Y, sobre la sanción moratoria impuesta y en su lugar condenar a los demandados a lo ordenado por el artículo 65, Parágrafo 2°, esto es, al pago de la suma de $18.890,oo diarios a partir del 14 de septiembre de 2012 hasta cuando se demuestre o efectué el pago. (Resaltado en el texto) Luego, solicita, REVOCAR el fallo del TRIBUNAL y en su lugar condenar a los demandados al pago de la Pensión de Vejez a la actora, a partir del 31 de diciembre de 2008, fecha en que cumplió los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el Decreto 758 de 1990 del Mintrabajo y Art. 36 de la Ley 100 de 1993.

(Resaltado en el texto) Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta por la similitud de propósitos (f.° 19 a 34, del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa, la sentencia, Por violación directa de la ley sustancial, por error de derecho, por interpretación errónea a los artículos 13, 29 y 53 de la C. Política de 1991, artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, Artículos 1°,2°, 3°, 13, 134, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 57, 59, 62, 64, 65.- Modificado por la Ley 789 de 2002, art. 29 del C.S. del T., por error jurídico al dejar de aplicarlos en forma completa, al confirmar la sentencia del A quo, por ser una decisión sin motivación, al no haberlo hecho el estudio que como Superior Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 12 Jerárquico le corresponde, para lograr establecer que la cifra a que fueron condenados los demandantes (sic) como “sanción moratoria por la no afiliación a un fondo de cesantías por el valor de $1.954.434.oo” no era la correcta por el periodo trabajado 13 de enero de 1997 al 13 de septiembre de 2012 era muy superior y no cumplía con lo ordenado por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tal y como queda demostrado, al realizar el cálculo (folio 446) de la sanción por no consignación de cesantías Artículo 99 Lay 50 de 1990 del periodo 13 de enero de 1997 al 13 de septiembre de 2012, la que ascendió a la suma de $71.475.492,oo.

(Resaltado en el texto) En el desarrollo del ataque, dice que el error del Tribunal fue haber confirmado la decisión del Juez singular, sin haber efectuado un estudio como le correspondía y proferir una decisión motivada y con ello concluir que la condena por indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no era la que le correspondía por el periodo del 13 de enero 1997 al 13 de septiembre de 2017, sino una suma muy superior a la que arribó el a quo.

Refiere, que por la falta de aplicación de los artículos 29 y 53 de la CP y, en forma completa, los numerales del 1° a 4° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el Tribunal no efectúo la interpretación de los artículos 98 y 99 ibídem como tampoco de los artículos 25, 53, y 58 de la CP, 254, 255 y 256 de la CST, 1.° del Decreto 2076 de 1967, 1.° a 7 del Decreto 222 de 1978, 83 de la Ley 79 de 1988, 46 de la Ley 9ª de 1989, 166 del Decreto Ley 663 de 1993 y 1.°, 2 y 3 del Decreto Reglamentario 2795 de 1991.

Expone, que el ad quem igualmente realizó una interpretación contraria a las sentencias CSJ SL, 12 sept. 2004, rad. 23794 y CSJ SL, 13 sept. 2006, rad. 26327, respectivamente, en las que se reiteró la CSJ SL, 19 feb. Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 13 1997, rad. 8202, así como cualquier otro pronunciamiento adverso a lo ahí decidido; resalta lo que dicen los numerales 1°, 2°, 3° y 4° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 junto con el 98 ib, que consagra la forma de liquidación del auxilio de cesantía y su posterior consignación en un fondo a más tardar el 14 de febrero del año siguiente.

Dice, que como el auxilio de cesantía no fue consignado en la data fijada por la ley, no se encuentra afectada por el fenómeno extintivo de la prescripción, habida cuenta que para efectos de la contabilización del término se cuenta desde la fecha en que finalizó el contrato de trabajo, que es cuando en verdad se hace exigible la prestación conforme lo previsto en el artículo 249 del CST.

Añade, que el común denominador de tal prestación es que el trabajador puede disponer libremente de ella cuando fenece el nexo laboral y solo en casos especiales puede acceder a la misma, acorde con los artículos 254, 255 y 256 ibídem, ordinales 2 y 3 del artículo 102 e inciso final del artículo 104 de la Ley 50 de 1990 y artículo 4 de la Ley 1064 de 2006.

Reitera, nuevamente la interpretación no solo de las normas mencionadas en líneas atrás sino de la jurisprudencia aludida y advierte que con la expedición de la Ley 50 de 1990 lo que cambio sustancialmente fue la manera de liquidación de tal prestación, y vuelve a traer la forma de cómo se debe realizar, para decir que el hecho de la renuencia del empleador a la consignación de aquella no significa que el término de prescripción empieza desde la fecha límite que tenía para consignarla, puesto que la sanción va hasta el Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 14 final del contrato de trabajo, ya que a partir de este momento la obligación se trasmuta en otra en la entrega de las cesantías en forma directa al trabajador incluyendo las que no fueron consignadas, sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 65 del CST.

Manifiesta, que si el empleador no consigna las cesantías lo que le correspondía en forma completa al operario, se debe someter a la condigna sanción por la mora, incumplimiento que no puede traducirse en un perjuicio para el trabajador, esto es castigándolo como una prescripción extintiva de la obligación y en cambio se estaría premiando al contratante violándose de paso el derecho al trabajo, y al debido proceso, derechos fundamentales contenidos en los artículos 25, 29 y 53 de la CP Indica, que la sentencia que debió proferir la Colegiatura, en el presente asunto, es que las cesantías causadas en el periodo del 13 de enero a diciembre de 1997, no prescriben, y por ende la sanción moratoria debe correr desde el 15 de febrero de 1998 hasta la data en que finalizó el contrato de trabajo, esto es, entre el 15 febrero de 1998 al 13 de diciembre de 2012, la cual asciende a $71.475.492 y desde el 14 siguiente la del artículo 65 del CST, por falta de pago de las prestaciones sociales (f.° 19 a 25, del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa, el fallo, Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 15 Por violación directa de la ley sustancial, por error de derecho, por interpretación errónea al abstenerse de aplicar los artículos 13, 29 y 53 de la C. Política de 1991, artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, Artículos 1°,2°, 3°, 13, 134, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 57, 59, 62, 64, 65.- Modificado por la Ley 789 de 2002, art. 29 del C.S. del T., en especial este último, al dejar de aplicar el parágrafo 2° del artículo 65 del C.S.T.. que dice: “Lo dispuesto en el inciso 1° de este artículo, solo se les aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo legal vigente.

Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo”.El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone lo siguiente: “ART. 65.- Indemnización por falta de pago. 1. Si a la terminación del contrato el patrono no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo”.

(resaltado y subrayado en el texto). En la sustentación del embate, aduce que según los términos del artículo 65 del CST, erró el Tribunal al confirmar la condena que en tal sentido impuso el a quo, y debió estudiar lo solicitado en los alegatos de conclusión y en la apelación, motivando su determinación, acogiendo lo dispuesto en el Parágrafo 2° de la citada norma, y con ello reformando la sentencia del Juez unipersonal en el sentido de condenar a los demandados, «al pago de la suma de $18.890.oo diarios a partir del 14 de septiembre de 2012 hasta cuando se demuestre o efectúe el pago y no lo hizo».

Pide, acorde con lo precedente, condenar a los convocados a la indemnización moratoria en tales términos (f.° 25 a 26, del cuaderno de la Corte). VIII. CARGO TERCERO Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 16 Lo plantea así: PENSIÓN DE VEJEZ: Por violación directa de la ley sustancial, por error de derecho e interpretación errónea por la falta de aplicación de los artículos 13, 25, 26, 29 y 53 de la C. Política de 1.991, artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1.990, Artículos 1 °, 2 °, 3 °, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 57, 59, 62, 64, 65.- Modificado por la Ley 789 de 2002, art. 29, del CS del T., artículos 10, 11, 13, 17, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, al No conceder la pensión de vejez, y sin haber hecho pronunciamiento alguno sobre su negativa, demostrando que había cumplido con los requisitos del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 y art. 36 de la Ley 100 de 1993 al 31 de diciembre de 2008, esto es, la edad semanas de cotización, y al confirmar la sentencia del A-quo y no haberle hecho el estudio que como Superior Jerárquico le corresponde, con un pronunciamiento expreso y una decisión motivada, como es su deber y obligación, porque la actora trabajó para los demandados desde el 13 de enero de 1.997 y cumplió la edad de pensión de vejez el 31 de diciembre de 2008, esto es 11 años 11 meses y 17 días igual a 4.307 días, dividido por las semanas (7) días es igual a 615,28 semanas y que para esa época se pensionaba con 500 semanas de cotización que exige el Art. 12 del Acuerdo 049 de 1.990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1.990 del Mintrabajo, y Art. 36 de la Ley 100 de 1.993, solicitada en los alegatos de conclusión ante la SALA DEL TRIBUNAL.

En el discurrir de la acusación, recuerda lo dicho por el Juez singular, frente al tema de la pensión de vejez que reclamó con apoyo en el Acuerdo 049 de 1990, ante la falta de su afiliación por parte de los convocados, en la que concluyó absolviendo de esta pretensión. Aduce, que en los alegatos de conclusión, recordó dicho tema, advirtiendo que a la actora le asistía tal derecho bajo los parámetros de tal acuerdo, resaltando jurisprudencia al respecto así como un concepto emitido por el Ministerio del Trabajo y de la Protección Social.

Expone, que a pesar de lo precedente el Tribunal no efectuó ningún pronunciamiento al respecto, es decir, guardó Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 17 silencio y terminó confirmando la decisión de primera instancia, es decir, si tenía derecho o no dicha prestación ante la falta de afiliación en los términos, tal como lo hizo el a quem, en el documento de folios 446 del cuaderno principal.

Asimismo, trae jurisprudencia sobre i) las formalidades procesales y equivocación en las citas legales (CSL, SL, 26 jun. 1986, sin indicar radicación); ii) la obligación de los jueces, (CSJ SL, 31 oct. 1957); y iii) el régimen de transición, y el derecho a la pensión de vejez, (sin indicar, radicación alguna de la sentencia). Exalta, lo expuesto en los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, trae los conceptos 1186 y 110402 del Ministerio del Trabajo y de la Protección Social, los cuales reprodujo, para reiterar el derecho a la pensión que le asiste a la actora y la falta de pronunciamiento sobre ello por parte del Tribunal y pone de presente que en la actualidad cuenta con 57 años de edad y que entre el 13 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2008, contaba con 11 años, 11 meses y 17 días, que equivalen a 4307 días, que en semanas, corresponde a 615,28 suficientes para optar a dicha prestación. Por lo discurrido, pide la revocatoria de la sentencia del Tribunal y en su lugar se condene a los accionados a la pensión de vejez, así como la sanción moratoria, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sin declarar la prescripción y se modifique la indemnización del artículo 65 del CST, en la forma expuesta en los cargos anteriores (f.° 26 a 34, del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 18 IX. RÉPLICA Sostiene, que el alcance de la impugnación no fue formulado en debida forma, y los cargos contienen deficiencias técnicas que imposibilita su estudio, por cuanto, i) mezcla las vías directa e indirecta en forma simultánea en cada uno de ellos y, ii) se aduce que el Tribunal no se pronunció respecto del tema de la pensión de vejez, sin embargo, tal aspecto no fue apelado por la censura y solo lo trajo a través del alegato de conclusión (f.° 41 a 43, del cuaderno de la Corte).

X. CONSIDERACIONES El Tribunal no solamente concluyó que en este asunto se dio un nexo laboral entre los contendientes de la litis sino también que i) frente a las cesantías no operó la prescripción, por cuanto aquellas solo se hacen exigibles cuando culmina el contrato de trabajo; ii) no se demostró la labor en días festivos y, iii) el a quo acertó en tener en cuenta como percibido un SMLMV, ya que los $26.000,oo diarios que recibió la actora por los 12 días laborado arrojaría $312.000,oo una suma inferior aquel, resolviendo de esta forma los aspectos de inconformidad por quien hoy acude en sede casacional.

Por su parte, la impugnante persigue, en esencia, a través del recurso extraordinario de casación, obtener un pronunciamiento por parte de la Corte, en cuanto i) a la inexistencia de la prescripción de la sanción moratoria por la Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 19 no consignación de las cesantías al fondo privado; ii) la forma como se ordenó la sanción moratoria del artículo 65 del CST y iii) el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990.

Ante este panorama, de cara a los planteamientos expuestos por la proponente, contenidos en su orden en los cargos primero, segundo y tercero frente a los temas decididos por el ad quem, refulge con evidencia que no pudo incurrir en los desatinos endilgados, toda vez que sobre tales aspectos no existió pronunciamiento alguno por parte de la Colegiatura, por la potísima razón de que dichas temáticas no fueron objeto de apelación. A efecto, la jurisprudencia ha señalado que la actuación del impugnante en alzada es determinante en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos aspectos que fueron debatidos en la alzada, todo ello en atención al principio del debido proceso.

Sobre el particular en la sentencia CSJ SL5107-2020, se dijo: En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 20 los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta.

Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del Juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. Aun cuando lo anterior es suficiente para desestimar los cargos, lo cierto es, es que las acusaciones, en la forma como fueron formuladas, revisten de los siguientes defectos técnicos: 1) Los cargos orientados por la vía directa, mencionados en la proposición jurídica, la incursión por parte del Tribunal de una error de derecho, que en casación laboral, consiste cuando i) el juzgador da por acreditado un hecho con una prueba ordinaria o simple, exigiendo la ley para su validez un medio de prueba solemne y, ii) obrando la probanza ad sustantiam actus en el expediente el Tribunal la soslaya o la ignora, lo cual no es el caso en este asunto, conforme a la argumentación vertida en los embates, amén de que tal error es propio de la vía indirecta y no por la que se encauzaron los cargos, la de puro derecho. 2) Igualmente refiere en común, en cada uno de los ataques, la interpretación errónea de los mandatos constitucionales ahí enlistados así como de un grupo normativo del CST, sin embargo, ninguno de ellos los tuvo en Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 21 cuenta el Colegiado para definir la litis como para endilgarle tal infracción ni tampoco de su argumentación se desprende que los aspectos ahí consagrados fueron estudiados.

En tal sentido, se ha aplicado en las sentencias CSJ SL3369-2018 y en la CSJ SL3410-2018, última en la que se orientó: [ ] la modalidad de interpretación errónea, propia de la vía directa, implica necesariamente que el Fallador aplique la norma que gobierna el asunto brindándole un entendimiento equivocado, a la luz de su propia exégesis o de su teleología o finalidad, de manera que si este presupuesto no se cumple, es claro que no podría plantearse este concepto de infracción en sede del recurso extraordinario. 3) A la par otea la Sala que frente a las preceptivas antes aludidas y de manera coetánea, la impugnante aduce su «falta de aplicación», que no constituye un modo de violación de la ley, como sí lo son, la interpretación errónea, la aplicación indebida y la infracción directa.

Ahora, si se entendiera que la falta de aplicación, corresponde a la «infracción de directa», se tiene que incurre en una colisión de modalidades, puesto que frente a las mismas normas enunciadas también predica la interpretación errónea, trasgresiones a la ley que son excluyentes y autónomas, con lo cual desconoce, que como lo ha enseñado de vieja data la jurisprudencia esta modalidad de ataque sucede cuando por ignorancia o rebeldía, deja de aplicarla a un determinado asunto que es la que lo regula, en tanto, que la interpretación errónea ocurre en la tergiversación de su cabal sentido razón por la cual bajo Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 22 la lógica no es posible interpretar una norma cuando no ha sido aplicada (ver las sentencias CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, CSJ SL1911-2021 y CSJ SL1869-2021, entre otras).

No está por demás recordar que en lo que atañe a la forma como deben plantearse el motivo de interpretación errónea y la infracción directa dentro de un cargo encauzado, obviamente, por la senda del derecho, la Corporación explicó en la sentencia CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39986, que, [ ] la violación directa de la ley en que incurre el juzgador relacionado con el significado de la norma, o sea, la errónea interpretación, se presenta en la premisa mayor del precepto cuando se le atribuye un significado diferente al que rectamente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene como norma.

Por lo tanto, para que quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad salga avante en su intento, tiene la carga de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo. Se ha dicho, igualmente, que, para obtener ese cometido, debe la censura efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el ad quem, con el recto sentido que surge de su texto, de suerte que al efectuar el estudio del precepto para verificar que el entendimiento que se le otorgó es o no correcto, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, debe la Corte estudiar las razones expresadas por el impugnante, sin que le sea dado suplir las falencias argumentativas que el cargo presente.

Sobre cómo debe formularse la modalidad de infracción directa, en la sentencia CSJ SL5178-2019, se expuso: La recurrente, le atribuye a la decisión de segundo grado el haber incurrido supuestamente en yerros jurídicos por la infracción directa de algunas normas constitucionales; sin embargo, a pesar de aludir al debido proceso constitucional, en su disertación no indica de manera clara y precisa, en qué consistió la transgresión de este derecho fundamental, cómo se produjo Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 23 esta, puesto que solo afirma que este fue vulnerado por la pasiva, y que ello fue desconocido por el Juez de alzada, omitiendo hacer la debida demostración que condujera a evidenciar la violación denunciada, lo que impide a la Corte efectuar un juicio de legalidad de la sentencia impugnada.

Lo observado hasta aquí reviste con evidente el desconocimiento total del recurrente de la técnica del recurso extraordinario, conclusión esta que se afianza aún más, y con mayor importancia, tiene que ver con el alcance de la impugnación, que en el recurso de casación constituye el petitum de la demanda, tema imprescindible que no tuvo un tratamiento adecuado por la impugnante.

Sobre la trascendencia en la apropiada formulación del alcance, en la sentencia CSJ SL4426-2017, la Corte recordó: […] la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme.

Por manera, que la impugnante debió con claridad solicitarle a la Corte, que pretendía frente a la decisión del Tribunal, su casación parcial o total de la misma, y luego en sede de casación la labor que debida ejercer frente a la decisión de primera instancia, lo cual no hizo en paragón a la forma como la planteo, grave deficiencia que desde luego no puede ser corregida de oficio por la Sala, precisamente por lo rogado y técnico del recurso.

Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 24 De otra parte, tampoco resulta propio pedir la revocatoria o reforma de la sentencia fustigada, por cuanto una vez casada la misma desaparece del mundo jurídico y; por sustracción de materia, no es viable revocarla o reformarla. Al respecto, entre otras, en la sentencia CSJ SL043-2021, se dijo: En efecto, como alcance principal de la demanda, que constituye el marco pretensional propio y por ende del resorte exclusivo del recurrente en la sede casacional, éste plantea el quiebre total de la sentencia atacada y la revocatoria de los fallos proferidos tanto por el Tribunal como por el Juzgado, con lo cual, primero, confunde la labor que compete a esta Corporación, pues es sabido que infirmado el fallo de segundo grado no es posible revocarlo por haber desaparecido jurídicamente, determinación ésta que debe orientarse exclusivamente en relación con la decisión de primera instancia. Una vez más se recuerda que, en materia laboral y de seguridad social, el recurso extraordinario debe sujetarse a las reglas de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, por lo que la exigencia de su cumplimiento no constituye mero culto a la forma, pues son parte esencial de un debido proceso del artículo 29 de la CP, como se ha indicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en las CSJ SL1012- 2019 y CSJ SL142-2020.

En consecuencia, por lo discurrido y como se advirtió en líneas precedentes los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente y a favor de los opositores. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.400.000, que se incluirán Radicación n.° 80392 SCLAJPT-10 V.00 25 en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de junio de dos mil de diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA ISABEL OBANDO DE MORA contra LEONOR VIRGINIA REALPE CASTILLO y NELSON ROMERO ARCINIEGAS.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.