SL3544-2021 — Corte Suprema

SL3544-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada - cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. De lo que precede, se concluye que las administradoras fondos pensionales están en la obligación de asesorar de manera clara y suficiente al afiliado para que conozca de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando la asegurada indicó que se le orientó por parte de un agente comercial de manera integral y completa, le correspondía al Tribunal centrarse en esclarecer si dicha obligación fue satisfecha, con las debidas pruebas que demostraran, en forma contundente, que se hizo de esa forma, carga probatoria que correspondía a Colfondos S. A. acreditarla (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688-2019). Visto lo previo, antes de darle trámite al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, Colfondos S. A. debió de brindar a la actora información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de ambos regímenes pensionales y las consecuencias reales de su portación al fondo privado, lo que evidentemente no se hizo, pues la subscripción del formulario de afiliación y traslado por sí solo no lo demuestra. Por lo dicho, el cargo prospera y se casara la sentencia. Lo anterior releva la Corte del estudio de los cargos segundo y tercero que persiguen idéntico fin». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ - La afiliación o traslado de régimen pensional no es dable deducirlo en todos los casos con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación, debe tenerse en cuenta la información brindada y que esta corresponda a la realidad PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «I. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, además de los mismos argumentos plasmados en la esfera casacional, para resolver la consulta, deviene decir que no existe duda de que Colfondos S. A. no le brindó a la demandante, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva antes o al momento del traslado, deber que le incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, por lo que deviene claro que la demandante desconocía de la incidencia que dicho traslado podía tener de cara a sus derechos prestacionales y con ello su manifestación de voluntad no fue libre ni voluntaria, por lo que el traslado de régimen en ineficaz ante la insuficiencia de la información. En efecto, en la sentencia CSJ SL2208-2021, la Corte expresó: “Así las cosas, en el sub lite incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Colfondos S.A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, la cual, como se expuso, no se limitaba a exponer algunas características del RAIS”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «Para dar respuesta a las otras excepciones propuestas, la Corte se remite los argumentos expuestos en casación, con los cuales quedan resueltas. En ese orden, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró “nula o invalida la afiliación”, en su lugar, declarar la ineficacia del traslado y se confirmará en lo demás. Lo precedente, en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019 - CSJ SL4360-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades Tesis: «Así mismo se modificará igualmente el numeral primero de la sentencia del a quo, para precisar que el retorno a Colpensiones implica que Colfondos S. A. traslade a la primera entidad, además del saldo que tiene la actora en su cuenta de ahorro individual, sus rendimientos, los gastos de administración, comisione y los bonos pensionales que tenga, todo debidamente indexado. Al respecto, la Sala en la sentencia tiene CSJ SL3464-2019, dijo: “[…] En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones. Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019)”. Sin costas en esta instancia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, debe precisarse que esta Sala ha sostenido el criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3544-2021 Radicación n.° 88219 Acta 26 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OMARIS ESTHER MOGOLLÓN ZULUAGA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – COLFONDOS S. A. Se reconoce personería a la abogada Martha Cecilia Rojas Rodríguez como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos del poder que le extendió el apoderado general de la misma entidad (f.° 93 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Omaris Esther Mogollón Zuluaga llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías - Colfondos S. A., con el fin de que se declarara la nulidad de la afiliación que hizo el 6 de junio de 1996, con el mencionado, por haber sido engañada y asaltada en su buena fe para que se trasladara al régimen de ahorro individual -RAIS; que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a Colpensiones tenerla entre sus afiliados en el régimen de prima media con prestación definida, RPM, como si nunca se hubiera trasladado en virtud del regreso automático; que se condenen a reconocer y pagar los intereses generados por la demora injustificada en la no autorización de su traslado de régimen, sobre la no devolución de aportes a pensión, a partir el 6 de junio de 1996, hasta la fecha en que se verifique su retorno; que las sumas adeudadas fueran actualizadas y las costas (f.º 4 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que cotizó al RPM desde l2 de agosto de 1987, hasta el 31 de junio de 1996, para un total de 3102 días; que los asesores de la AFP Colfondos motivaron su traslado de régimen, bajo el acoso sistemático, ofreciéndole beneficios superiores a los que podría obtener; que le aseguraron que podría llegar a recibir una mesada más alta que en el ISS, en un tiempo mucho menor, la devolución de su dinero si quería pensionarse antes, que el Estado acabaría con el ISS, por lo que era riesgoso seguir cotizando Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 3 en él; que Colfondos tenía la carga de la prueba para demostrar que suministro la información pertinente, veraz, oportuna y suficiente; que se afilió a Colfondos el 6 de junio de 1996; que cotizó a la AFP privada desde el 1º de julio de 1996 hasta el 31 de mayo de 2007, para un total de 7500 días; que para la edad de pensión, es decir, los 57 años, tendría 1564 semanas cotizadas.

Informa, que nació el 15 de mayo de 1961 y que cumplió los 57 de edad, el mismo día del 2018; que Colfondos realizó una simulación pensional dentro de su plan de vida, en el cual proyectó una mesada de $2.023.792; que realizando la misma proyección con el RPM, la mesada era de $4.760.131, más beneficiosa que la anterior (f.º 4 a 7 del cuaderno principal).

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que eran ciertas las fechas en que había cotizado al ISS; que la fecha de afiliación al RAIS si fue el 6 de junio de 1996; que los demás hechos no le constan y que se atendrían a lo probado por Colfondos S. A. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de, prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, cosa juzgada y buena fe (f.º 66 a 74 del cuaderno principal).

Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 4 La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías – Colfondos S. A., se opuso a las pretensiones y, sobre los hechos, sostuvo que no le constaba el tiempo aportado al ISS, por ser un hecho ajeno; que se asesoró por parte de un agente comercial y que no existía prueba de lo afirmado; que se le brindó una asesoría integral y completa de todas las implicaciones de su decisión; que por la esencia del sistema, si sería posible obtener una mesada más alta que en el RPM; que la demandante conocía desde el momento de su afiliación, las características, ventajas, desventajas, requisitos y la forma en que se reconocería y pagaría eventualmente su derecho pensional; que en lo demás no le constaba.

Como excepciones de mérito presentó las de, falta de legitimidad en la causa por pasiva, no existe prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, buena fe, compensación y pago, saneamiento de cualquier presunta nulidad por afiliación, innominada o genérica, ausencia de vicios del consentimiento, obligación a cargo exclusivamente de un tercero y nadie puede ir en contra de sus propios actos (f.º 103 a 118 ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 6 de marzo de 2019 (f.°139 y 140 del cuaderno principal), decidió: Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR nula o invalida la afiliación efectuada por la señora demandante OMARIS ESTHER MOGOLLÓN ZULUAGA identificada con la cédula de ciudadanía número […] del régimen de prima media administrado en esos momentos por el Instituto de los Seguros Sociales al fondo COLFONDOS y como consecuencia de lo anterior ORDENAR a COLFONDOS traslade los aportes que obran en la cuenta de ahorro individual de la señora demandante ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a ésta que reactive la afiliación de la señora demandante y las acredite como semanas efectivamente cotizadas ante el Sistema General de Pensiones Régimen de Prima Media, teniendo en cuenta para todos los efectos como si nunca se hubiese trasladado al RAIS, esto dada la situación de nulidad que se declara, todo lo anterior conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a favor ni en contra de ninguna de las partes, conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Si la presente providencia no fuere impugnada y dada la naturaleza jurídica de la entidad demandada COLPENSIONES y si así lo considera el Honorable Magistrado a quien le corresponda por reparto el presente asunto, revise en el Grado Jurisdiccional de Consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de junio de 2019 (f.° 147 Cd y 148 del cuaderno principal), revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones elevadas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la demandante se trasladó de régimen pensional de manera voluntaria y libre de apremio, puesto que no quedó demostrado ningún vicio en la suscripción del formulario de Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 6 afiliación; que solo se ocupó de verificar su futuro pensional a los 56 años, presentando solicitud de traslado a Colpensiones el 18 de agosto de 2017, encontrándose a menos de un año para obtener la pensión en prima medía y ya no era procedente su traslado, conforme la Ley 797 de 2003.

Advirtió, que la solicitud de nulidad se fundó únicamente en la diferencia del monto de la pensión, siendo que el valor de la misma en el régimen individual era variable y obedecía a múltiples factores, como el capital que se debía acumular, el bono pensional, el saldo en la cuenta de ahorros individual, la edad en que el afiliado deseaba pensionarse, los rendimientos del capital de la cuenta privada y la edad y la calidad de los beneficiarios.

En consecuencia, indicó que para la época en que se trasladó al fondo privado, era imposible determinar el monto de su mesada pensional. Sostuvo que, como quiera que en la época del cambio la afiliada no había reunido los requisitos para acceder a la pensión en prima media y tampoco acreditaba 15 años para poder regresar en cualquier tiempo, tal y como lo había aseverado la Corte Constitucional en sentencias CC SU-062- 2010 y CC SU-130-2013, no era posible concluir que fue víctima de algún engaño o falta de información que le hubiera causado un perjuicio cierto en el reconocimiento de su prestación. Así mismo, que en la sentencia CC C-993-2003, donde se estableció que la ignorancia de las leyes no servía de excusa por el artículo 9º del CC y el 1509 del mismo código, determinó que el error sobre un punto de derecho no Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 7 viciaba el consentimiento, lo que significaba que un equívoco de esta naturaleza no daba lugar a la declaración de nulidad del negocio jurídico, debiendo asumir las consecuencias de su celebración. Indicó que, además de lo anterior, la actora tuvo varios años para regresar válidamente a prima media y no lo hizo, además, las AFP en el 2003, en cumplimiento de los expuesto en la Ley797 de 2003, realizaron una publicación en prensa, informando que todo aquel que estuviese a menos de 10 años para obtener la pensión, podía trasladarse hasta enero de 2004, por lo que tuvo oportunidades informadas de hacerlo; también recordó que la obligación de dar doble asesoría a los afiliados y hacer proyecciones de pensión, solo surgió con la Ley 1748 de 2014.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo (f.º 20 y 21 del cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasa a Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 8 estudiar inicialmente el primero y si es del caso los dos últimos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1509 del CC, 11, 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 48 y 53 de la CN, en concordancia con el artículo 1604 del CC (f.º 21 a 23 del cuaderno digital de la Corte). Para el desarrollo del cargo, indica que el Tribunal incurre en un error al aplicar el artículo 1509 del Código Civil, toda vez que para definir la nulidad o ineficacia del traslado existen las normas señaladas la proposición jurídica, que establecen que la afiliación a cualquier régimen debe ser libre y voluntaria, lo que demuestra que la información brindada debe ser exacta, precisa, suficiente y en caso de no cumplir con estos requisitos la consecuencia es la ineficacia de la afiliación efectuada bajo premisas inexactas y la imposición de sanciones a cargo de la entidad.

Expresa, que la demandada tenía el deber de diligencia respecto de la información brindad al afiliado; que debía estar exenta de error, fuerza y dolo, suministrando la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión de trasladarse. Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 9 Después de transcribir un aparte de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, aduce que resulta desacertado el argumento del Tribunal al decir que las condiciones en que se causa la pensión se encuentran reguladas en la ley y que la ignorancia de tales normas o, su equivocada interpretación respecto de los beneficios de cada régimen y condiciones de acceso y traslado, son errores de derecho que no vician el consentimiento y por eso se equivoca al invocar el artículo 1509 del Código Civil para solucionar el litigio.

Sostiene, que la Ley 100 de 1993 establece, de manera general, las directrices que orientan el RAIS, por ello una lectura desprevenida de sus normas resulta insuficiente para entender su complejidad, por lo que un afiliado pese a ser profesional, no cuenta con los conocimientos especializados para considerarse experto en la materia. Esboza, que el Tribunal parece justificar la conducta omisiva de los fondos privados, ya que al trasladarle tienen el deber de informar a los afiliados, pues considera que deben saber las particularidades del RAIS y si este les es más beneficioso en determinado caso, situación que no puede tenerse satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendrían que hacer para materializar sus expectativas o equiparar una mesada al del régimen público.

Por último, transcribe las sentencia CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019, indicando que por lo dicho en ellas el operador judicial está en la obligación de examinar con Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 10 minucia el cumplimiento serio y real de la diligencia de los fondos privados referido al deber de informar a sus afiliados antes de disponer su traslado, puesto que, de no estar acreditado en debida forma este presupuesto, vale decir el conocimiento informado que se requiere para su validez del traslado, es menester aplicar la consecuencia de la ineficacia del mismo según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA Para oponerse al cargo, Colpensiones pone de presente que el recurrente comete un error de técnica al mezclar las modalidades de infracción directa con interpretación errónea, desconociendo que son excluyentes entre sí. En caso que la Corte decida estudiar de fondo el asunto, debe indicarse que el recurrente de manera injustificada pretende imputar responsabilidad al fondo de pensiones producto de la falta de asesoría al momento del traslado de régimen de transición, censurando que la entregada no fue suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones del traslado, desconociendo que el deber de información que tienen las administradoras de pensiones ha sido progresivo y a través de varias etapas: a. Primera Etapa: el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, estableció en el numeral 1. ° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. b. Segunda etapa: La ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, reglamentaron los derechos de los consumidores (precisando los principios y el contenido básico de la información) y establecieron el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones. c. Tercera etapa: la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa No. 016 de 2016 de la Superintendencia Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 11 Financiera, establecieron que los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a la doble asesoría, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes, esto es, a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, con el fin de que se formen un juicio imparcial y objetivo sobre las características, fortalezas y debilidades de cada uno, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.

De lo anterior, concluye que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la CP, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga (f.º 65 y 66 del cuaderno digital de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Señala que la sentencia atacada es violatoria de la ley sustancial, «por la vía directa en la modalidad de infracción directa de la ley al dejar de aplicar los artículos 10° y 12 del Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 1°, 11, 13, 31, 33, 34, 36, 59, 97, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 29, 48 y 53 de la Constitución Política».

Para sustentar el cargo, manifiesta que el ad quem desconoció, ignoró o se rebeló frente a las disposiciones indicadas de la Ley 100 de 1993 y de su Decreto 720 de 1994, que desde su expedición impusieron a las administradoras Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 12 de pensiones el deber de información frente a posibles vinculaciones a dichos fondos, conforme a la sentencia CSJ SL31989-2008 y CSJ SL12136-2014, de la que transcribe apartes.

Dice que, en armonía con lo anterior, el Colegiado erró al manifestar que solo con la Ley 1748 de 2014 surgió el deber de brindar información o asesoría por parte de las administradoras de fondos de pensiones; que no obstante dicho presupuesto surgió desde la expedición de la Ley 100 de 1993 y con ella las sociedades administradoras mencionadas adquirieron la obligación de suministrar información para garantizar la afiliación libre y voluntaria; que se trasladó de régimen el 6 de junio de 1996, fecha para la cual las administradoras de fondos ya tenían la obligación de garantizar dicha información. IX.

RÉPLICA Colpensiones contrapone que las pruebas fueron validadas a la luz de la normatividad vigente para la fecha, por lo que el Colegiado no incurrió en ningún yerro; que no se presentó ningún elemento que sustente la afirmación respecto de la insuficiencia de información; que de las probanzas recaudadas se desprende notoriamente la ausencia de un vicio en el consentimiento de la actora al afiliarse al RAIS; que al momento del traslado de ésta, se encontraba vigente el Decreto 663 de 1993, que sólo exigía la obligación de suministrar la información necesaria para lograr una mayor trasparencia en las operaciones que Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 13 realicen, que les permitiera escoger las mejores opciones del mercado, circunstancia que sí está demostrada con el formulario de afiliación suscrito por la demandante.

X. CARGO TERCERO Alega, que la sentencia de segundo grado «es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1°, 3° y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993: 48 y 53 de la Constitución Política, artículos 10° y 12 del Decreto 720 de 1994 y artículos 60 y 61 del Código Procesal de Trabajo y la Seguridad Social».

Afirma que dicha violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho en que incurrió el Tribunal para proferir su sentencia: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Colfondos S. A., faltó a su deber de información a la señora […] sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía al traslado del Régimen de Prima Media con Prestación definida administrado por el ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Colfondos S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en cuantía superior a la que le podía reconocerle el I.S.S. y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado. Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 14 4. Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que la demandante sea beneficiaria del régimen de transición. Indica como pruebas calificadas no apreciadas o no estimadas: 1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido la demandante (Folio 4 a 16 del expediente digital). 2.

Las contestaciones de la demanda, donde se declaraban ciertos y no ciertos como lo que le constaba y no le constaba en referencia a los hechos de la demanda (Folios 60 – 74 y 103 – 118 del expediente digital). 3. El estudio o proyección pensional obrantes donde se establece que la mesada pensional que le correspondía a la demandante en el Régimen de Prima Media con prestación definida versus Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Fl. 48-49 y 50-51 del expediente digital).

Y como pruebas calificadas erróneamente apreciadas: 1. Interrogatorio de parte de la señora Omaris Ester Mogollón Zuluaga como demandante en el proceso laboral (CD folio 33 en el expediente digital celebrado el 6 de marzo de 2019 minuto 15:51). 2. Formulario de afiliación firmado por la demandante (ver folios 19 y 199 del expediente digital).

Precisa que en los hechos de la demanda como en las pruebas documentales allegadas al proceso, que en últimas fueron erróneamente apreciadas por el ad quem para fundamentar su decisión, se puede evidenciar que Colfondos hizo una simulación pensional que le determinó una mesada Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 15 de $2.023.792, mientras que en el RPM esta sería de $4.760.131.

Frente al interrogatorio de parte suyo que dice que el Tribunal apreció en forma errónea, expresó que éste concluyó que aquella suscribió el traslado luego de haber recibido una explicación sobre las ventajas del RAIS y la posible desaparición del ISS, pero que únicamente cuando se dio cuenta de que éste continuaba existiendo, fue que solicitó su traslado a Colpensiones al momento en que tenía 48 de edad, cuando ya se encontraba dentro de los últimos 10 años antes de cumplir la edad mínima requerida para obtener la pensión de vejez.

Sin embargo, contrario a lo expresado por el Colegiado, lo que se extrae de dicho medio de prueba es el perjuicio que recibió la actora con su traslado de régimen, sin que la AFP le hubiese brindado ningún cálculo que le permitiera inferir su futura pensión. Acerca del formulario de afiliación al RAIS, erró el Tribunal al afirmar que con su subscripción era suficiente para determinar el consentimiento, circunstancia que no es de recibo porque del mismo no se extrae el cumplimiento previo del deber de información clara u precisa a que estaba obligada la AFP, sobre los efectos de su decisión, apoyándose en la sentencia CSJ SL, 8 mayo 2019, rad. 68837, sin precisar el número de la misma.

Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 16 Así mismo, tomó como base la sentencia CSJ SL1452- 2019, de la que transcribió apartes, para reafirmar que en el fallo que se ataca, el Tribunal no tuvo en cuenta y desconoció el precedente frente al contenido de los formularios de afiliación, que ha determinado que tales documentales no acreditan el cumplimiento del deber de información que se exige de los fondos privados para con sus futuros afiliados.

XI. RÉPLICA Colpensiones sustentó su oposición en similares términos a los expuesto frente al cargo segundo. XII. CONSIDERACIONES Sea lo primero decir, que no le asiste razón al opositor frente a los reparos de orden técnico que se formulan con respecto a la modalidad de ataque presentada en el cargo primero, cuando manifiesta que el recurrente mezcla la infracción directa con la interpretación errónea, puesto que, analizado el escrito de demanda de casación, se observa que el impugnante presenta el cargo por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida y no por las señaladas en la oposición. Ahora bien, el recurso presentado se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, indicándole los beneficios y consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen y que esto Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 17 debe ser acreditado por lo Fondos, lo que no puede tenerse satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendrían que hacer para materializar sus expectativas o equiparar una mesada del régimen público.

En razón a la vía de ataque seleccionada por la recurrente, no de discute en sede de casación que i) la actora nació el 15 de mayo de 1961, ii) que cotizó al régimen de prima media desde el 12 de agosto 1987 hasta el 31 de junio de 1996 y, iii) el 6 de junio de 1996, se trasladó al RAIS vinculándose a Colfondos S. A. lo que se hizo efectivo a partir del 1° de julio de 1996.

De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al no declarar la ineficacia del traslado, en tanto que la proponente no recibió por parte de Colfondos S. A. la información sobre las consecuencias del traslado, en virtud de la relevancia de la decisión de cara al futuro pensional de la afiliada, siendo este el asunto debatido en las instancias.

Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 18 cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 19 tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 20 administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 21 Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

De lo que precede, se concluye que las administradoras fondos pensionales están en la obligación de asesorar de manera clara y suficiente al afiliado para que conozca de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando la asegurada indicó que se le orientó por parte de un agente comercial de manera integral y completa, le correspondía al Tribunal centrarse en esclarecer si dicha obligación fue satisfecha, con las debidas pruebas que demostraran, en forma contundente, que se hizo de esa forma, carga probatoria que correspondía a Colfondos S. A. acreditarla (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688-2019).

Visto lo previo, antes de darle trámite al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, Colfondos S. A. debió de brindar Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 22 a la actora información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de ambos regímenes pensionales y las consecuencias reales de su portación al fondo privado, lo que evidentemente no se hizo, pues la subscripción del formulario de afiliación y traslado por sí solo no lo demuestra.

Por lo dicho, el cargo prospera y se casara la sentencia. Lo anterior releva la Corte del estudio de los cargos segundo y tercero que persiguen idéntico fin. Sin costas en el recurso extraordinario de casación en razón a su prosperidad. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, además de los mismos argumentos plasmados en la esfera casacional, para resolver la consulta, deviene decir que no existe duda de que Colfondos S. A. no le brindó a la demandante, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva antes o al momento del traslado, deber que le incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, por lo que deviene claro que la demandante desconocía de la incidencia que dicho traslado podía tener de cara a sus derechos prestacionales y con ello su manifestación de voluntad no fue libre ni voluntaria, por lo que el traslado de régimen en ineficaz ante la insuficiencia de la información. Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 23 En efecto, en la sentencia CSJ SL2208-2021, la Corte expresó: Así las cosas, en el sub lite incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Colfondos S.A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, la cual, como se expuso, no se limitaba a exponer algunas características del RAIS.

En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, debe precisarse que esta Sala ha sostenido el criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019).

Para dar respuesta a las otras excepciones propuestas, la Corte se remite los argumentos expuestos en casación, con los cuales quedan resueltas. En ese orden, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró «nula o invalida la afiliación», en su lugar, declarar la ineficacia del traslado y se confirmará en lo demás. Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 24 Lo precedente, en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL1452- 2019 - CSJ SL4360-2019).

Así mismo se modificará igualmente el numeral primero de la sentencia del a quo, para precisar que el retorno a Colpensiones implica que Colfondos S. A. traslade a la primera entidad, además del saldo que tiene la actora en su cuenta de ahorro individual, sus rendimientos, los gastos de administración, comisione y los bonos pensionales que tenga, todo debidamente indexado.

Al respecto, la Sala en la sentencia tiene CSJ SL3464- 2019, dijo: […] En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.

Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 25 utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).

Sin costas en esta instancia. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario seguido por OMARIS ESTHER MOGOLLÓN ZULUAGA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - COLFONDOS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la decisión que el Juez Quince Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 6 de marzo de 2019, el cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por la señora demandante OMARIS ESTHER MOGOLLÓN ZULUAGA identificada con la cédula de ciudadanía número […] del régimen de prima media administrado en esos momentos por el Instituto de los Seguros Sociales al fondo COLFONDOS y como Radicación n.° 88219 SCLAJPT-10 V.00 26 consecuencia de lo anterior ORDENAR a COLFONDOS traslade el saldo que tiene la actora en su cuenta de ahorro individual, sus rendimientos, los gastos de administración, comisiones y los bonos pensionales de la señora demandante, todo debidamente indexados, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a ésta que reactive la afiliación de la señora demandante y las acredite como semanas efectivamente cotizadas ante el Sistema General de Pensiones Régimen de Prima Media, teniendo en cuenta para todos los efectos como si nunca se hubiese trasladado al RAIS, esto dada la situación de ineficacia que se declara, todo lo anterior conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo de primera instancia.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito que formularon las demandadas. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.