CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3541-2022 Radicación n.° 90415 Acta 35 Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA PACHECO CASTRO, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de agosto de 2020, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. antes COLMENA S.A. I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 2 Claudia Pacheco Castro demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. (en adelante Colfondos S.A.) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. antes Colmena S.A. (en adelante Protección S.A.), con el fin de que se declarara la ineficacia de su traslado pensional del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado el 15 de enero de 1999.

Conforme lo anterior, solicitó que se declarara que Protección S.A. y Colfondos S.A. incumplieron gravemente su deber de información al momento de la suscripción del formulario de afiliación, mediante el cual cambió su régimen pensional y su administradora, respectivamente. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 24 de noviembre de 1960 e inició sus cotizaciones al Sistema General de Pensiones en el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), hoy Colpensiones, el día 1º de febrero de 1981.

Afirmó que en el año 1995 un asesor comercial de Protección S.A., visitó las instalaciones de su entonces empleador y la indujo a error, por ello se trasladó a esta entidad, siendo su primera cotización a dicho fondo, en el mes de abril de ese año. Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 3 Aseguró que, al momento del diligenciamiento y suscripción del formulario del traslado de régimen, suministró toda la información relevante al asesor comercial, esto es, su fecha de nacimiento, su afiliación inicial al ISS, la densidad de semanas acumuladas al momento, su actividad laboral y el empleador de ese momento.

Explicó que Protección S.A. no la asesoró sobre las consecuencias e implicaciones que tendría el cambio de régimen, la posibilidad de retractarse, la edad probable y la mesada que le correspondería en el Régimen de Ahorro Individual, a pesar de ser plenamente conocedor de su cargo como docente y que no contaba con una preparación académica frente al tema de pensiones.

Agregó que no recibió una proyección estimada del valor de pensión y quien la asesoró le dijo que el ISS se iba a acabar. Relató que para el día 15 de febrero de 1999 suscribió formulario de afiliación con Colfondos S.A., nuevamente bajo inducción a error al no habérsele proporcionado información sobre el acto que estaba suscribiendo. Manifestó que esta entidad tampoco la asesoró sobre el escenario más conveniente, a pesar de haberle suministrado información sobre su profesión; tampoco se le presentó una proyección estimada de la pensión a la que podría aspirar, ni le informó sobre la posibilidad de trasladarse de régimen antes de cumplir 47 años.

Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 4 Expuso que, aunque intentó realizar el retorno a Colpensiones ya cumplida dicha edad, recibió una respuesta negativa, a pesar de que dicha limitación nunca le fue informada por Colfondos S.A. Declaró que cumplió 57 años el día 25 de noviembre de 2017 y la administradora le entregó una simulación pensional bajo la modalidad de retiro programado, en la cual se determinó que tendría derecho a una mesada por un valor aproximado de $955.352 a esa edad y de $1.237.702 a los 60 años.

Indicó que este monto resultaba ínfimo, toda vez que no tiene en cuenta la densidad de las semanas de cotización a la fecha de la pensión, ya que su ingreso base promedio sobre el cual realizaba las cotizaciones era de $3.328.271. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones principales y subsidiarias. Argumentó que no hizo parte del negocio jurídico entre la demandante y los fondos y enunció el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el artículo 36 y 113 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 3800 de 2003 y las sentencias constitucionales CC C-782 de 2002 y CC C-1024 de 2004.

En su defensa presentó las excepciones que denominó imposibilidad jurídica para recuperar el régimen de transición, inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 5 Por su parte, Colfondos S.A. se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos afirmó que, a la demandante, así como a los demás afiliados, se le informó de la limitación que introdujo la Ley 797 de 2003.

Señaló que, el formulario de afiliación permitía verificar que la demandante no suministró información sobre su vinculación al Régimen de Prima Media, sino la anterior a Protección S.A. En su defensa propuso las excepciones que denominó validez de afiliación, buena fe, prescripción e inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos S.A. Al contestar la demanda, Protección S.A. se opuso a todas las pretensiones.

Frente a los hechos, afirmó que sus asesores fueron diligentes y estuvieron siempre prestos a brindar información y explicación a la demandante sobre las consecuencias legales y económicas, las ventajas y desventajas que conllevaba el cambio de régimen pensional. En su defensa propuso las excepciones que denominó declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación, buena fe por parte de Protección S.A. y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 21 de mayo de 2019 resolvió: Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: DECLARAR la nulidad y/o ineficacia de la afiliación o traslado de Régimen pensional de Prima Media con Prestación definida al de Ahorro Individual con Solidaridad efectuada por la señora Claudia Pacheco Castro a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, COLMENA hoy Protección S.A., realizada el 27 de enero de 1995, y consecuencialmente el traslado horizontal realizado a COLFONDOS S.A., realizado el 15 de enero de 1999 conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejes (sic) y muerte a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a la sociedad COLFONDOS S.A. – FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS, devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada CLAUDIA PACHECO CASTRO, juntos con los rendimientos financieros causados, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE COLPENSIONES EICE.

CUARTO: cumplido lo anterior la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES reconocerá y pagará a la señora CLAUDIA PACHECO CASTRO, la pensión de vejez con fundamento en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, a partir del momento en que se acredite el retiro del sistema en cuantía que se establezca en los términos de los artículos 21 y 34 de la ley 100 de 1993, junto con los reajustes año por año y la mesada adicional conforme a los considerandos que nos antecedieron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta en su favor, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. mediante fallo proferido el 13 de agosto de 2020, revocó la sentencia y la absolvió. Explicó que la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual y cualquier posible perjuicio, eran Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 7 producto de su voluntad y decisión unilateral, siendo un hecho ajeno, en el que no participó Colpensiones.

Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si Colpensiones debía aceptar en el régimen que administra a la demandante, después de haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Empezó por referirse a la naturaleza del acto jurídico de afiliación, sus objetivos y efectos. Así, afirmó que este era un acto libre y voluntario sometido a las normas previamente establecidas por el legislador.

Después de realizar una conceptualización de los regímenes pensionales, de las ventajas y desventajas de cada uno y de las limitaciones al traslado con base en la Ley 797 de 2003, concluyó que, (i) su elección busca escoger una forma de financiar la pensión y no un monto específico; (ii) la determinación de sus condiciones y expectativa de un valor al momento de la afiliación no es posible y, (iii) los afiliados no ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las prestaciones futuras.

Al analizar la aplicación del Código Civil y de Comercio a los asuntos regulados en el Sistema Integral de Seguridad Social y después de citar apartes de sentencias proferidas por esta Corporación, así como por la Corte Constitucional, concluyó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, imponía su aplicación sin fraccionamiento alguno y hacía Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 8 improcedente acudir a estatutos distintos como los primeros, para determinar sus efectos.

Así mismo, recordó la jurisprudencia de esta Corporación y aseguró que la sanción al incumplimiento del deber de información es la ineficacia del traslado consagrada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al ser una falta que atenta contra la libertad prevista en el artículo 13 de la misma normativa, ya que no puede ser libre aquella decisión que sea desinformada.

Dijo que este último prevé la imposición de multas para el empleador o cualquier personal que impida o atente contra la libertad del régimen pensional, y una penalidad accesoria, que deja sin efecto la afiliación. Frente a los efectos jurídicos sancionatorios, afirmó que «[ ] requieren para su imposición, la declaración de una autoridad administrativa de las allí señaladas, que son las competentes para que se declare la violación, se imponga la multa y surja la consecuencia accesoria de dejar sin efecto la afiliación para dar paso a una nueva si el afectado así lo desea».

Citó los artículos 1º, 2º y 10 del Decreto 720 de 1994, y estimó: […] la responsabilidad por los perjuicios que se causen a los afiliados, con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las AFP, indicando que es responsabilidad de estas últimas; razón por la cual esta disposición no permite trasladar los perjuicios de las omisiones en el deber de información a un sujeto de derecho, que como Colpensiones, no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni es responsable del deber de información que impone la Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 9 doble asesoría que solo se estableció a partir del año 2014 con la expedición de la Ley 1748.

Al pronunciarse sobre los efectos de la ineficacia del acto de afiliación y la afectación a Colpensiones, indicó que toda vez que la carga de escoger el régimen pensional al que se quiere hacer parte recae en el afiliado, en tanto no se demuestre que esta invadió la órbita de su derecho a elegir: […] ninguna consecuencia de las establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, puede aplicarse a un tercero que nada tuvo que ver en el acto de escogencia y afiliación al RAIS, ni en la deficiente o suficiente información que se le suministró, ni era la obligada a suministrarla en el año 1995 en que la afiliada tomó su decisión. Así, sustentó lo anteriormente mencionado bajo el régimen sancionatorio establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que establece la ineficacia del acto de afiliación y designa como sanción una multa que impongan las autoridades administrativas que, en su sentir, no se podía traducir en que Colpensiones asumiera las consecuencias de las omisiones de las administradoras.

Por último, afirmó que las pruebas que se practicaron daban sustento fáctico a la conclusión anterior, puesto que demostraban la fecha de afiliación y la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado. Con base en el análisis presentado, declaró la falta de presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia revocó la decisión del juzgado.

Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con los alcances y limitaciones del recurso extraordinario de casación. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que una vez constituida en sede de instancia, se confirme la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado y se resuelve a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria, […] por vía directa y en la modalidad de aplicación indebida e interpretación errónea el literal b del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 1502, 1508, 1509, 1604, 1740, 1742, y 1743 del Código Civil, y por interpretación errónea los artículos 4, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, los artículos 1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 90 y 97 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 3° de la Ley 1382 de 2009.

En la demostración del cargo, discute que el Tribunal realizó una aplicación indebida y una interpretación errónea de las normas, en la medida que desestima las pretensiones Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 11 bajo el argumento de que no es aplicable el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Por tal motivo, luego de citar algunos extractos de la sentencia recurrida, advierte que el Tribunal: […] concluyó que la competencia para imponer las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 está asignada a las instancias administrativas allí señaladas; que la sanción prevista es la multa y dejar sin efecto la afiliación para que el interesado realice una nueva, que hay norma expresa sobre la responsabilidad que compete a las AFP por los perjuicios cometidos por la acción u omisión de sus agentes y, que las sanciones deben ser aplicadas de la forma prevista en la Ley.

Lo anterior corresponde a una indebida interpretación del espíritu de la norma por parte del Tribunal, ya que deja sin ningún tipo de protección a las personas que hicieron traslado de régimen de pensiones, y no acudieron a las autoridades administrativas para que estas tomaran acción en contra de las AFP si a ello había lugar, y aplicaran las sanciones correspondientes; de igual forma se viola el espíritu de la norma al no tener en cuenta las disposiciones posteriores y la evolución jurisprudencial en cuanto al deber de información en cabeza de las AFP, ya que al ser la pensión un derecho que se adquiere a largo plazo, las mismas pudieron haber subsanado con posterioridad y cumplido con el deber de información correspondiente, poniéndoles de presente a sus afiliados a aquella información a la que en principio no tuvieron acceso, y completándola en la medida que la nueva normativa hacía más exigente el cumplimiento del deber de información, y no simplemente, aprovechar el desconocimiento de sus afiliados, tanto de la forma como funcionan los distintos régimen (sic) pensionales en Colombia, como de las autoridades encargadas de sancionar a las entidades involucradas en el sistema general de pensiones.

A su juicio, el Tribunal se aparta del precedente acogido por esta Corporación y no justifica de qué forma lo hace, al insistir en que no procede la ineficacia del traslado, ya que la normativa que regula el tema no le es aplicable de conformidad con los principios de irretroactividad de la ley y la jurisprudencia. Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 12 Agrega que, en la sentencia de segunda instancia, se omitió aplicar el inciso b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del 97 del Decreto 663 de 1993 que obliga a los fondos privados de pensiones brindar una información capaz de asegurar que escoja la mejor opción que el mercado le ofrece.

Frente a la afirmación del Tribunal en lo referente a que los perjuicios ocasionados por las entidades por sus acciones los deben asumir directamente las administradoras, y no Colpensiones, afirma que existe una aplicación indebida y una interpretación errónea ya que, En ninguna de las disposiciones normativas antes mencionadas se requiere una intervención directa por parte de Colpensiones, para que pueda declararse la nulidad y/o ineficacia del traslado, por el contrario, queda claro que lo que reprocha la norma, especialmente el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 es la acción u omisión que despliegue el empleador o un tercero tendiente a engañar al trabajador e impedir el libre ejercicio de elección del Fondo o Administradora al que quiere pertenecer, no hace acotaciones distintas o específicas respecto al papel que haya desempeñado una de las Administradoras del Régimen de pensiones, y es claro que se le condena como una consecuencia natural de la aplicación de la normatividad señalada, al ser quien actualmente maneja el RPM, y no por su intervención al momento de la afiliación de la demandante al RAIS.

Por último, afirma que el Tribunal incurrió en otro grave error al no acudir al estatuto civil o comercial para determinar los efectos de la ley, ya que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación es posible hacer uso de la figura de la analogía, en aras de proporcionar una protección efectiva de los derechos de los trabajadores o afiliados.

Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 13 VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a los cargos planteados toda vez que, de conformidad con las pruebas allegadas, se logró acreditar que se cumplieron todos los requisitos de hecho y derecho para el traslado de régimen. Arguye que no existe duda de la voluntad puesta en los documentos firmados y argumenta que el hecho de que la demandante presentara dos traslados dentro del Régimen de Ahorro Individual, muestra que ocurrieron de manera libre y voluntaria, reiterando de esta manera su voluntad de permanecer afiliada en él. Además, sostiene que a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la recurrente no cumplía con el requisito de semanas cotizadas ni la edad para ser beneficiaria del régimen de transición, por lo que no se consolida una expectativa legítima para pensionarse bajo el régimen de transición. Frente al argumento planteado por la recurrente, aduciendo que las administradoras no le brindaron una información completa, omitiendo aquella sobre los posibles riesgos o perjuicios que debía asumir, indica que: […] no es de recibo, toda vez que de conformidad con el material probatorio, la recurrente se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en los formularios de afiliación de las diferentes afiliaciones. […] Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 14 No es razonable ni jurídicamente valido, imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legitima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Sustenta que no existe vicio de consentimiento por error de hecho pues en ningún momento se ejercieron sus comportamientos constitutivos hacia la recurrente como son el engaño, la presión, fuerza o dolo y tampoco existe error de derecho. Por último, concluye que los cargos no están llamados a prosperar porque no se está presente frente a un régimen de responsabilidad objetiva y recuerda que los potenciales pensionados «[ ] antes del traslado de régimen tienen el deber de asesorarse si no tienen la comprensión plena de los regímenes jurídicos pensionales sobre los cuales van a decidir».

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal para revocar la sentencia del juzgado y, en su lugar, no declarar la ineficacia del traslado, argumenta que la afiliación al Régimen de Ahorro Individual fue producto de su voluntad y decisión unilateral y, por tal razón, resulta un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones. Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 15 De otro lado, afirmó que para que surjan los efectos jurídicos sancionatorios del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, se requiere que una autoridad administrativa de las allí señaladas imponga una multa y como consecuencia accesoria de dejar sin efecto la afiliación. Por último, indicó que, escoger el régimen pensional es una carga del afiliado y, si no se demuestra que Colpensiones invadió su derecho a elegir, no procede ninguna de las consecuencias establecidas por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Para la recurrente, esta norma sí es aplicable ya que lo que reprocha la norma es la acción u omisión que despliegue el empleador o un tercero que impida el libre ejercicio de elección del fondo o administradora. De esta manera, la no aplicación de la norma jurídica desprotegería a aquellas personas que hicieron un traslado de régimen pensional y no acudieron a las autoridades administrativas.

A su vez, hizo énfasis en la omisión del Tribunal de aplicar el inciso b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que obliga a los fondos privados de pensiones a brindar una información necesaria y completa para asegurar que el afiliado esté en condiciones de escoger la mejor opción que ofrece el mercado.

Ahora bien, al haberse dirigido el ataque por la vía directa, se entiende que no fueron objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante nació el Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 16 24 de noviembre de 1960; (ii) que tenía cotizadas 586.14 semanas con el ISS para el mes de abril de 1995; (iii) que no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

(iv) que el 15 de enero de 1994 se cambió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Protección S.A. antes Colmena S.A. y, (v) que el 15 de febrero de 1999 hizo un traslado horizontal a Colfondos S.A. Encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no conceder la ineficacia del traslado pensional realizado por la demandante.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se ocupará de recoger su jurisprudencia sobre (i) el deber de información; (ii) la carga de la prueba en materia de nulidad de traslado; (iii) la aplicación y el alcance del artículo 271 de la Ley 100 de 1993; (iv) la ineficacia del traslado y (v) el caso en concreto. I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte.

Precisamente por ello, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 17 pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos últimos, cuentan con distintas características, como la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, lo que da cuenta de la necesidad de que los afiliados decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado.

Para tales fines, las entidades administradoras, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones que satisfacen el derecho pensional, han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Dicho lo anterior, y contando con el rol como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara la obligación de estas de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos.

De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 18 como por ejemplo en la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando indique la decisión del trabajador, no implica que fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde el afiliado hubiera Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 19 recibido información clara, completa, cierta y oportuna.

Sobre ello, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte ha explicado: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

II. La carga de la prueba en materia de ineficacia del traslado Se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, se torna evidente pues poseen la facilidad Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 20 para proveer a los jueces de todos los medios que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Sala Laboral de esta Corporación ha enfatizado en sentencia SL1452-2019 lo siguiente: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

III. Sobre la aplicación y el alcance del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 21 La disposición, en armonía con el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993, establecen las sanciones y los efectos jurídicos para aquellos traslados de régimen que se realicen a través de la omisión del deber de información, a saber:

ARTÍCULO 271: El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo Y Seguridad Social o del Ministerio de Salud […] La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.

ARTÍCULO 13: El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: […] b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.

Determinan así la prohibición, que también recae en las administradoras, de atentar contra el derecho de los afiliados a elegir el régimen pensional que mejor se adecue a sus intereses. De ellas, también resulta claro que la consecuencia jurídica de una afiliación que no tenga como precedente un juicio claro e informado, será su ineficacia y la posibilidad de realizar una nueva por parte del trabajador.

Así, este no es un efecto accesorio ni secundario, que solo surge una vez se ha impuesto una multa o sanción por parte de la entidad administrativa correspondiente. Por el contrario, tiene lugar independientemente de que la sanción Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 22 se hubiera realizado, dado que, en ningún momento supedita este efecto a su presentación. Por último, para declararla, el mencionado artículo 271 no considera si en este acto hubo actuación por parte de la entidad en la cual se encontraba el afiliado y de la cual se trasladó, de manera que, la norma no tiene en cuenta si la entidad prestadora del servicio en el primer régimen fue partícipe del acto de afiliación del trabajador al segundo de ellos.

Simplemente, ante un supuesto de hecho, como lo es la afiliación a un régimen distinto sin que medie un consentimiento informado, dispone una consecuencia jurídica, es decir, la ineficacia del traslado. De esta manera, no es de recibo el argumento encaminado a afirmar que, como la entidad de la cual el trabajador se traslada no participó en el acto, no debe asumir las consecuencias de las omisiones de las otras entidades administradoras.

IV. Efectos de la ineficacia del traslado Sobre las consecuencias, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses causados. No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 23 todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna.

Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 24 vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso Concreto En principio, la remisión jurisprudencial que hace el Tribunal incluye decisiones que integran la sólida línea jurisprudencial que la Corte ha construido sobre la materia. Sin embargo, sus razonamientos para declarar la ineficacia de la afiliación se tornan desacertados. Para el juzgador, la recurrente no cumple con los requisitos normativos y jurisprudenciales para que se declare la ineficacia del traslado hecho el 15 de enero de 1999 toda vez que fue un acto basado en la voluntad y decisión de la demandante, en el que no participó Colpensiones.

Se percibe un claro desatino por parte del Tribunal, pues en la normativa pertinente no es necesaria una actuación por parte de un tercero diferente al afiliado y la entidad administradora que le está ofreciendo sus servicios, para la procedencia de la ineficacia del traslado. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación reiterada en esta providencia, para que esta proceda, únicamente es necesario determinar que la decisión del afiliado no se hizo de una manera informada, debido a que la entidad no cumplió adecuadamente con el deber de información que le impone la ley.

Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 25 Encuentra la Sala que la apreciación del Tribunal con respecto a que ninguna consecuencia de las establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 puede aplicarse a un tercero como Colpensiones, dado que la carga de escoger el régimen pensional al que se quiere hacer parte recae en el afiliado, resulta también desacertada.

En este punto, es pertinente traer de nuevo a colación el deber información y su alcance, que recae en las administradoras de pensiones, por tratarse de las entidades especializadas en su campo, y quienes otorgan las prestaciones que se enmarcan en derechos fundamentales como son las pensiones de vejez, invalidez y muerte. Por último, no aplicar los efectos el artículo 1746 del Código Civil a la ineficacia del traslado, es contrario a la jurisprudencia de la Sala que en varias ocasiones ha determinado que, por analogía, sí lo es.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 9 de octubre de 2010, radicación 68852, indicó: En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas al de la segunda (vuelta al statu quo ante). […] Como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él. […] Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 26 Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho en otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el ato no hubiera existido jamás […].

Por lo antes expuesto, la Sala encuentra fundado el cargo. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora Pacheco Castro al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, como consecuencia, se deben retrotraer sus efectos, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

En el presente caso, el juzgado de conocimiento declaró la nulidad del traslado pensional y no su ineficacia, teniendo en cuenta las consecuencias que genera cada una de estas figuras, sus diferencias y el precedente de la Corporación, se modificará la decisión en el sentido de declarar la segunda de ellas. No se declarará la prescripción de la acción, pues esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 27 causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las pretensiones de carácter declarativo no están sometidas a dicha figura (CSJ SL1421-2019).

Las costas de las instancias están a cargo de Colpensiones como única apelante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDIA PACHECHO CASTRO en contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A., y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. antes COLMENA S.A. Sin costas.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 21 de Radicación n.° 90415 SCLAJPT-10 V.00 28 mayo de 2019 entendiendo que se declaró la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad.

SEGUNDO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ