Radicación n.° 51750 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3546-2019 Radicación n.° 51750 Acta 029 Medellín, veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por ALBERTO ESCOBAR BERMÚDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de marzo de 2011, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Acéptese como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, según la petición que obra a folios 34 a 35 del cuaderno de la corte, en los términos del artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por la integración normativa consagrada en el artículo 145 del CPTTSS.

I.

ANTECEDENTES Alberto Escobar Bermúdez demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le reconociera la pensión de vejez de conformidad con los arts. 33 de la Ley 100 de 1993 o 9 de la 797 de 2003, la Ley 71 de 1988, o el «Decreto 758 de 1990», a partir del 1º de noviembre de 2008, fecha del retiro del sistema, y hacia el futuro; los intereses moratorios, o en su defecto, la indexación de las sumas objeto de condena; y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones, adujo que nació el 11 de febrero de 1938; que laboró al servicio del Municipio de Medellín, en diferentes períodos, entre el 20 de abril de 1959 y el 12 de enero de 1976, para un total de 641 semanas, de acuerdo con el certificado laboral de la Alcaldía y con la Resolución n.° 019002 del 30 de junio de 2009 del ISS; que posteriormente prestó sus servicios a la sociedad Fusión de Compraventa E.U. y a Carolina Ramírez Montoya, en el período comprendido entre el 12 de noviembre de 1999 y el 30 de octubre de 2008, habiendo cotizado al ISS un total de 448.43 semanas, para un total de 1089.43 semanas, entre tiempo cotizado al ISS y prestado como servidor público.

Aseguró que es beneficiario del régimen de transición; que el parágrafo 1º del art. 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 33 de la 100 de 1993, y la Ley 71 de 1988, permiten para efectos del cómputo de las semanas, la sumatoria de las cotizadas en cualquiera de los dos regímenes, con el tiempo como servidor público remunerado; y, que le asiste derecho a la pensión de vejez conforme al parágrafo 1º del art. 9 de la Ley 797 de 2003, a partir del retiro del sistema, es decir, desde el 1º de noviembre de 2008.

Señaló que el ISS por medio de la Resolución n.° 019002 del 30 de junio de 2009, le negó la pensión, bajo el argumento de que no contaba con el tiempo exigido por el art. 9 de la Ley 797 de 2003 es decir, con un mínimo de 1150 semanas para el año 2009, tampoco reunía los requisitos del régimen de transición, porque no tenía 20 años de servicio al Estado, pues solo acreditó 12.46 años; y respecto del «Decreto 758 de 1990», porque solo empezó a cotizar al ISS a partir del 12 de noviembre de 1999.

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Admitió la fecha de nacimiento del demandante y el acto administrativo por medio del cual se le negó la pensión. En su defensa formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales, falta de causa para pedir, improcedencia de intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas, buena fe del ISS, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín mediante sentencia del 4 de mayo de 2010, absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda, y condenó al demandante a pagar las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 31 de marzo de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la decisión de primer grado. Señaló que pese a que desde el libelo introductorio se dijo que el señor Escobar Bermúdez era beneficiario del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y que en virtud de ello, se le aplicaba el Decreto 758 de 1990 o alguna de las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 o 797 de 2003; que atendiendo a las particularidades propias de su vida laboral, su pensión de vejez debía reconocerse por parte del ISS, con aplicación íntegra de las normas consagradas en la Ley 100 de 1993, especialmente con lo preceptuado en el art. 33 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Afirmó que la sumatoria de tiempos públicos sin cotización al ISS, con semanas efectivamente cotizadas a la entidad de seguridad social, solo está permitida por las Leyes 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, no siendo viable para quienes pretenden que se les otorgue la pensión como beneficiarios del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y en virtud de este, con aplicación del Decreto 758 de 1990, o de la Ley 33 de 1985.

Expresó en cuanto al art. 9 de la Ley 797 de 2003, que para el año 2008 en que el demandante elevó la solicitud pensional, se exigía un mínimo de 1125 semanas cotizadas, y para ese momento el actor solo contaba con 1089.43. Indicó que la sumatoria de tiempos públicos con semanas cotizadas al ISS, antes de expedirse la Ley 100 de 1993, estaba permitida solo para quienes se beneficiaban del art. 7 de la Ley 71 de 1988, conocida como la pensión por aportes, pero que al actor no le asiste derecho a pensionarse con esa norma, ya que en ella se exigen 20 años de aportes sufragados a entidades de previsión social, y de acuerdo con lo acreditado en el proceso, laboró por algo más de 12 años al servicio del Municipio de Medellín, y esa entidad no efectuó aportes a ninguna caja o fondo de previsión. Transcribió el literal f) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, así como apartes de la sentencia de esta corporación CSJ SL 27651, 23 ago. 2006, y concluyó, que al demandante no le asistía el derecho a la pensión reclamada, quedándole como única alternativa, continuar cotizando al sistema pensional hasta cumplir las exigencias de la Ley 797 de 2003.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia del tribunal, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar acceda a las pretensiones del libelo introductorio.

Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron oportunamente replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente por acusar similar proposición jurídica. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los arts. 7; 10; 13 literales c), f) y h); 33; 34; 36 inciso 2º; 50; 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; así como por infracción directa del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con los arts. 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y 25, 48 y 53 de la Constitución Política.

En el desarrollo del cargo adujo, que los incisos y el parágrafo del art. 36 de la Ley 100 de 1993, consagran, de un lado, la vigencia del régimen de transición, y de otro, la posibilidad de sumar las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley, al ISS, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera fuere el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios; ello se colige de la literalidad de la norma, y enseña el art. 27 del CC, que cuando la ley es clara, no le es dado al intérprete desconocer su texto, so pretexto de consultar su espíritu.

Señaló que cuando el parágrafo del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se refiere al inciso primero, indudablemente remite al régimen de transición, que es el que reguló de manera específica la norma, por tanto, al mencionar esa posibilidad de sumar semanas y tiempos de servicios, lo está haciendo con respecto a dicha prerrogativa. Indicó que en el régimen de transición nada obsta para que el beneficiario opte por la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, emanado del ISS, que exige semanas cotizadas, y que permite la sumatoria de tiempos de los sectores público y privado.

Afirmó que en este evento debe aplicarse dicha normativa, que reglamenta el tránsito legislativo en el régimen privado, y reconocer la pensión con todos los tiempos, por así disponerlo de manera clara y contundente la misma. Sostuvo que no puede afirmarse, que con la sumatoria de tiempos no se violenta el principio de inescindibilidad, y que ello solo lo permiten el art. 33 de la Ley 100 de 1993 o la Ley 797 de 2003, ya que son las mismas normas aludidas, consagradas en la Ley 100 de 1993, las que lo permiten, siempre teniendo como norte, que la finalidad del régimen de transición es proteger al gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir derecho, y que se les podría blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión, en unas condiciones menos rigurosas que los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo.

Agregó que el querer del legislador para dar cumplimiento al principio de unidad (art. 2 Ley 100 de 1993), y con ello articular los diferentes regímenes, fue permitir la sumatoria de tiempos y cotizaciones de los varios de ellos para acceder a las prestaciones que el sistema concede, que no son otras que las pensiones o las indemnizaciones.

SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con los arts. 7; 10; 13 literales c), f) y h); 33; 36 inciso 2º; 50; 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; al igual que el 25, 48 y 53 de la Constitución Política.

Expuso que el tribunal le negó la pensión con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, por considerar que como al 1º de abril de 1994 estaba vinculado a una entidad del orden territorial, el régimen aplicable era la Ley 33 de 1985, y no, dicha normativa. Luego de transcribir los artículos 7, 10, 13 y 36 en su parágrafo tercero, de la Ley 100 de 1993, expresó, que la sumatoria de semanas con tiempo de servicio sin cotización, no es ninguna novedad en la legislación colombiana, ya que de antaño muchas normas lo permitían en el sector público, pero la Ley 71 de 1988 zanjó definitivamente las diferencias, y posibilitó la suma de semanas con tiempos de servicio, para acceder a una pensión, con la misma edad que las reconocidas por los reglamentos del ISS, es decir, con 60 años.

Dijo que el colegiado se rebeló contra la normativa que regula el régimen de transición, toda vez que resulta evidente, que la Ley 100 de 1993 permite sumar tiempos servidos antes de su vigencia, y en este caso acaece lo propio. Al respecto transcribió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional CC T-174-2008. RÉPLICA Aseguró el opositor que la reiterada y unánime postura de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, respecto al tema, coincide plenamente con la tesis acogida por el tribunal; en lo concerniente, transcribió apartes de la sentencia de esta corporación CSJ SL 33406, 27 abr. 2010.

CONSIDERACIONES El problema jurídico planteado en los dos cargos, se orienta a determinar, si se equivocó el tribunal al concluir, que el demandante no reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez. Dada la vía escogida por el recurrente, debe decirse que los supuestos fácticos que quedaron sentados en las instancias, fueron los siguientes: (i) que Alberto Escobar Bermúdez nació el 11 de febrero de 1938;

(ii) que el citado señor prestó sus servicios al Municipio de Medellín en los períodos comprendidos entre el 20 de abril de 1959 y el 15 de febrero de 1970, y entre el 14 de mayo de 1974 y el 12 de enero de 1976, tiempos en los cuales no se efectuaron cotizaciones al ISS ni a ningún fondo o caja de previsión social; iii) que aquel está afiliado al ISS, entidad para la cual cotizó para los riesgos de IVM, con empleadores del sector privado a partir del 1º de noviembre de 1999; y, iv) que el ISS mediante la Resolución n.º 019002 del 30 de junio de 2009, le negó la pensión de vejez.

El tribunal le negó la pensión al asegurado, bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición, por considerar que no era procedente la sumatoria de semanas cotizadas con tiempos públicos sin cotización al ISS. Ello de entrada impone desestimar lo planteado en el segundo cargo, ya que el razonamiento según el cual, la norma aplicable era la Ley 33 de 1985, por encontrarse vinculado el señor Escobar Bermúdez, al 1º de abril de 1994, a una entidad del orden territorial, en parte alguna constituyó fundamento de la decisión recurrida.

Acusó el censor en el primer cargo, la interpretación errónea del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que llevó a la infracción directa del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto en su sentir, el inciso primero y el parágrafo, consagran, de un lado, la vigencia del régimen de transición, y de otro, la posibilidad de sumar semanas cotizadas con tiempos de servicio público y privado.

Frente a este aspecto, debe decirse, que la jurisprudencia de esta corporación, ha sostenido que para efectos de consolidar el derecho a la pensión de vejez a la luz del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es posible sumar semanas cotizadas con tiempo de servicio sin cotización; en la sentencia CSJ SL2415-2019, expresó: Le corresponde a la Corte dilucidar si a la luz de lo estatuido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, es viable la sumatoria de tiempos públicos con las cotizaciones directas al ISS, para efectos de reconocer la pensión de vejez allí consagrada.

De manera reiterada ha sostenido esta Sala que a quien apoyado en el régimen de transición busca la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, no se le pueden sumar tiempos servidos en el sector oficial con las cotizaciones realizadas al sistema, por cuanto dicha disposición no prevé ese cómputo; de tal suerte que debe satisfacer la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, pero se insiste, cotizadas al ISS, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, por ejemplo, en la sentencia SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, en la que se razonó: 2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.

A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: “4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

“Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”. Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 288.

Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.

Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. Así las cosas, el Tribunal no cometió el error de puro derecho en cuanto concluyó que no era posible sumar tiempos oficiales a las cotizaciones directas del ISS, siendo esta la línea reiterada de la Sala.

En consecuencia, en acogimiento del precedente expuesto, se advierte que el juez de la apelación no le dio una indebida intelección al art. 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, debe tenerse en cuenta, que, conforme al actual criterio jurisprudencial consignado por esta corporación en la sentencia CSJ SL4457-2014, cuando se trata de un afiliado que cotizó al ISS y solicita la sumatoria de los tiempos de servicio público, el juez debe, buscar la norma que resulte aplicable al caso concreto, con independencia de la que hubiera invocado en su demanda; en la citada providencia se expresó: Dicho de otro modo, las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte.

Ciertamente es conocido de tiempo atrás el aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho», de manera que como lo ha reiterado esta Sala en múltiples ocasiones, le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…».

Véanse entre otras las sentencias: CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352, CSJ SL, 03 dic. 2007, rad. 2962, y 21517 del 27 de julio de 2005. […] Siendo ello así, indudablemente, las citadas probanzas daban cuenta que el demandante prestó servicios tanto en el sector público como en el privado y que en ambos sectores cotizó para efectos de su pensión, de modo que la normativa a la luz de la cual debía dilucidarse su situación pensional no es otra diferente a la Ley 71 de 1988, punto en el cual debe precisarse que el Tribunal erró al no acoger las reflexiones del a quo, quien así lo determinó. Con otras palabras, si el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y cotizó «válidamente» en cajas o entidades del sector público y en el ISS, el régimen que lo ampara, es el contemplado en la Ley 71 de 1988.

Lo anterior, con fundamento en la obligación que tienen los jueces de interpretar la demanda -cuando ello sea necesario -, al definir el objeto del litigio y para no faltar a su deber de administrar justicia, debiendo tener en cuenta en esa labor hermenéutica, todos los asuntos y hechos planteados y probados en el proceso por los sujetos procesales, lo que guarda relación con la connotación de derecho irrenunciable otorgada a la seguridad social.

En razón de ello, la sala determinará, si erró el ad quem al concluir, que no le asistía derecho al actor a pensionarse, bajo la preceptiva del art. 7 de la Ley 71 de 1988, aplicable como prerrogativa del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, porque en ella: […] se exigen veinte (20) años de aportes sufragados a entidades de previsión social, y de acuerdo con la información que reposa e (sic) el expediente, el actor sólo laboró por algo más de doce (12) años al servicio del MUNICIPIO DE MEDELLÍN y dicha entidad además no efectuó aportes a ninguna caja o fondo de previsión. En efecto, el razonamiento acuñado en ese momento por el tribunal, correspondía a la posición jurisprudencial acogida por esta sala, que exigía, para la configuración de los 20 años previstos en el art. 7 de la Ley 71 de 1988, que se tratara de tiempo efectivamente aportado, independientemente de que lo fuera en el sector público o privado.

No obstante, dicha postura fue recogida por esta corporación; así se colige de la sentencia CSJ SL4055-2018, en la que se expresó: Ahora bien, tal y como se esgrime por el recurrente, analizado el asunto bajo el actual criterio jurisprudencial vertido en la sentencia hito CSJ SL4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, y a la luz de la Ley 71 de 1988, artículo 7, acusado por la censura, en tanto también constituye una de las normas anteriores aplicables al caso bajo examen en virtud del régimen de transición, la cual el tribunal desestimó, en efecto es factible sumar tiempos de servicio públicos sin aportes a caja o fondo previsional, con semanas cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.

Así se explicó en esa providencia: (…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: ‘Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.’ Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: ‘De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988”. En tal entendido, resulta evidente que el fallador de segundo grado se equivocó, al no tener en cuenta el tiempo de servicio público no cotizado al ISS, para analizar y de paso concluir, si con la prueba recaudada, era viable reconocer la prestación de conformidad con el art. 7 de la Ley 71 de 1988, en gracia del régimen de transición. Por consiguiente, el cargo prospera.

Sin costas por la prosperidad del recurso. Para mejor proveer antes de emitir la sentencia de reemplazo, de conformidad con lo previsto en el artículo 83 del CPTSS, se ordena que por la Secretaría se oficie a Colpensiones, a fin de que remita la historia laboral completa correspondiente a Alberto Escobar Bermúdez con cc 3.316.012, en la que se reflejen todos los ingresos base de cotización, incluyendo los anteriores al año 1995, si los hubiere; así mismo, al Municipio de Medellín, para que envíe la certificación que detalle todos los factores devengados por el citado señor, mes a mes, en los períodos comprendidos entre el 20 de abril de 1959 y el 15 de febrero de 1970, y desde el 14 de mayo de 1974 hasta el 12 de enero de 1976.

Una vez obtenida esa información la Secretaría la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al despacho para proceder de conformidad. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011), por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por ALBERTO ESCOBAR BERMÚDEZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto confirmó la sentencia absolutoria de primer grado.

Sin costas en casación. Para mejor proveer en instancia, por la Secretaría ofíciese a Colpensiones y al Municipio de Medellín, en la forma indicada en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00