Radicación n.° 68417 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3545-2020 Radicación n.° 68417 Acta 34 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Sal La Sala decide el recurso de casación interpuesto por NELSON JAIME TIBAQUIRÁ BUITRAGO contra la sentencia proferida el 17 de marzo de 2014, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso seguido contra COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERÁMICA S.A. COLCERÁMICA S.A., COMPAÑÍA LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy LIQUIDADO.

I.

ANTECEDENTES Nelson Jaime Tibaquirá Buitrago demandó a la Compañía Colombiana de Cerámica S.A., para que se declarara que existió un contrato de trabajo escrito que finalizó sin justa causa; que al adquirir una enfermedad profesional en la columna L4-L5, se condenara a Liberty Seguros de Vida S.A., a fijar su estado de invalidez en un porcentaje superior al 80% y se le reconociera una pensión de invalidez de conformidad con el artículo 9 de la Ley 776 de 2002; en subsidio de lo anterior, una incapacidad permanente parcial en un 48% en consonancia con los artículos 5 a 7 ejusdem; y, en caso de que las anteriores solicitudes no procedan, se condene al empleador Colcerámica S.A., al reintegro, así como al pago de los salarios y demás prestaciones a que tiene derecho a partir del 29 de agosto de 2008.

Adujo que en caso de que los anteriores pedimentos no sean procedentes, se condene al ‹‹FONDO DE PENSIONES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES›› para que asuma el estado de invalidez permanente y en consecuencia le cancelara la pensión por invalidez y de manera subsidiaria, la incapacidad permanente parcial; lo ‹‹extra y ultra petita››; y, las costas procesales.

Como fundamento de sus pedimentos, señaló que se vinculó mediante un contrato a término indefinido con la sociedad Compañía Colombiana de Cerámica S.A., el 11 de marzo de 2002, para trabajar en la planta de Madrid Cundinamarca; que su función fue la de cargar manualmente en su espalda, los productos terminados como por ejemplo inodoros, tanques de agua, lavamanos y demás productos, que su último salario fue de $631.708.

Argumentó que de manera inexplicable, la sociedad le dio por terminado su contrato laboral, con fundamento en el artículo 64 del CST, no obstante que el 16 de abril de 2008, la accionada Liberty Seguros S.A., a la que se encontraba afiliado, le declaró la enfermedad profesional hernia discal L4 y L5, como consecuencia de un accidente de trabajo que sufrió el 27 de diciembre de 2005, lo que le ha ocasionado dolores agudos; que se le realizó una cirugía pero no le trajo los resultados esperados, al contrario, lo condujo a la progresión de la patología. Resaltó que en caso de que no responda Colcerámica o Liberty, es el ISS la entidad que debe asumir las prestaciones, por incapacidad permanente parcial o el estado de invalidez (f. 241 a 251).

La Compañía Colombiana de Cerámica S.A., Colcerámica S.A., se opuso a la totalidad de las pretensiones; destacó que el retiro del trabajador tuvo como fundamento el artículo 64 del CST; que para ese entonces no existía una calificación de invalidez o documento semejante, del cual derivar la condición de debilidad manifiesta alegada. Propuso como excepciones, las de prescripción, pago total, inexistencia de las obligaciones reclamadas, buena fe y petición antes de tiempo (f.º 285 a 302) Liberty Seguros de Vida S.A., en su respuesta, se opuso al petitum; frente a los hechos, precisó que el accionante presentaba otras patologías de origen común; que no existía una calificación de invalidez; y, que quien se hizo cargo de la intervención quirúrgica en la Clínica Palermo fue Liberty Seguros de Vida S.A. y no la ARP Liberty.

Sobre los restantes manifestó no constarle. Propuso las excepciones de petición antes de tiempo; ‹‹INEXISTENCIA DEL INTERÉS JURÍDICO RECLAMADO RESPECTO DE LAS PRETENSIONES ADUCIDAS EN LA DEMANDA››; mala fe del actor; inexistencia de la obligación a cargo de la ARP – enfermedades de origen común-; prescripción de la acción; y, ‹‹genérica y/o (sic) oficiosa›› (f.º 319 a 340).

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las súplicas de la demanda; en cuanto a los hechos, manifestó estarse a lo que resultara probado. Propuso como excepciones las de prescripción; ‹‹INTEGRACION DEL LITIS CONSORCIO NECESARIO››; cobro de lo no debido; buena fe; falta de título y causa; y, ‹‹genérica›› (f.º 352 a 356). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito Judicial de Bogotá D.C, en sentencia pronunciada el 30 de abril de 2013, (f.º 527 a 537), dispuso:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada COLCERAMICAS S.A., a reintegrar al señor NELSON JAIME TIBAQUIRA BUITRAGO, en el cargo que venía desempeñando para la fecha en que se produjo el despido o a otro de igual o superior categoría y remuneración, y que sea compatible con su discapacidad; debiendo pagar los salarios, prestaciones, aportes a la seguridad social, y todos los derechos con causa en el contrato de trabajo dejados de percibir desde el momento del despido, hasta cuando ocurra el reintegro, conforme la parte motiva.

SEGUNDA: ABSOLVER a los demandados ARP LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A., el FONDO DE PENSIONES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y COLPENSIONES, de todas y cada una de las pretensiones incoadas por los señores NELSON JAIME TIBAQUIRA conforme la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada COLCÉRAMICA S.A.

CUARTO: COSTAS de esta instancia a cargo de la demandada COLCERAMICA S.A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación de Colcerámica S.A., en sentencia el 17 de marzo de 2014 (f.° 18 a 37 Cdno. del Tribunal), decidió revocar la decisión, sin costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, señaló que el objeto de pronunciamiento era determinar si ‹‹es procedente el reintegro solicitado por el demandante […] bajo el argumento de padecer una pérdida de su capacidad laboral del 25,66%, siendo la fecha de estructuración en diciembre 03/12 (sic) y habiendo sido despedido en agosto 29/08››.

Afirmó que se tuvo por acreditado que el actor estuvo vinculado con Colcerámica S.A., desde el 11 de marzo de 2002 hasta el 29 de agosto de 2008; que su último salario fue de $631.708,oo; que la relación terminó por decisión unilateral de la accionada; que se le reconoció indemnización por despido injustificado y que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez determinó que la PCL del reclamante era de 25,66%, con fecha de estructuración 3 de diciembre de 2010.

Se refirió a la carga de la prueba y afirmó que en el presente caso, le correspondía demostrar a la empresa que ‹‹el actor no tiene derecho al reintegro concedido por el juez de primer grado››; aludió, in extenso a la protección de que trata la Ley 361 de 1997 y citó la sentencia CSJ SL 13 mar. 2013 (sin datos adicionales). Afirmó que ‹‹en casos como el de autos, la vulneración de los derechos del trabajador se marca con la referencia temporal en que se presenta la desvinculación, por lo cual, es esa condición la que debe valorarse››; que el extrabajador, al momento del retiro ‹‹no se había valorado como persona discapacitada››; enfatizó que dicho dictamen fue posterior (diciembre 3 de 2012); que de ello era posible predicar el desconocimiento de la empleadora de la situación. Aseguró que, Dar por establecido, como lo señaló el Juez de instancia, que COLCERÁMICA S.A. estaba enterada de la discapacidad tasada en el 25,66%, padecida por el señor TIBAQUIRÁ BUITRAGO, por cuanto aquel “/…/ venía siendo calificado por parte de la ARP LIBERTY /…/(fl. 533), impone dos afirmaciones imprecisas, de un lado desconoce la temporalidad en que cada uno de los eventos (despido: agosto29/08 y calificación de la pérdida de la capacidad laboral; julio 18/12) se presentaron, mediando entre uno y otro evento, tres años once meses y 19 días, y en segundo término, desconoce este colegiado, el soporte probatorio a que refiere la afirmación “venía siendo calificado por parte de la ARP LIBERTY”, ya que en el plenario no obra acreditación alguna en tal sentido, resultando ser la única calificación la referida en que se alcanzó el porcentaje indicado.

Indicó que a folios 57 y siguientes, fue adosada la historia clínica, incapacidades y el concepto del equipo interdisciplinario de Famisanar Ltda., en el que se concluyó que el demandante sufría de una hernia discal L4 L5 de origen profesional, sin que se determinara porcentaje alguno de pérdida de capacidad laboral. Mencionó que en dicho concepto se incluyeron recomendaciones tales como evitar la manipulación de cargas, evitar actividades que implicaran movimientos de flexión y rotación de columna dorso lumbar, un plan de rehabilitación funcional, que implicaba la instrucción mecánica corporal y buen uso de la columna.

Aseguró, que dichas recomendaciones fueron cumplidas por el anterior empleador; que al momento de ser rendido el concepto antes citado, el trabajador fungía como revisor y que la función anterior, en la cual se produjo el accidente acaecido el 27 de diciembre de 2005, fue de ‹‹descargador››. Luego, hizo referencia al concepto emitido por la ARL Liberty, fechado el 9 de julio de 2007 en el que se efectuaban recomendaciones médicas relativas a la lesión en la columna y las comunicaciones obrantes de folios 305 a 307 en las que se le informó a las partes que el diagnóstico era discopatía degenerativa L4 y L5, de origen común, además de la hernia discal señalada previamente, de origen laboral.

Concluyó: Los anteriores medios probatorios, confirman que el reclamante, sufrió un accidente de trabajo, que generó en su humanidad la enfermedad profesional enunciada en precedencia, sin embargo, y a pesar de ello, el reintegro perseguido no resulta procedente, debido a que, si bien es cierto, se comprobó la ocurrencia del accidente de trabajo en diciembre de 2005, según lo visto en el informe médico interdisciplinario emitido por la EPS FAMISANAR, el demandante cambió de oficio en la empresa demandada, pues pasó de “descargador” a “revisor”, labor esta última en la que no manipulaba cargas […] Resaltó que tales circunstancias fueron reconocidas en el escrito introductorio y se leían en los documentos aportados por el mismo accionante y agregó: […] a pesar que tanto la EPS del señor TIBAQUIRA BUITRAGO, determinó que la enfermedad padecida por el solicitante, era de origen profesional y de ello tenía conocimiento la empresa COLCERÁMICA S.A., según las comunicaciones enviadas a ella, ninguno de los referidos dictámenes o conceptos emitidos por parte de la ARP demandada y la EPS del actor, que fueron realizados con anterioridad a la fecha del finiquito laboral, en el año 2008, no establecieron un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del señor TIBAQUIRA BUITRAGO, por el contrario, se limitaron a establecer el origen y surtir algunas recomendaciones, que al final cumplió la empresa, pues el demandante cambió de puesto como se vio [en] precedencia. Agregó: […] la ocurrencia de un accidente de trabajo, que resultó degenerar en enfermedad profesional, como le ocurrió al demandante, en el presente evento, en sí mismo no lo hace merecedor del reintegro solicitado, pues puede ocurrir que ese accidente no genere mayores consecuencias en la salud del trabajador, además que es requisito sine qua non, que exista una calificación de autoridad competente, que lleve al empleador al conocimiento frente a la disminución física o sensorial de su subordinado, calidad que ha de ser plenamente conocida antes de tomar cualquier decisión de finiquito contractual, sin embargo, ello no ocurrió en el presente caso, ya que como se viene indicando la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral del demandante, solo se presentó en diciembre 03/10 por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, es decir, más de dos años después de la terminación injusta del contrato de trabajo al demandante, sin contar que la junta en mención, emitió el dictamen en julio 18/12 (fl. 468 y ss).

Afirmó que no se configuró la protección constitucional pues al momento de la ruptura no estaba acreditada la calidad de discapacitado del ex trabajador. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a esta Corte, […] CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda (2) instancia y una vez constituida en sede de instancia se sirva revocar totalmente la sentencia del 17 de marzo de 2014, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y en su lugar CONDENE a la empresa DEMANDADA COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERAMICA S.A., - COLCERAMICA S.A., a reintegrar al DEMANDANTE señor NELSON JAIME TIBAQUIRA BUITRAGO, en el cargo que venía desempeñando para la fecha en la que se produjo el despido o a otro igual o superior categoría y remuneración, y que sea compatible con su discapacidad; debiendo pagar los salarios, prestaciones, aportes a la seguridad social, indemnización de ciento ochenta días (180) de salario a la que se refiere el art. 26 de la Ley 361 de 1997 y todos los derechos con causa en el contrato de trabajo dejados de percibir desde el momento del despido, hasta cuando ocurra el reintegro y que para todos los efectos legales se tendrá que no ha habido solución de continuidad.

Todo lo anterior por ser el despido ineficaz del trabajador – demandante. (Negrilla del original) Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, (…) en la modalidad de aplicación indebida en el Art. 26 de la ley 361 de 1997, además en el art. 5 de la misma ley.

Igualmente por ser la sentencia de segundo grado violatoria por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes leyes sustanciales: · Art. 7, 9 y 10 del decreto 2463 de 2001. · Arts. 1, 7, 8 a 11, 13, 14, 19, 21, 58 num. 5, 140, 186, 249, 306, 308 del C.S del T. · Arts. 53 y 228 de la Constitución Política de Colombia. · Convenio Internacional No. 159 de 1983 de la OIT.

Como errores evidentes de hecho enlista, 1.No dar por demostrado, estándolo, que la empresa COLCERAMICA S.A., conocía la discapacidad y pérdida de capacidad laboral del demandante NELSON TIBAQUIRA mucho antes del despido. 2.No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía derecho a que se cumpliera el requisito de solicitud de autorización por el Ministerio del Trabajo, para despedir injustamente al trabajador, de acuerdo con lo regulado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 3.No dar por demostrado, estándolo que la empresa demandada conocía el estado de discapacidad, desde el mismo instante en que ocurrió cada uno de los diferentes accidentes de trabajo que trajeron como consecuencia la enfermedad profesional del trabajador NELSON TIBAQUIRA. 4.No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho a que se reintegre a su puesto de trabajo. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se encontraba bajo restricciones médicas al momento del despido. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se encontraba con limitaciones físicas al momento del despido. 7. Dar por demostrado, no estándolo, que la empresa COLCERAMICA S.A., debió probar la presunción legal que la obliga a pedir permiso para el despido.

Como pruebas indebidamente apreciadas menciona, 1. Los documentos obrantes a folios 112 a 117 del cuaderno principal que se refieren a los informes de accidentes de trabajo que envió el empleador COLCERÁMICA S.A., a la ARP LIBERTY SEGUROS informando cada uno de los accidentes que durante la vigencia del contrato tuvo el trabajador NELSON TIBAQUIRA. 2.

Folio 118 del cuaderno principal, que contiene la comunicación escrita de la ARP LIBERTY de fecha 25 de abril de 2006 dirigida a la COLCERAMICA S.A., en la que se hace unas recomendaciones al empleador para que tenga en cuenta con el fin de garantizar un efectivo desempeño laboral del señor TIBAQUIRA de acuerdo con los Arts. 2, 4 y 8 de la Ley 776 de 2002. 3.

Folio 105 del cuaderno anexo No. 1 de fecha 9 de Julio de 2007, que contiene un comunicado escrito de la ARP LIBERTY dirigido a COLCERAMICA S.A., en el cual se hacen las recomendaciones de carácter permanente en el puesto de trabajo del señor NELSON TIBAQUIRA. 4. Documentos a folios 57 a 61 del cuaderno principal de fecha 30 de Noviembre de 2007, que contiene el concepto del equipo interdisciplinario -dictamen de origen de la EPS FAMISANAR en la que también esta entidad le informa a COLCERAMICA S.A., el diagnóstico de la enfermedad, la exp[osición] a factores de riesgo, examen de riesgo, examen de ingreso, funciones del cargo, factores de riesgo ocupacional a los que está expuesto el trabajador TIBAQUIRA la calificación de origen y las recomendaciones. 5.

Folios 305 y 306 del cuaderno principal de fecha 22 de febrero de 2008 en la cual al (sic) ARP LIBERTY SEGUROS le envía a FAMISANAR EPS el concepto del área de medicina laboral a la aseguradora respecto de la calificación del origen de las patologías del señor NELSON JAIME TIBAQUIRA. Esta comunicación va con copia a COLCERAMICA S.A. 6. Folios 25 a 32 del cuaderno anexo No. 1 del mes de febrero de 2008, que contiene el estudio de puesto de trabajo de NELSON TIBAQUIRA en COLCERAMICA SA., y a su vez se hacen las recomendaciones para la reubicación del trabajador. 7.

Folio 307 del cuaderno principal, que corresponde al informe de fecha 16 de Abril de 2008 enviado por la ARP LIBERTY enviada a COLCERAMICA S.A., en la que se informa de la enfermedad” HERNIA DISCAL L4-L5 de origen accidente de trabajo correspondiente al señor NELSON TIBAQUIRA. Para la demostración de la acusación, luego de trascribir algunos fragmentos de la decisión de segundo grado, señala que se aplicó indebidamente el artículo 5 de la Ley 361 de 1997.

Afirma que durante la vigencia del contrato, las accionadas no le informaron que debía tener un carné con las características que regula el artículo 5 ejusdem, por lo que ‹‹a estas alturas›› no se le podía exigir dicha documental; que el colegiado pese a citar una providencia de esta Corporación, no le da el alcance adecuado, al contrario lo deja desprotegido, pese a su limitación física y severa; que hace caso omiso al artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Destaca que con los medios probatorios anexos al expediente, se demostró que sufrió un accidente de trabajo que le generó una enfermedad profesional, pero a pesar de ello, el ad quem concluyó que el reintegro no era procedente, al considerar que era imperioso la calificación de autoridad competente, que conllevara al empleador al conocimiento de la disminución física trabajador.

Agrega que el razonamiento del juzgador permite concluir que cualquier trabajador, que con ocasión del desempeño de sus funciones, sufra un accidente de trabajo y como consecuencia de ello, adquiera una enfermedad profesional debidamente diagnosticada por la ARP y la EPS, pero no calificada en el grado de limitación como moderada, severa o profunda, estaría totalmente desprotegido y por ende, podría ser despedido con o sin permiso del Ministerio de Trabajo.

Adiciona que tampoco era cierto que el empleador Colcerámica S.A., no tuviere conocimiento previo a la calificación de la pérdida de capacidad laboral del 25,66% emitidas por las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez. Asevera que al no haberse solicitado autorización al Ministerio de Trabajo, para terminar su contrato sin justa causa, se violó de manera directa el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por indebida aplicación y, por ende, la terminación es ineficaz; que está plenamente demostrado que el empleador conocía todos sus accidentes de trabajo, pues informó de los mismos a la ARP Liberty Seguros, como se colige de los folios 112 a 117; que de hecho fue esta entidad de seguridad social, la que le hizo las recomendaciones en el estudio del puesto de trabajo.

Indica que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, que los artículos 9 y 10 ibidem establecen que la calificación del grado de pérdida de capacidad laboral, se debe llevar a cabo con la información de la historia clínica, reportes, valoraciones o exámenes médicos periódicos y todos los que en general puedan servir de prueba, para certificar una determinada relación causal, tales como certificado de cargos y labores, comisiones, realización de actividades, subordinación, uso de determinadas herramientas, los que se relacionen con la patología, lesión o condición en estudio; de modo que todo lo anterior lleva concluir que el empleador con antelación a la cancelación del contrato de trabajo, tenía pleno conocimiento de todos los antecedentes patológicos y fácticos que llevaron a la Juntas Regional y Nacional de calificación de invalidez, a establecer una pérdida de capacidad laboral del 25,66%.

Expone que el colegiado aplicó indebidamente los artículos 1, 7 a 11, 13, 14, 18, 19, 21, 58 núm. 5, 140, 186, 249, 306 y 308 del CST, los constitucionales 53 y 228, y el Convenio 159 de la OIT, por cuanto en la sentencia impugnada prevaleció el criterio de que la calificación del 25,66% fue posterior al despido injusto; al efecto menciona que el 25 de mayo antes del despido, fue sometido a una cirugía en la clínica Palermo, en la que se le sustrajo la hernia discal, pero su enfermedad se agudizó; que en la actualidad se encuentra postrado en una cama, sin lograr moverse y en la pobreza absoluta, al ser imposible laborar por su discapacidad; que en febrero de 2008 la ARP Liberty Seguros, estudió su puesto de trabajo y recomendó al empleador su reubicación (f. 25 a 31), que mediante comunicación del 16 de abril de 2008 la ARP Liberty Seguros envío una comunicación dirigida a la empresa demandada, que en folio 307, se estableció discopatía degenerativa L4 – L5 origen común, hernia discal L4-L5 origen accidente de trabajo del 27 de diciembre de 2005.

Afirma que las pruebas documentales no fueron suficientes, para que el juzgador concluyera, que no era posible que lo despidieran sin justa causa y sin la autorización del Ministerio del Trabajo, como lo establece el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que se dio una indebida apreciación probatoria, al concluir que los documentos no evidenciaban que la sociedad conociera con antelación al finiquito, el estado grave de discapacidad; que se violó la protección de la estabilidad laboral; se refiere a la providencia CSJ, 28 ago. 2012, rad. 39207, en la que se analizó un caso en el que se declara la ineficacia del despido.

VII. RÉPLICA La Compañía Liberty Seguros S.A, sostiene que al momento de la terminación del contrato de trabajo, no se encontraba acreditada la pérdida de capacidad laboral por parte del trabajador. Colpensiones afirma, que el accionante no presentó ningún reparo frente a la absolución de la entidad en primera instancia, de manera que se debe partir de la premisa, que estuvo conforme; que siendo consecuente con su actuar, en el alcance de la impugnación pidió que se confirmara la decisión del a quo.

Colcerámica S.A., destaca que la demanda que sustenta el recurso extraordinario presenta falencias técnicas; que en el alcance de la impugnación, no es dable solicitar simultáneamente que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia se revoque; además que hace una mixtura con argumentos fácticos, lo que no se acompasa con la senda seleccionada, que si bien se refiere a una decisión de esta Corporación no se indica su radicación. Destaca que la estructuración se produjo el 3 de diciembre de 2012 y el retiro del actor ocurrió el 29 de agosto de 2008, además que el Colegiado señaló que los dictámenes proferidos no fijaron porcentaje, razonamientos que se dejaron libres de ataque; que las pruebas enlistadas no son calificadas de conformidad con el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó que no se acreditó la condición de discapacidad al momento del retiro, razón por la cual no operaba la protección de que trata la Ley 361 de 1997. El recurrente manifiesta que no se valoraron en debida forma los elementos de prueba, que llevaban a la convicción del delicado estado de salud del accionante a causa del accidente y del conocimiento de dicha circunstancia por parte de la empleadora, al momento de la terminación unilateral.

Omite el censor, el señalamiento de la vía de ataque y en su lugar se limita a afirmar que se aplicó de manera indebida el compendio de normas acusado. Líneas después, afirma que se violó de forma directa la ley sustancial por aplicación indebida de los preceptos que enlista, pero en la demostración se dirige contra el ejercicio probatorio del sentenciador.

Aún así, la Sala infiere que la violación que se acusa se deriva de la circunstancia de no tener por probada la condición de discapacidad y su conocimiento por parte de Colcerámica S.A., al momento de dar por terminada la relación. El alcance de la impugnación también diverge de la técnica exigida por esta Corporación, ya que solicita la casación del fallo y, en sede de instancia la revocatoria de la sentencia de segundo grado, sin aludir siquiera al modo de proceder con respecto a la decisión del Juez Unipersonal, no obstante, dilucida la Sala que lo pretendido es la confirmación de la decisión del a quo.

Para comenzar, debe memorarse que la demostración de la condición de discapacidad no está atada a la calificación que emitan los órganos autorizados para dictaminar sobre la invalidez o a documento semejante, ya que la jurisprudencia de esta Corporación tiene dicho que estas experticias no constituyen prueba solemne y el juzgador goza de libertad probatoria.

En providencia CSJ SL 5181-2019 se señaló que la disminución física, […] no depende de una prueba especial o forma instrumental determinada, ya que lo importante para que opere la estabilidad reforzada en favor de dichos trabajadores, es que se pueda demostrar esa situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocido por el empleador, lo cual puede darse con los diferentes medios de prueba habilitados por el legislador, incluso, con el dictamen de las Juntas de Calificación, realizado con posterioridad a la terminación del vínculo, que confirme la situación de limitación, que era evidente desde entonces.

Sobre este último aspecto, la Sala en providencia SL11411-2017, haciendo alusión a las sentencias CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41845 y CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, señaló: «En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad.

(…) Así las cosas, no le asiste razón a la censura al sostener que para que el demandante pudiera ser objeto de especial protección a la estabilidad laboral, debía contar con un carné o certificación que lo identificara como minusválido o disminuido, pues tales documentos no tenían un carácter constitutivo de esa condición. Igual situación se predica del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, pues, de acuerdo con lo adoctrinado por esta Sala, ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el juez del trabajo tiene libertad probatoria.

(…) Dicha evidencia, sumada al hecho de que la empresa reubicó efectivamente al trabajador, por las recomendaciones relacionadas con su estado de salud, además de que éste tenía secuelas definitivas que condujeron a una pérdida significativa de su capacidad laboral, le permiten a la Corte descartar la plausibilidad del argumento de la censura, relacionada con que el empleador no conocía las especiales condiciones de salud del trabajador en el momento del despido.

En este tópico también luce acertada la inferencia del Tribunal con arreglo a la cual, si bien el dictamen de pérdida de la capacidad laboral, que como ya se dijo no es una prueba solemne de la condición de discapacidad, fue posterior al despido, lo cierto es que se fundamentó en las patologías y en la deficiencia, discapacidad y minusvalía adquiridas por el actor durante el desarrollo del contrato de trabajo, tanto así que la fecha de estructuración se definió en el 29 de febrero de 2008, varios meses antes de que se hubiera efectuado la desvinculación.» (Subraya la Sala) La posición de la Corporación respecto de la exigencia de un dictamen previo, se ratificó recientemente al afirmarse que la condición especial de salud puede ser inferida de los elementos de persuasión aportados, que demuestren que la discapacidad era evidente o previsiblemente conocida por el empleador y, el dictamen posterior del órgano autorizado para calificar la invalidez, contribuya solo a ratificar dicho aserto.

En proveído CSJ SL 2797-2020 se indicó: En relación con el supuesto fáctico relativo a que la calificación de la pérdida de capacidad laboral fue posterior a la desvinculación, también luce acertada la inferencia del Tribunal con arreglo a la cual, si bien el dictamen de pérdida de capacidad laboral, que como ya se dijo no es una prueba solemne de la condición de discapacidad, fue posterior al despido, lo cierto es que se fundamentó en las patologías y secuelas originadas en el accidente laboral sufrido por el actor en el año 2011 --que se traducen en un detrimento progresivo y apreciable a simple vista, según la descripción que en autos aparece, de sus facultades físicas para el desempeño de sus labores en condiciones regulares--, tanto así que para el juzgador de la alzada, «las dudas que pudieran existir sobre la gravedad de las secuelas y el detrimento de las facultades físicas del trabajador quedan superadas a juicio de esta Sala con la emisión del dictamen de la ARL, en el que se pone de presente tales deficiencias y minusvalías, todas coincidentes con la historia clínica y con las partes de su cuerpo afectadas con el accidente».

En tal sentido, bien podría ocurrir que la discapacidad se colija no de un dictamen sino de los elementos de persuasión aportados, que demuestren que la discapacidad era evidente o previsiblemente conocida por el empleador, como lo es indefectiblemente en este caso. Es que admitir la tesis de que se requiriera incondicionalmente un dictamen, un registro, una calificación o valoración oficial que determine el porcentaje exacto de pérdida de capacidad laboral a la fecha de terminación del contrato, pone sin duda alguna en estado de indefensión y expósita a la persona con discapacidad que se encuentra tramitando la dicha calificación o en proceso de rehabilitación frente a la decisión unilateral e inconsulta del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo (CSJ SL, 15 jul. 2020, Rad. 67633).

(Subraya la Sala) En síntesis, en tratándose de la determinación de la condición de debilidad manifiesta derivada del estado de salud, corresponde al juzgador el análisis de todos los medios de prueba a su alcance, a fin de constatar el grado de discapacidad del trabajador, sin que la ausencia de un dictamen de calificación de invalidez, coarte per se la posibilidad de establecer dicha circunstancia. Ahora bien, sobre el conocimiento acerca de las circunstancias que aquejaban físicamente al trabajador, de folios 112 a 117 obran los reportes de accidente efectuados por la accionada a la ARL Liberty, de los que se colige que fue la pasiva la que puso en evidencia los sucesos que produjeron lesiones en la columna vertebral del extrabajador.

Dicha información se ratifica con la comunicación de 25 de abril de 2006, dirigida por la ARL a la empresa (f.º 118) en la que se le manifiesta: Luego de la evaluación médica integral realizada al trabajador de la referencia por el accidente del 27 de diciembre de 2005, nos permitimos informarle que las recomendaciones a tener en cuenta para garantizar un efectivo desempeño laboral, de acuerdo con los artículos 2, 4 y 8 de la Ley 776 de 2002.

Estas recomendaciones son de carácter permanente. Sugerimos un seguimiento estrecho por parte de la empresa. Se aprecia hasta aquí, que el accidente, tal como se narró en los hechos de la demanda, tuvo ocurrencia el 27 de diciembre de 2005, que fue reportado a la ARL; que dicho suceso dio lugar al desempeño de las labores bajo ciertas recomendaciones médicas; y, que de tales hechos, estaba enterada la accionada.

Por su parte, en el expediente obra la historia clínica del actor (f.º 27 a 229), es fácil colegir que la afección denominada hernia discal L4 L5 tuvo un origen profesional. Del reporte de accidente mencionado con antelación, es fácil también inferir que la afección estuvo relacionada con el accidente, ya que se refiere a lesiones en su columna.

De la misma documental, también se coligen incapacidades a partir del día del accidente, así: Fecha Días de incapacidad Folio 27 dic. 2005 6 228 2 ene. 2006 5 224 17 ene. 2006 14 220 27 ene. 2006 10 222 30 jun. 2006 10 132 3 jul. 2007 14 39 Las incapacidades debieron ser de conocimiento del empleador y, a tal hecho, se suman las comunicaciones remitidas a la empresa por la ARL Liberty en la que se deja en evidencia la situación especial de salud que afectaba la capacidad laboral del peticionario.

Más aún, tal como lo refiere el censor, la calificación de pérdida de capacidad laboral, en desarrollo de los artículos 7, 9 y 10 del Decreto 2463 de 2001, debe comprender el estudio de los documentos que le sirven de soporte, entre ellos el historial médico. En los antecedentes del dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f.º 468 a 473), se halla la relación de los eventos relacionados con la enfermedad así: Se revisa la historia clínica y se encuentra paciente quien el día 27/12/2005 al levantar una taza para revisarla sintió dolor en columna, este día fue por urgencias al médico y en enero de 2006 realizan RNM columna lumbosacra, lo incapacitan desde el 27/12/2005 por un mes, realizan bloqueos y el 25/05/2007 realizan laminectomía. Consulta el 29/04/2008 por dolor post operatorio radicular.

Refiere que ha estado con cierta persistencia de dolor que no es incapacitante, dado que la vez pasada se consideró prudente reexplorar con RNM la columna para evaluar fibrosis post operatorio. Trae en esta ocasión resultado de nueva IRM leída así: Cambios post quirúrgicos L4L5 con fibrosis epidural central posterior y paracentral izquierda que reduce parcialmente la amplitud de receso lateral izquierdo en este nivel. […] La calificación de la pérdida de capacidad laboral, más allá de confirmar el diagnóstico de la enfermedad que se derivaba de la historia clínica, es elocuente al relacionar los hechos que llevaron a la situación de discapacidad, con el accidente que, como se vio, afectó la integridad física del trabajador.

Ahora bien, como ya se dijo, el despido del trabajador no tuvo discusión en el presente proceso y se ratifica con la misiva obrante a folio 6 del plenario. De modo tal, que establecida la condición crítica de salud, acorde con los razonamientos antes esbozados, emerge la presunción de despido discriminatorio. En efecto, en providencia CSJ SL 1360-2018 expuso la Corte: […] a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario. […] En ese entendido, y ante la ausencia de causas objetivas para dar por terminada la relación, erró el colegiado al echar de menos la calificación del grado de discapacidad y, de contera, colegir que no se acreditó la condición especial que ameritaba la protección de que trata la referida Ley 361 de 1997, se equivocó también al inferir que el empleador desconocía las lesiones que aquejaban al trabajador, por el solo hecho de no existir un dictamen que estableciera el porcentaje de PCL al momento del retiro.

Por lo anteriormente esbozado, procede la casación de la sentencia. Sin costas por la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgador de primer grado ordenó el reintegro del accionante al mismo cargo que venía ocupando u otro de mejor categoría, acorde con su condición de discapacidad y el pago de los salarios y prestaciones causados desde el momento del despido.

En su apelación, Colcerámica S.A. resaltó que la calificación de la pérdida de capacidad laboral, fue posterior a la terminación del contrato de trabajo, efectuada el 29 de agosto de 2008; que, por tal razón ‹‹era obvio›› que la empresa desconocía totalmente tal situación, máxime cuando en el dictamen se estableció como fecha de estructuración el 2 de diciembre de 2010; y, por tanto, no era necesario el permiso de la autoridad administrativa del trabajo.

Los argumentos expuestos en casación son suficientes para descartar que de la ausencia de calificación de la pérdida de capacidad laboral, al momento del finiquito, se derive el desconocimiento total de la situación especial de salud del trabajador por parte de la pasiva. Por su parte, respecto del argumento de no ser requerida la autorización del inspector de trabajo, es suficiente recordar, que de acuerdo con lo adoctrinado por la Sala, solo se exime de dicho requisito, al empleador que demuestra la ocurrencia de una justa causa.

A propósito, en la providencia CSJ SL 1360-2018, citada en casación, se esbozó: […] La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio. En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad.

La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas. Es así que en las condiciones descritas, le estaba vedado a la empresa dar por terminado el contrato de trabajo ya que no existía circunstancia alguna que justificara tal decisión y la autorización del inspector, acorde con la jurisprudencia, no tenía lugar.

Así, la terminación del contrato de trabajo del accionante, en los términos que se suscitó, devino ineficaz, de modo que hay lugar a confirmar la condena al reintegro del trabajador, ordenada en primera instancia. Con relación a la solicitud elevada en el alcance de la impugnación, relativa a la imposición de la sanción de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, consistente en 180 días de salario, basta con afirmar que el hecho de no haberse peticionado desde el escrito inicial, enerva la posibilidad de discutir, a estas alturas, la procedencia o no de la misma.

Lo atrás reseñado es suficiente para negar las excepciones de pago total, inexistencia de las obligaciones reclamadas, buena fe y petición antes de tiempo. Igualmente, la excepción de prescripción no tiene acogida en la medida que la relación de trabajo tuvo límite el 29 de agosto de 2008 y la demanda laboral fue presentada el 8 de julio de 2009, es decir, sin dejar transcurrir los términos de que tratan los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

Costas en esta instancia, a cargo de la accionada Compañía Colombiana de Cerámica S.A. Colcerámica S.A. X. DECISIÓN XI. En mérito la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 17 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral seguido por NELSON JAIME TIBAQUIRÁ BUITRAGO contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CERÁMICA S.A. COLCERÁMICA S.A., LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto revocó el reintegro en el cargo que venía desempeñando el accionante para la fecha en que se produjo el despido o a otro de igual o superior categoría y remuneración. En sede de instancia dispone CONFIRMAR el fallo de primer grado proferido por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito Judicial de Bogotá D.C, en sentencia del 30 de abril de 2013.

Costas como se indicó. En Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ   SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00