CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73249 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3541-2019 Radicación n.° 73249 Acta 28 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ALFONSO SARMIENTO LIZARAZO, sucedido procesalmente por MARÍA DORÍS LOZANO RIVERA, contra la sentencia proferida el diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que le instauró a la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES - COPETRAN LTDA. I.
ANTECEDENTES JOSÉ ALFONSO SARMIENTO LIZARAZO, sucedido procesalmente por MARÍA DORÍS LOZANO RIVERA, llamó a juicio a COPETRAN LTDA., para que se declarara: i) que entre el 18 de diciembre de 2008 y el 9 de julio de 2013, ejecutó, en favor de la demandada, siete contratos de trabajo a término fijo; ii) que entre el 1° de octubre de 2010 y el 28 de febrero de 2013, la suma que le era consignada a su cuenta bancaria, de forma permanente y habitual, denominada « ABONO NÓMINA », era constitutiva de salario; iii) que era ineficaz alguna cláusula que tuviera como objeto desvirtuar o desconocer la condición salarial de aquel dinero y su respectiva incidencia prestacional; iv) que para febrero de 2013, percibió un salario promedio mensual de $1.685.046; v) que como la accionada, no incluyó aquél crédito para realizar la liquidación de los contratos de trabajo, pagó de forma incompleta sus prestaciones; vi) que la última atadura contractual, fue finalizada de forma injusta, faltando 39 días para el vencimiento del plazo.
En consecuencia, solicitó que se condenara a la demandada a reliquidar las cesantías y sus intereses, las primas de servicios; las vacaciones y los aportes al sistema de seguridad social en pensiones; así como también, a pagar las indemnizaciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 64 y 65 del CST, junto con la indexación, lo que resulte probado en el proceso y las costas.
Narró, que suscribió varios contratos de trabajo a término fijo, los cuales ejecutó así: el primero, entre el 18 de diciembre de 2008 y el 2 de mayo de 2011; el segundo, entre el 22 de mayo y el 1° de diciembre de 2011; el tercero, entre el 2 de enero y el 16 de julio de 2012; el cuarto, entre el 1° de agosto y el 27 de noviembre de 2012; el quinto, entre el 28 de noviembre de 2012 y el 28 de febrero de 2013; el sexto, entre el 1° de marzo y el 2 de mayo de 2013 y el séptimo, entre el 7 de mayo de 2013 y el 9 de julio de igual anualidad.
Dijo, que se desempeñó como « conductor de vehículos de servicio de pasajeros intermunicipales»; que la demandada retribuyó de forma permanente y habitual sus servicios personales, a través de consignación bancaria, como se estipuló en la cláusula 8ª de los contratos de trabajo; que para el efecto consignó, en la primera quincena de cada mes, un «salario variable», que ascendía a $1.200.000 o $2.000.000; en la segunda, «un salario básico fijo», que correspondía con el mínimo legal mensual vigente y, en cada mensualidad, «una cifra global fija para compensar los recargos por trabajo nocturno, horas extras dominicales y festivos»; que esos pagos eran depositados bajo la denominación « ABONO NÓMINA » y cubrían tanto la alimentación y alojamiento cuando estaba en ruta, como sus gastos personales y familiares.
Expuso, que en la ventanilla del despacho de cada terminal de transportes, antes de salir a ruta, le eran entregados en efectivo, entre $80.000 y $130.000, los cuales debían ser destinados para el pago de peajes, lavado del carro, test de alcoholemia, parqueo y tasa de uso del terminal; que en la ejecución del primer al quinto contrato, en la cláusula 2ª, de las adicionales, se pactó que ese dinero no constituiría salario; que el combustible del vehículo, entre diciembre de 2008 y febrero de 2013, era cargado en las estaciones autorizadas; que en la liquidación final de sus derechos laborales y seguridad social, la empleadora nunca incluyó, como factor salarial, «el valor monetario de lo consignado en la primera quincena de cada mes».
Afirmó, que en la cláusula décima, del sexto contrato de trabajo, se pactó que, mientras desempeñara las funciones de conductor, recibiría una comisión mensual del 2.5 % sobre el producido bruto mensual del vehículo; que mediante Circular n.° 100031-006 de 2013, la demandada comunicó que, a partir del 1° de abril de 2013, esta sería aumentada al 3 % y consignada en la cuenta de nómina, los días 15 de cada mes; que el 24 de enero de 2002, la empleadora suscribió un pacto colectivo, del que era beneficiario, en el que se dispuso que los conductores de bus, recibirían un 4.5 % sobre el producido bruto del vehículo, con destino a gastos de manutención y alojamiento; que en realidad, entre el primer y el quinto contrato, recibió el 4 % sobre aquel ítem, sin que se tuviera en cuenta para liquidar sus derechos y prestaciones, pues tan solo, a partir de la sexta atadura contractual, la demandada introdujo como factor salarial un 3 % adicional denominado « comisión por producido prestacionales ».
Sostuvo, que en el ejercicio de sus funciones se desplazó entre diferentes ciudades; que mensualmente le eran asignados de 2 a 3 recorridos, los cuales tenían una duración en promedio de 8 días, por lo que debía pernoctar permanentemente en lugares diferentes al de su domicilio; que el último contrato fue finalizado sin justa causa (f.° 8 a 14, cuaderno principal).
COPETRAN LTDA., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el demandante fue vinculado como conductor, a través de siete contratos de trabajo a término fijo; que los días 30 de cada mes, consignaba a la cuenta bancaria de aquél, en retribución a la prestación directa de sus servicios, la asignación básica equivalente a un smlmv, más la suma acordada por trabajo suplementario, horas extras y trabajo dominical; que, para iniciar una ruta, suministraba a su trabajador, en efectivo, un dinero que correspondía con «los anticipos de viaje» y que el vehículo podía ser tanqueado, en algunas estaciones con las que tenía convenio, caso en el cual, el pago del combustible corría por su cuenta.
Asintió también, que entre el primer y el quinto contrato, no liquidó los derechos laborales y aportes a seguridad social del actor, incluyendo la suma que depositaba en la primera quincena del mes, como factor salarial, porque esta correspondía con los gastos de viajes que habían sido objeto de exclusión; que no obstante, la consignación, que aparecía como « abono nómina copetran », era una titulación dada por el banco, que no tiene incidencia en la remuneración directa del servicio; que a partir del sexto contrato, pactaron una comisión mensual equivalente al 2.5 % sobre el producido bruto mensual del vehículo, la cual incluyó, para liquidar los dos últimos contratos de trabajo, aclarando que la Circular de 2013, aplicaba para vínculos laborales suscritos, desde marzo de esa anualidad, «de acuerdo a la restructuración de la contratación de conductores que desarrolló».
Negó, que durante toda la relación laboral, hubiere entregado al trabajador el 4 % sobre el producido del vehículo, como factor salarial, pues el dinero que depositaba, diferente de la asignación básica, era para gastos de este; que la liquidación del sexto y séptimo contrato, incluyera con incidencia salarial, un 3 % sobre el producido del vehículo, en razón a que habían pactado un porcentaje inferior; que terminara la última atadura injustamente, pues su terminación obedeció a la comisión por parte del demandante, de la falta grave descrita en el numeral 22 del artículo 61 del reglamento interno de trabajo.
Propuso como excepciones perentorias las de justa causa de terminación del contrato de trabajo, inexistencia de la obligación, pago, prescripción, buena fe y la innominada (f.° 121 a 140, ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 26 de mayo de 2015, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre JOSÉ ALFONSO SARMIENTO LIZARAZO fallecido y la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LTDA. - COPETRAN-, existieron contratos de trabajo a término fijo con los extremos que a continuación se indican: -del 18 de diciembre de 2008 al 2 de mayo de 2011. -del 23 de mayo de 2011 al 1° de diciembre de 2011. -del 2 de febrero de 2012 hasta el 16 de julio de 2012. -del 28 de noviembre de 2012 al 28 de febrero de 2013. -Del 1° de marzo de 2013 hasta el 2 de mayo de 2013. -del 17 de mayo de 2013 hasta el 9 de julio del 2013. […].
SEGUNDO: DECLARAR que el contrato celebrado entre las partes entre el 17 de mayo de 2013 al 9 de julio del mismo año, terminó en forma unilateral y con justa causa por parte de la demandada, de acuerdo a lo motivado en este fallo.
TERCERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: CONDENAR a la demandada a pagar al señor JOSÉ ALFONSO SARMIENTO LIZARAZO fallecido, sucedido procesalmente en este trámite por la señora MARÍA DORIS LOZANO RIVERA, a cancelar las siguientes sumas por concepto de diferencias de prestaciones sociales y vacaciones, respecto de los siguientes contratos, sumas que deberán ser indexadas al momento de su pago, tal como se indicó en la motiva de este fallo. -Del contrato de trabajo comprendido entre el 18 de diciembre de 2008 al 2 de mayo de 2011, se condena a cancelar por concepto de diferencias la suma de $3.608.212.10 - Del contrato comprendido del 23 de mayo del 2011 y el 1° de diciembre de ese año se debe reconocer por la pasiva la suma de $653.644.80. -Del contrato comprendido entre el 2 de enero del 2012 al 16 de julio de ese año se debe reconocer por la pasiva al demandante $1.826.286.70 - Del contrato comprendido entre el 1° de agosto del 2012 al 27 de noviembre de ese año se debe reconocer la suma de $835.912.99 por parte de la demandada a la parte demandante. - Del contrato comprendido entre el 28 de noviembre de 2012 y el 28 de febrero del 2013 se debe reconocer por la pasiva al demandante la suma de $1.213.272.76 QUINTO: CONDENAR a la demandada a trasladar al fondo de pensiones, que informe la sucesora procesal a la que estaba afiliado el demandante o a la que ella manifieste debiendo trasladar entonces la pasiva las diferencias surgidas respecto de las cotizaciones en el sistema pensional en el periodo comprendido entre febrero del 2010 al 28 de febrero del 2013, en la forma y términos indicados en la motivación de esta sentencia.
SEXTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra por la parte actora de acuerdo a lo indicado en la motivación de este proveído.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la pasiva se fija como agencias en derecho la suma $1.200.000 suma que será tenida en cuenta al liquidar las costas en este proceso (CD. anexo a la caratula, ibídem en relación con el acta de f.° 303 a 304, ib. ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, el 10 de septiembre de 2015, al conocer la apelación de ambas partes, revocó los numerales 3°, 4° y 5° de la primera, absolvió al demandado y condenó en costas.
Dijo, que debía determinar: i) si eran constitutivas de salario, las sumas que le habían sido consignadas al demandante por la accionada, en la primer quincena de cada mes, del 1° de octubre de 2010 al 28 de febrero de 2013, bajo el concepto «abono de pago de dispersión nómina COPETRAN» y, ii) si, era procedente condenar a la demandada al pago de las indemnizaciones de los artículos 64 y 65 del CST.
Explicó, que los artículos 127 y 128 del CST, determinan los factores que integran el salario; que la Corte, en sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, en perspectiva de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, consideró que algunos pagos que son salario, podrían ser excluidos de la base para el cómputo de la liquidación de los beneficios laborales; que, en similar sentido, la Corte Constitucional, al analizar la exequilidad del artículo 128 del CST, en la sentencia CC C-21-1995, expuso que, por voluntad de las partes, pueden existir reconocimientos económicos, que no constituyen salario para efectos de las liquidaciones de prestaciones sociales, siempre y cuando, de conformidad con el artículo 53 de la CN, no menoscaben la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores.
Precisó que, El pago remuneratorio del servicio realizado por la empleadora al trabajador, siempre constituirá salario, siempre que sea retributivo de la actividad, y esa condición nunca podrá desconocerse, pero también es cierto que a la luz del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aquellas sumas constitutivas de salario mediante acuerdo de las partes podrán ser excluidas de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir, la liquidación misma, más concretamente las sumas habituales que remuneran la prestación del servicio, pueden perder el factor salarial, para efectos de la liquidación a voluntad de las partes autorizadas por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.
Afirmó, que en los extractos bancarios del demandante, «que obran a folio 9 del expediente [ ] desde enero de 2011 hasta junio de 2013», aparece el depósito que realizó la empleadora, en la primer quincena de cada mes, de una suma variable denominada «pago nómina»; que, en la réplica, COPETRAN LTDA. explicó, que esta correspondía a los gastos de viaje y que, al tenor de las cláusulas adicionales de los contratos, que militan a folios 27, 30, 33, 36 y 39 ibídem, no era constitutiva de salario; que, en efecto, en la cláusula 2° en comento, las partes acordaron, que mientras el trabajador desempeñare el cargo de conductor de bus: [ ] recibirá un anticipo para gastos de viaje, en cuanto cuyo valor será libremente acordado entre las partes, que se calculará en porcentaje del producido bruto del vehículo y que podrá pagarse directamente por la empresa o por asociados [ ] y la forma de pago podrá modificarse periódicamente por parte del empleador y el trabajador acepta de manera expresa que ese auxilio no constituye salario para ningún efecto de conformidad con lo expuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 es decir, se puede excluir de la liquidación a que haya lugar.
Agregó que, en el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la empresa, indicó que los días 15 de cada mes, le eran consignados a los trabajadores unos gastos de viaje, dentro de los cuales se contemplaba la parte operativa del vehículo, como su alistamiento, montaje de llantas, el alojamiento y la comida de su conductor; que sobre esos dineros, no se ejercía un control para determinar cada aspecto, aun cuando, eso no ocurría con los anticipos, que se otorgaban en efectivo, destinados a cubrir los peajes, la prueba de alcohotest y demás gastos del automotor, durante la ruta.
Razonó, que ese pago, por su naturaleza, no podía ser tenido en cuenta como factor salarial, a la luz de la cláusula 2° del contrato, por haberse acordado su desalarización, especialmente, porque la suscripción de aquel pacto, no estaba afectado por ninguno de los vicios establecidos en el Código Civil; que, por lo anterior, debía revocarse la primer sentencia, que condenó a la reliquidación de los derechos y prestaciones pretendidos, lo que conllevaba a la imposibilidad de pronunciarse sobre la indemnización por mora.
Sostuvo, en relación con la terminación del contrato de trabajo, que contrario a lo aducido por la impugnante, conforme la planilla de control de carreteras, del 17 de junio de 2013 (f.° 77, ibídem ), la demandada acreditó la justa causa de esa decisión, al tenor del artículo 62 del CST, pues el actor fue sorprendido incurriendo en la prohibición de transportar pasajeros sin su respectivo tiquete, inserta en la cláusula 5ª de los convenios contractuales, motivo suficiente para negar la indemnización del artículo 64 del CST (CD, anexo a la caratula del cuaderno principal, en relación con el acta de f.° 322 a 323, ibídem ).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme los numerales 3°, 4°, 5° y 7° y revoque el 6° de la del Juzgado y, en su lugar, se condene al pago de las indemnizaciones moratorias de los artículos 65 del CST y numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 «ante la evidente mala fe de la accionada al excluir como salario [ ] las sumas salariales, depositadas habitual y permanentemente en la primera quincena de cada mes» (f.° 9, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados, los cuales se estudian conjuntamente, porque no obstante, se dirigen por vías diferentes persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos «65, 127 y 306, artículo 99 Ley 50 de 1990 y 43 del CST y artículo 53 de la CN».
Refiere, que no discute los siguientes supuestos fácticos del fallo impugnado: i) que la relación laboral entre las partes estuvo regida por varios contratos de trabajo entre el 18 de diciembre de 2008 al 9 de julio de 2013; ii) que ejerció el cargo de conductor de vehículo de pasajeros intermunicipales; iii) que la suma de dinero consignada en la primera quincena de cada mes se reputaba salario; iv) que sobre dicho concepto se suscribió un pacto de desalarización, libre de vicios en el consentimiento y, v) que la cláusula 2ª de las adicionales, hacía referencia a los dineros consignados en la primera quincena de cada mes.
Sostiene, que la equivocación del Tribunal radica en considerar, que la simple existencia de un pacto o acuerdo de desalarización, es válido y tiene como efecto, quitarle al salario percibido por el trabajador, cualquier incidencia para la liquidación de prestaciones sociales, porque con aquella argumentación, pasó por alto, conforme lo explicado por la Corte en la sentencia CJS SL, 10 jul. 2006, rad. 27235, que las partes no son enteramente libres en el momento de acordarlas, por lo cual, «no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario»; que, por ello, el Juez de la alzada «tergiversó [la] doctrina jurisprudencial», según la cual la facultad inserta en el artículo 128 del CST, tiene límites, aun cuando la voluntad no aparezca afectada por vicios del consentimiento.
Plantea, que el sentenciador colegiado desconoció el artículo 53 de la CN, que consagra los principios de favorabilidad, primacía de la realidad sobre las formas e irrenunciabilidad de los derechos mínimos, porque en armonía con esos postulados, el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no autoriza a las partes para disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo o sea excluido de la liquidación de prestaciones sociales, pues al tenor del artículo 25 de la CN y 142 del CST, éste es un componente mínimo, que permite garantizar la prestación personal del servicio en condiciones dignas y justas, que lo hace un derecho irrenunciable que no puede cederse.
Alega, que la nota característica del salario es que corresponde a una contraprestación directa del servicio con independencia de la denominación que se le otorgue; que cualquier cláusula en la que se desnaturalice dicha condición es ineficaz; que en perspectiva del principio de la primacía de la realidad, lo que es factor salarial, no corresponde necesariamente, con la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal; que en consecuencia, la determinación respecto de la incidencia salarial no procede, en la forma que lo realizó el Tribunal, automáticamente, pues en relación con el artículo 53 de la CN, está en la obligación de analizar las circunstancias de cada caso, para luego establecer si se acordó válidamente la desalarización. Argumenta, que el artículo 128 del CST, fue dividido por el legislador en dos partes; la primera, destinada a señalar a modo de ejemplo, los pagos que no son constitutivos de salario, por corresponder con emolumentos que el empleador entrega por mera liberalidad y de forma ocasional, según se explicó en la sentencia CC C-710-1996 y, la segunda, que determina la procedencia de los pactos de desregularización salarial, que conforme las sentencias CC C-521-1995;
CSJ SL, 27 nov. 2012 rad. 42277; CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037; CSJ SL, 1° en. 2011, rad. 35771 y CSJ SL, 10 jul. 2006, rad. 27325, «no pueden lesionar derechos fundamentales del trabajador o principios constitucionales». Reitera, que según la jurisprudencia de esta Sala, son premisas de interpretación de la normativa en comento, las siguientes: i) que, en esta norma se establecen ejemplos de pagos que no constituyen salario; ii) que las partes cuentan con la facultad de acordar pactos de desalarización, siempre y cuando los conceptos sobre los cuales se establece no tenga connotación salarial; iii) que es deber del Juez estudiar, conforme a cada caso, que dichos pactos no versen sobre conceptos que retribuyan la prestación del servicio o que cuenten con los requisitos del artículo 127 del CST; iv) que el pacto de desalarización, no le quita la condición de salario a aquello que por naturaleza lo sea y, v) que la sanción a los pactos que pretendan ocultar la calidad salarial de acreencias que lo son, es la ineficacia (f.° 9 a 18, ibídem ).
VII. RÉPLICA Señala, que el Tribunal no incurrió en el error que se le endilga, porque no es cierto, como lo afirma la censura, que haya considerado que la potestad de desalarizar un crédito laboral no tuviera límites y permitiera desconocer la condición salarial de la remuneración del servicio, pues contrario a ello, con apego a los criterios jurídicos decantados en las sentencias de la Corte Constitucional y de la Sala, dijo expresamente, que « el pago remuneratorio del servicio realizado por el empleador al trabajador siempre constituirá salario, siempre que sea retributivo de la actividad y esa condición nunca podrá desconocerse».
Afirma, que el Juez de la alzada, no dio validez a las cláusulas adicionales de los contratos de trabajo, por «la mera condición de su existencia», como lo increpa la acusación, «[ ] sino por cuanto, es claro que los montos a que aquellas se refieren, si bien surgen con ocasión de la relación laboral, se otorgan en razón del desempeño de sus funciones de conductor», pues se refieren a los gastos de viaje, con una destinación específica que no retribuye el servicio.
Agrega, que los dineros percibidos por el trabajador, tampoco tendría la condición de comisión en razón, a que las funciones del conductor del vehículo no tienen que ver con la venta de activos o servicios y que aceptar, que dicho monto estaba destinado acrecentar el patrimonio del trabajador, es ignorar que en el ejercicio de sus funciones se presentan gastos e imprevistos, que aunque no se pueden calcular con exactitud, si son previsibles (f.° 35 a 42, ibídem ).
VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 13, 19, 43, 127, 128, 130 y 132 del CST, en relación con los artículos 9°, 14, 18, 21, 65, 186, 249 y 306 del CST y el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Indica que el Tribunal incurrió en los errores de hecho de: 1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que los salarios consignados en la primera quincena de cada mes, en la cuenta de ahorros del demandante, número 305042863 del Banco de Bogotá, conforme lo registran los extractos bancarios de folios 45 a 63, denominados ABONO DISPERSIÓN PAGO NÓMINA DE COPETRAN, fueron objeto de un pacto de desalarización, suscrito por las partes, de conformidad a las cláusulas adicionales al contrato de trabajo, de folios 27, 30, 33, 37 y 39. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que los rubros salariales consignados en la primera quincena de cada mes, en la cuenta de ahorros del demandante, número 305042863 del Banco de Bogotá, conforme lo registran los extractos bancarios de folios 45 a 63, denominados ABONO DISPERSIÓN PAGO NÓMINA DE COPETRAN, fueron otorgados al demandante como gastos de viaje, y por tanto, con la finalidad de cumplir cabalmente con sus funciones, conforme al acuerdo contenido en las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo. 3.
Dar por demostrado, no estándolo, que las partes contratantes, esto es, COPETRAN y JOSÉ ALFONSO SARMIENTO LIZARAZO, acordaron expresamente, y conforme a los folios 27, 30, 33, 36 y 39, que las sumas destinadas para gastos de viaje, correspondía a los salarios consignados en la primera quincena de cada mes, denominadas en los extractos de cuenta de ahorros como ABONO DISPERSIÓN PAGO NÓMINA DE COPETRAN. 4.
No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que las únicas sumas entregadas por la demandada, con la finalidad de financiar los gastos de operación y movilización del vehículo conducido por el demandante, eran las entregadas en efectivo y a la salida de cada terminal, bajo la denominación anticipos o gastos. Asegura, que a esos errores arribó el Juez de la alzada, por la mala apreciación de: i) la contestación de la demanda, « folios 121 a 140»; ii) los extractos de la cuenta de ahorros visibles a « folios 45 a 63, y 265 a 291»; iii) los contratos de trabajo de « folios 25, 26, 28, 29, 31,32, 34, 35, 37 y 38»; iv) las cláusulas adicionales a los contratos de trabajo de « folios 27, 30, 33, 36, 39»; v) el interrogatorio de parte y, vi) la confesión del representante legal de la accionada; así como también, por la falta de apreciación de las planillas de « folios 93 a 97 ».
Argumenta, que solo con base en lo dicho por la empresa en la contestación de la demanda y en el interrogatorio de parte, por su representante legal, se tuvo por demostrado, que las sumas reclamadas, a pesar de ser salario, habían sido excluidas de este, porque conforme la cláusula segunda a las adicionales, eran los denominados «GASTOS DE VIAJE»; que, no obstante, no pretendió que se declarara que ese auxilio, tuviera incidencia salarial, pues ese rubro correspondía era a lo que recibía en efectivo bajo la denominación de anticipos, los cuales estaban destinados a sufragar los peajes o el test de alcoholemia.
Dice, que el Tribunal concluyó contra la evidencia, que lo consignado cada mes en la primera quincena, correspondía a esos gastos del viaje, tomando para el efecto, «como verdad axiomática», la simple afirmación de la demandada, a pesar de que en la contestación al hecho 12 del gestor, incluso, ésta confesó que entregaba pequeñas sumas de dinero en efectivo, denominados anticipos, diferentes a las de los « gastos de viaje », destinados a financiar «el alojamiento y alimentación del conductor, el lavado del carro, el despinchado de las llantas y eventualmente el combustible», sin poder especificar el porcentaje de lo consignado respecto de cada tópico.
Expone, que el concepto de anticipo, aparece señalado en la cláusula sexta del contrato de trabajo, como una suma entregada al trabajador, mientras que, en la octava, refiere que el salario sería el pagado por consignación en la cuenta de ahorro; que al tenor literal de ese convenio, solo el salario era consignado, más no el dinero con destino a la operación del bus; que, de la sola literalidad de la cláusula segunda adicional, no podía dar por probado el ad quem, que los valores consignados [ ] bajo la denominación ABONO DISPERSIÓN PAGO NÓMINA DE COPETRAN, correspondieran al concepto de “auxilio para gastos de viaje”, pues en las precitadas cláusulas no se dice, expresa ni tácitamente, que el demandante haya acordado con su empleador, que este auxilio sea el mismo valor al consignado en la primera quincena de cada mes.
Añade, que ese pacto contractual no indicaba que el auxilio en comento se consignaría, para que el trabajador pudiera utilizarlo cuando dispusiera de cajero; así como tampoco, determinaba cada cuánto se pagaba, qué conceptos integraban el término gastos de viaje y para qué serían destinados; que al respecto, resultaría impropio afirmar que el valor sería acordado entre las partes, especialmente si se tiene en cuenta, que en el interrogatorio de parte, el representante legal señaló que los gastos de viaje se calculaban de acuerdo al clavijero y eran sumas establecidas, dependiendo del recorrido o viaje a cubrir por el conductor, por lo que, lógicamente se sigue, que debía corresponder con aspectos calculados en atención a factores objetivos dependiendo de las necesidades del automotor.
Sostiene que, No tiene explicación cómo el ad quem llegó a la conclusión probatoria de que las partes habían pactado que las sumas consignadas en la primera quincena de cada mes se desalarizaban, porque correspondía a lo denominado por las cláusulas adicionales como “auxilio gastos de viaje”, cuando la cláusula visible, por ejemplo, a folio 27, expresamente indica que la suma correspondiente a este auxilio se calculará en “porcentaje del producido bruto el vehículo” y no, según el recorrido de la ruta correspondiente, como lo afirmó el represente de la demandada, pues según él, estos dineros se calculaban de manera diferencial, teniendo en cuenta el largo o corto trayecto de la ruta a cubrir por el vehículo conducido por el demandante.
La expresión “porcentaje del producido bruto del vehículo” [ ] explica claramente, porque el demandante habló de comisión o de porcentaje como factor de salario en su declaración verbal, y que los mismos le eran consignados en la primera quincena de cada mes. Señala, que los documentos de folios 93 a 97, del expediente, no fueron valorados por el Tribunal, a pesar de que daban cuenta, que la accionada entregaba una suma de dinero en efectivo para «GASTOS», que financiaban «los costos de operación del vehículo», denominados también anticipos, pues se entregaban de forma previa al inicio de la ruta.
Resalta, que la demandada confesó, «[ ] que las sumas reconocidas bajo el rubro gastos de viaje, eran liquidadas o calculadas dependiendo de la ruta [ ], sin mencionar que [ ] fueran producto de un libre acuerdo entre el conductor y la empresa», cuestión que difiere de lo indicado en las cláusulas de f.° 27, 30, 33, 36 y 39, ibídem; que, en efecto, Fue precisamente el propio representante legal [ ] quien confesó que dentro de los GASTOS DE VIAJE, se incluía unas sumas de dinero dirigidas a financiar el alojamiento y alimentación del demandante, mientras estuviese cumpliendo ruta, pero sin especificar ni detallar, cuál era su monto en relación a los otros gastos que dice el representante legal se le consignaban igualmente para cubrir la operación del bus, conforme lo exige el ordinal 2° del artículo 130 del CST.
Concluye, que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente esa confesión, [ ] habría dado por demostrado, que los dineros consignados en la primera quincena de cada mes, que correspondían a pagos salariales, nunca fueron objeto de pacto de desalarización y que por tanto, debía ordenarse la reliquidación prestacional pedida, junto con las indemnizaciones moratorias [ ], ante la evidente mala fe, en ocultar la connotación salarial de todas las sumas consignadas (f.° 19 a 30, ib. ).
IX. RÉPLICA Dice, que la argumentación del cargo no evidencia la configuración de errores protuberantes ni manifiestos, como lo exige la jurisprudencia para estructurar la infracción normativa por la vía de los hechos; que el recurrente busca un nuevo pronunciamiento, como si se tratare de que la Corte actuara como una tercera instancia, a tal punto que pretendió, que la Sala realice una valoración de las pruebas diferentes a la que efectuó el Tribunal, quien dio prevalencia a unos elementos de convicción sobre otros, sin dejar de derivar de ellos, cosa diferente a la que en realidad contenían, esto es, que las sumas entregadas en efectivo como «anticipos de viaje», no son las mismas que las consignadas para «gastos de viaje», a los que aluden las cláusulas contractuales adicionales, libremente convenidas.
Expone que, Como lo sostuvo el representante legal de la cooperativa [ ] muchos de los vehículos son de propiedad de los asociados quienes ejercen control directo de la suma consignada a los conductores como gastos de viaje, pues es un préstamo que realiza Copetran con cargo al socio, pues es el conductor, a ésta persona – el asociado – a quien le rinde las cuentas correspondientes de los gastos que se hayan sufragados con estos dineros – entendiendo que por ser cooperativa de transporte, los vehículos son de propiedad de los asociados, pues Copetran interviene en la administración de los mismos – dentro de los cuales se comprende alimentación y alojamiento, como bien lo reconoció el entonces demandante en el interrogatorio de parte, así como aquellos que se causen por razón de la actividad económica Agrega, que en el fallo no tuvo ninguna incidencia la omisión valorativa de los documentos de folios 93 a 97 del expediente, pues daban cuenta de los anticipos del viaje y que no hubo confesión, como la refiere el recurrente, quien interpretó los dichos ofrecidos en el interrogatorio de parte, adecuándolos a su propio interés litigioso (f.° 43 a 52, ibídem ).
X. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por recordar, que cuando los argumentos de la sentencia acusada son de doble estirpe, esto es, tanto jurídicos como fácticos, es obligación de la censura cuestionar y derruir ambos, criticando los primeros por la vía directa y los últimos por la senda de los hechos, con el fin de lograr el quiebre de la decisión, en razón a que, no hacerlo, implica una acusación parcial, es decir, un cuestionamiento insuficiente para derribar la presunción de legalidad y acierto que arropa a las sentencias de los Jueces.
En ese sentido, lo explicó la Corporación en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, en la que, sobre el recurso de casación, dijo: [ ] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.
Los soportes fácticos (sic) de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el Juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso.
Y, en la sentencia CSJ SL9159-2017, en la que al eludir respecto de las consecuencias que tiene el hecho de que el acudiente en casación, no derrumbe la totalidad de los cimientos del fallo que procura anular, explicó: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. Resalta la Corte lo anterior, porque la decisión censurada aparece cimentada en aspectos tanto de derecho como de hecho, por lo que el impugnante tenía la obligación de derruir ambos, en su totalidad.
En efecto, el Juez colegiado, en el aspecto estrictamente jurídico, en perspectiva de los artículos 127 y 128 del CST con sus modificaciones en la Ley 50 de 1990, consideró: i) que esa normativa determina, expresamente lo que constituye salario; ii) que al tenor de la jurisprudencia, algunos pagos salariales, pueden ser excluidos válidamente por las partes «del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales», sin que, como consecuencia de ello, pierdan su connotación salarial, porque «siempre que sea retributivo de la actividad [ ] esa condición nunca podrá desconocerse»; iii) que, no obstante lo anterior, en relación con las garantías del artículo 53 de la CN, los pactos que se realicen en esa dirección, no podrán desconocer la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores y, iv) que por lo anterior, en síntesis, «las sumas habituales que remuneran la prestación del servicio, pueden perder el factor salarial, para efectos de la liquidación, a voluntad de las partes, autorizadas por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 ».
Mientras que, en el escenario fáctico, afirmó aun cuando no con la claridad deseable: i) que la demandada depositó en la cuenta bancaria del trabajador, una suma variable de dinero, la primera quincena de cada mes, entre enero de 2011 y junio de 2013, según el documento de f.° 9, cuaderno del Juzgado; ii) que la empleadora, en la contestación del gestor, explicó que aquella consignación, correspondía con los gastos de viaje, los cuales habían sido desalarizados, según las cláusulas adicionales a los convenios contractuales; iii) que conforme la explicación del representante legal de la accionada, los gastos de viaje correspondían con la parte operativa del vehículo, tales como su alistamiento, el montaje de llantas e, incluso, el alojamiento y la comida de su conductor, identificándolos con una destinación diferente a la retribución del servicio; iv) que la cláusula 2° adicional indicaba, que el conductor recibiría un anticipo para gastos de viaje, cuyo valor sería libremente acordado entre las partes, calculado con fundamento en el porcentaje del producido del vehículo, en la que el trabajador aceptaba de manera expresa, que ese auxilio no constituye salario para ningún efecto y, iv) que la suscripción de ese pacto no estaba afectado por ninguno de los vicios del consentimiento.
La censura, por su parte, en el ataque enderezado por la vía directa, aseguró que el Tribunal interpretó con error la normativa que aplicó, en primer lugar, porque dejó de advertir que la facultad inserta en el artículo 128 del CST, tiene límites y, en segundo, en razón a que tergiversó la línea jurisprudencial decantada por la Corte, pues, de conformidad con las sentencias CSJ SL, 10 jul. 2006, rad. 27235, CSJ SL, 1° en. 2011, rad. 35771 y CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, la simple existencia de un pacto o acuerdo de desalarización, no tiene la connotación de quitarle al salario percibido por el trabajador cualquier incidencia para la liquidación de prestaciones sociales, en tanto que, al tenor de los artículos 25 y 53 de la CN y 142 del CST, no se le puede negar la incidencia salarial a las remuneraciones propias de la contraprestación directa del servicio.
A su turno, en el último cargo, expuso que el Juez de la alzada apreció con error: i) la contestación de la demanda, porque la empleadora, confesó que entregaba pequeñas sumas de dinero en efectivo, denominadas anticipos; ii) los extractos de la cuenta de ahorros y los contratos de trabajo, pues de las cláusulas sexta y octava de los últimos, emerge que eran diferentes los gastos de viaje de los anticipos; iii) las cláusulas adicionales a los convenios contractuales y el interrogatorio del representante legal de la pasiva, en tanto que, de tales probanzas dejó de advertir, que la suma de dinero depositada cada 15 días en su favor, no había sido objeto de desalariazión como sí lo habían sido, los dineros entregados en efectivo, respecto de los cuales, no pretendió el reconocimiento de su incidencia salarial.
Perfilado así el debate, se ocupará la Sala, preliminarmente, del control de legalidad dirigido por la vía de puro derecho, en la forma que sigue: De la confrontación de los aspectos cardinales de la sentencia y los de la acusación, emerge, como lo indicó la réplica, que el recurrente en un principio cuestionó una apreciación jurídica que el Tribunal no realizó, al asegurar, que la equivocación del sentenciador fue haber considerado, que la facultad para restar incidencia salarial de algunos pagos realizados al trabajador era absoluta, pues, contrario a ello, afirmó que el pacto que realicen los sujetos contractuales, no puede menoscabar la libertad, la dignidad humana y los derechos de los servidores y que «constituirá salario, siempre que sea retributivo de la actividad y esa condición nunca podrá desconocerse», esto es, comprendió, que el margen de acción otorgado al empleador y al laborante por el artículo 128 del CST, para desalarizar ciertos créditos laborales, encuentra su límite en aquellas garantías constitucionales y en la condición retributiva del servicio.
De ahí, concluye la Sala, que en ese específico tópico, queda derruida la estimación del ataque, no sólo por la falsedad de la premisa en la que aparece sustentada, sino porque en ese raciocinio, no se equivocó el Juzgador, en tanto que atendió el criterio intelectivo esbozado, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481;
CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832; CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL9827-2015, reiteradas en la CSJ SL5621-2018. Sin embargo, confrontada la legalidad de la sentencia impugnada, en perspectiva del argumento restante de la acusación, encuentra la Sala, que el colegiado sí interpretó con error el artículo 128 del CST, al concluir que «[ ] las sumas habituales que remuneran la prestación del servicio, pueden perder el factor salarial, para efectos de la liquidación a voluntad de las partes autorizadas por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990», pues la jurisprudencia de la Sala, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL7820-2014;
CSJ SL5621-2018 y CSJ SL5159-2018, lo que ha indicado, es que los pagos que el trabajador recibe como contraprestación directa del servicio, no pueden quedar afectados por los pactos de desalarización autorizados por la normativa sobre la que se elucubra, que permite restarles incidencia salarial. En tal sentido, lo explicó la Corte, en la sentencia CSJ SL5159-2018, en la que orientó: El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».
La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017).
Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.
Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.
Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes.
En consecuencia, como quiera que la intelección final que otorgó el Tribunal al artículo 128 del CST, contrarió la adecuada interpretación, que sobre el tema ha decantado esta Corporación, en ese aspecto aparece fundado el primer ataque. No obstante, como resulta de lo explicado inicialmente, en atención a que la sentencia impugnada está también cimentada en raciocinios de carácter probatorio, resulta necesario determinar si la censura logra derribar las conclusiones fácticas en las que se funda la sentencia. En relación con lo último, encuentra la Corporación, como lo señala la oposición, que lo que el recurrente propone como ataque en casación, en el cargo enderezado por la vía indirecta, en realidad corresponde a una confrontación entre su particular visión de las pruebas y la que dejó consignada el Tribunal, olvidando que en el recurso sobre el que se discurre, por su por su naturaleza no ordinaria, se enfrenta es la sentencia atacada con la ley que la gobierna, pues no es función de la Sala decidir cuál de las partes tiene la razón en el litigio, al tenor del mérito de las pruebas, en vista de que ello es propio de los juzgadores de instancia. Tal afirmación, porque la acusación, como pasará a explicarse, cimentó la acusación de ilegalidad en los indicios que definían el litigio en su favor, los que, por constituir simples conjeturas lógicas de un hecho probado respecto de uno que no lo está, no resultan ser aptos, por sí mismos, como lo pretende la impugnación, para estructurar un cargo en casación. Al respecto, la Sala en la sentencia CSJ SL10497-2017, afirmó: [ ] las conjeturas que la recurrente propone en el cargo sobre la vista de ese medio de prueba no pasan de ser eso, meras conjeturas subjetivas, o a lo sumo simples indicios en las instancias, indicios que como es sabido no constituyen medios de prueba susceptibles de ser estudiados en la casación del trabajo, por la restricción probatoria plasmada en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.
En efecto, el impugnante aseguró que el Tribunal se equivocó al dar por demostrado, sin estarlo, que lo consignado en la primer quincena de cada mes, había sido objeto de desalarización y que, aquél depósito, correspondía con los gastos de viaje; así como también, en no dar por demostrado, estándolo, que lo desalarizado era exclusivamente el anticipo otorgado en efectivo, tras argumentar que: a. si conforme la cláusula 8ª de los convenios contractuales, lo que se consignaba al trabajador, era el salario; b. si de acuerdo a la cláusula sexta contractual el anticipo de viajes, era entregado en dinero; c. si como lo confesó el representante legal, respecto de los gastos de viaje, no tenían un control de las erogaciones, como sí ocurría con los anticipos y, d. si la cláusula 2ª adicional, sobre desalarización, no establecía cuánto se pagaba por concepto de viaje, como tampoco determinaba, qué reconocimientos económicos cubría y para qué serían destinados, era dable inferir lógicamente, como no lo hizo la segunda instancia, que la suma de dinero consignada el 15 de cada mes, correspondía a salario y que no era el crédito excluido de su incidencia, por haber sido depositada y porque era diferente del anticipo, el cual, cubría algunos gastos de operación del vehículo.
Luego, el censor pasó por alto, que debía demostrar, conforme lo decantado, entre otras, en la sentencia CSJ SL5158-2018, el razonamiento equivocado de la actividad probatoria por parte del fallador, respecto de la prueba de carácter calificado y tan solo, en esa medida, ocuparse de los demás medios de convicción, entre ellos, de la prueba indiciaria, lo que en el caso, le exigía derruir las siguientes conclusiones fácticas: i) que los «gastos de viaje» incluían el alojamiento y la alimentación del conductor, esto es, que no remuneraban directamente el servicio y ii) que, el trabajador sufragaba con cargo al depósito realizado los primeros quince días del mes, aquellos elementos, pero en perspectiva de la confesión, la prueba documental auténtica o la inspección judicial, según el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, para posteriormente derruir, como lo pretende, con fundamento en los indicios, iii) que no existió un pacto de desalarización, sobre esas sumas de dinero.
En punto a esa deficiencia de la acusación, la Sala en la sentencia en cita, explicó: Al recurrente compete destruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo, y por ende, rogado del recurso.
Lo anterior igualmente traduce que si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, competa al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, pues si deja libres de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición Resalta la Corte lo anterior, porque la argumentación del cargo así dirigida, enseña otra impropiedad técnica, pues para cimentarlo afirmó que el Tribunal pasó por alto, que no pretendió el reconocimiento de los «gastos de viaje» que estaban excluidos como factor salarial, sino que se tuviera como tal, la suma de dinero que no estaba afectada por ese pacto, consignada la primera quincena de cada mes, adjudicando a la sentencia impugnada un desconocimiento de la intención que planteó en la demanda; sin embargo, en perspectiva de las pretensiones quinta y sexta del gestor, en las que se lee: QUINTA: Que se declare que la entidad demandada al no incluir dentro del salario base de liquidación de las prestaciones sociales el valor correspondiente a la totalidad de los montos consignados en la cuenta de ahorros del demandante, pagó de forma incompleta las prestaciones a la terminación del contrato.
SEXTA: Que se declare sin eficacia alguna cualquier cláusula contractual que tenga como objeto desvirtuar o desconocer la condición salarial y su respectiva incidencia prestacional, de los pagos variables pagados en la primera quincena de cada mes [ ] ( f.° 4, cuaderno del Juzgado). Deviene en incontrastable, que el impugnante pretende ante ésta Corporación, como no es posible, variar el litigio que propuso a las instancias, en tanto que resulta ostensiblemente diferente afirmar, como lo hace en el recurso extraordinario, que no hubo pacto de desalarización sobre las sumas depositadas en la primer quincena de cada mes y, de otro, como lo solicitó ante los Jueces de primer y segundo grado, que existiendo un convenio de esa naturaleza sobre el dinero consignado, éste resultare ineficaz.
Al respecto, sobre la falencia de la acusación en comento y sus consecuencias desestimatorias del recurso, la Corte en la sentencia CSJ SL2140-2019, al reiterar las sentencias CSJ SL9584-2017; CSJ SL15802-2017 y CSJ SL653-2018, orientó: [ ] no es objeto del recurso extraordinario modificar el petitum de la demanda inicial o modificar su causa petendi, dado que este medio de impugnación se limita a establecer si la sentencia del Tribunal se dictó conforme a la ley, ejercicio para el cual corresponde a la parte recurrente confrontar las conclusiones de aquélla con lo que se demostró en el proceso, de acuerdo a los planteamientos de las partes de la contienda.
Formular el recurso de casación incluyendo pretensiones o hechos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, constituye lo que se conoce como un medio nuevo, que resulta inadmisible en el ámbito del recurso extraordinario. Así las cosas, como de manera pacífica se ha sostenido jurisprudencialmente por la Sala, el recurrente, no puede modificar el petitum contenido en su demanda inicial que fue de conocimiento de los jueces en las instancias, incluyendo nuevas pretensiones, que evidentemente no fueron debatidas en juicio, puesto que ello constituiría una violación al debido proceso y al derecho de contradicción y defensa de la parte llamada a juicio, a quien se sorprendería con pedimentos frente a los que no tuvo oportunidad de pronunciarse en el trámite de las instancias. [ ] Acorde con el criterio doctrinal que antecede, el cual mutatis mutandi, resulta perfectamente aplicable al asunto bajo examen, el argumento que ahora se trae a colación por el censor, no tiene cabida en esta sede, siendo ello suficiente para desestimar el ataque.
Sumado a lo anterior, la censura increpó un error de valoración que el colegiado no cometió, al asegurar que apreció con equivocación las cláusulas sexta y octava de los contratos de trabajo de « folios 25, 26, 28, 29, 31, 32, 34, 35, 37 y 38», en razón a que, del contenido de la sentencia impugnada, no se sigue, en perspectiva de esa probanza, que hubiere emitido algún juicio de valor, como se precisa, para incurrir en aquella equivocación probatoria, conforme lo explicó la Corte, en la sentencia CSJ SL, 5 dic. 1990, rad. 3986, reiterada en la CSJ SL1810-2018.
En relación con lo último, aun si la Corporación, comprendiera que el Juez de segundo grado, hizo referencia aunque implícitamente, a los vínculos contractuales en comento, pues realizó un raciocinio de la cláusula adicional a ellos, tampoco advertiría la equivocación increpada por el recurrente, porque: 1. Observado el contenido de la cláusula sexta (f.° 26, 29, 32, 35 y 38, Cuaderno del Juzgado), no se lee en ella, como lo pretende hacer ver la censura, la conceptualización de «anticipos de viaje» y su desalarización, para diferenciarlos con los «gastos de viaje», como el crédito que no se afectó con la exclusión de incidencia salarial, pues la prueba únicamente expresa: EL TRABAJADOR autoriza al EMPLEADOR para que a la terminación del contrato de trabajo por cualquier causa, descuente de su liquidación de salarios, prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones que se hayan causado a su favor, las sumas de dinero que resultare a deber por concepto de préstamos, anticipos entregados por viaje o multas impuestas por las autoridades por violación de las normas vigentes. 2.
Aun cuando la cláusula octava del contrato de trabajo refiere, como lo resalta el impugnante, que las partes expresamente acordaron, que el salario sería consignado en la cuenta bancaria del trabajador, ello no permite concluir propiamente, como lo busca la acusación, que todo lo que allí aparece depositado, por cuenta de la demandada, constituye salario, especialmente porque al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, reiterada en la sentencia CSJ SL7820-2014, solo tiene esa condición, lo que depende de lo que «haga o deje de hacer» el trabajador.
Finalmente, a pesar de que la acusación denunció la apreciación indebida de la cláusula 2ª adicional a los convenios contractuales y la confesión realizada por el representante legal en el interrogatorio de parte, avizora la Sala, en punto a lo primero, que el Juez de la apelación no distorsionó la literalidad del convenio que restaba incidencia salarial a los «gastos de viaje», porque dedujo de los documentos de folios 27, 30, 33, 36 y 39, ibídem, lo que expresamente indicaban, esto es, que las partes pactaron: Mientras el trabajador desempeñe el cargo de CONDUCTOR TITULAR DEL BUS [ ] recibirá una suma de dinero para gastos de viaje en cuantía cuyo valor será libremente acordado entre las partes [ ].
El trabajador acepta de manera expresa que este auxilio no constituye salario para ningún efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Y en torno a lo último que, escuchada la declaración del representante legal de la demandada, en la que, a las siguientes preguntas, contestó: P: Informe al despacho en relación a los gastos que tenía que asumir el trabajador cada vez que tuviera que pernoctar por fuera de su ciudad de origen, esto es Bucaramanga, cumplimiento su labor como conductor, como financiaba estos gastos tanto de alimentación como alojamiento.
C: La cooperativa tiene establecido y está firmado mediante una cláusula con sus conductores, en las cuales se les asignado unos gastos de viaje, que son consignados los 15 de cada mes a una cuenta de ahorros y, dentro de esos gastos esta pues la parte operativa del vehículo y de la misma manera está establecido lo que ellos pagan por alojamiento y su comida.
P: Dado que usted afirma en su respuesta anterior la existencia de unos gastos de viaje, sírvase informar al despacho de manera puntual, como están integrados o que conceptos integran esta denominación gastos de viaje. C: Sí, los gastos de viaje que mencione anteriormente están establecidos de acuerdo y calculados de acuerdo a la misma rotación de los vehículos a nivel nacional y dentro de ellos esta efectivamente la parte de gastos ocasionados por alimentación, alojamiento, alistamiento de los vehículos al interior, montada de llantas, entre otros, en algunas de las poblaciones donde no se tiene convenio por combustible, el combustible del vehículo. [ ] P: Es cierto sí o no, que la empresa demandante cada vez que el conductor salía a ruta, le entregaba un dinero en efectivo en la ventanilla de cada terminar con el objetivo de pagar entre otros gastos, por ejemplo, los peajes y la tasa de uso de terminal.
C: Si, efectivamente dentro de la costumbre o dentro de la operación que maneja la empresa, se tiene establecido para esta parte operación, una denominación que llama anticipo, ¿qué cubre el anticipo?, el anticipo es un valor mínimo que se le da al conductor cuando sale de determinados terminales, con el objetivo de cubrir el pago de la tasa de uso, pruebas de alcohotest y los peajes que cubre la ruta, eso se denomina dentro de la operación de COPETRAN está establecido en su parte contable como un anticipo de viaje.
P: Es cierto sí o no, que la cláusula a que usted hizo mención, sobre el tema de los gastos de viaje está referida de manera particular a que los dineros entregados en efectivo y que usted denominó anticipos, no constituían salario para ningún efecto prestacional. C: No, es totalmente diferente los gastos de viaje al valor del anticipo. P: Es cierto sí o no, que al demandante y durante el desarrollo de su labor como conductor al servicio de COPETRAN, la empresa le consignaba en su cuenta de ahorros sumas destinadas única y exclusivamente para ser por el usadas como retribución a sus servicios.
C: No, dentro de la cuenta de ahorros, efectivamente COPETRAN cancela mensualmente los días 30 aproximadamente de cada mes, lo que corresponde a su salario que está pactado mediante un contrato de trabajo y los días 15 les cancela lo correspondiente a los gastos de viaje. P: Conforme quedó definido en la fijación del litigio, en relación a los hechos 19, 20 y 21 en relación a unas consignaciones, en unas fechas y por una cuantía, se señala por ejemplo en el hecho 19, que en el año 2011 la empresa COPETRAN le consignó al demandante en su cuenta de ahorros del banco de Bogotá, las siguientes sumas y dice por ejemplo el día 14 de enero la suma de $1.935.026, sirva explicar al despacho y con relación a esta suma, cuál era el valor destinado a lo que usted llama gastos de viaje y cual el valor destinado alojamiento y alimentación en el cual incurrió el demandante, en cumplimiento de su labor como conductor.
C: Ósea, dentro de este valor efectivamente la cooperativa tiene establecido [ ] lo mencionó el y de acuerdo al itinerario, a los recorridos que cumpla el vehículo lo tiene establecido, yo no podría ahorita mismo decirle cuanto de millón que usted menciona, cuanto corresponde alojamiento, alimentación, porque está sujeto a los recorridos que realizara el vehículo para esa temporada y máxime que es una temporada alta en la cual pues los vehículos ruedan pues por todo el país de manera muy frecuente.
P: Es decir, en relación a las diversas sumas de dinero que están consignadas o que fueron consignadas en las fechas que señalan en los hechos, en este caso 19 y 20, donde observamos que hay una variación, la pregunta en concreto iba dirigida a que usted, teniendo en cuenta que había afirmado que esas sumas se integraban por varios conceptos por ejemplo que para montaje de llantas y para otros factores según usted necesarios para movilizar el carro y, también para alojamiento y alimentación, la pregunta directa iba a que usted me explicara tanto a mi como al despacho, de esos valores, como se distribuía, como podemos tener en cuenta cuales correspondían a viáticos y cuales correspondían a lo que usted llama gastos de viaje, teniendo en cuenta que esos valores están extractados de los extractos, valga la redundancia, de la cuenta de ahorros del demandante.
C: Lo mencione nuevamente anteriormente, ósea para esa oportunidad no podría definirle que valor le corresponde a cada una de las asignaciones que usted me esta mencionando doctor, ósea esto está sujeto en un sistema, son 2.500 conductores, son más de 1.000 vehículos, que la cooperativa, ósea, transitan a nivel nacional, entonces esa parte no podría yo darle un valor a que corresponde cada concepto.
P: Es cierto sí o no, que al demandante, se le consignaba en la cuenta de ahorros y en particular la primera quincena de cada mes, unos valores calculados, con base en los tiquetes facturados al respectivo carro, conducido por el demandante. - No, señor. P: Informe al despacho y teniendo en cuenta sus respuestas anteriores, respecto a los pretendidos gastos de viaje que se le consignaban al demandante, como era el sistema que tenía implementado la empresa una vez consignada esa suma que según usted iba dirigida exclusivamente para gastos de viaje, para efectos de determinar su uso, su utilización por parte del demandante como conductor, es decir, de qué forma se controlaba de qué manera ustedes como empresa liquidaban ese valor, lo consignaban y después hacían el cruce de cuentas con el demandante, explíquele al despacho ese procedimiento.
C: Quiero explicarle su señoría que efectivamente la cooperativa está conformada por un grupo de asociados, los asociados son los propietarios reales de los vehículos que le entregan a COPETRAN para diferente operación, COPETRAN a través del departamento de sistemas, liquida y efectivamente se genera es un préstamo al socio o propietario del vehículo, en la parte contable pues surte es un acierto contable de un valor cargado al asociado para que ese valor del producido mensual del vehículo le fuera descontado de respectivo socio, los socios en referencia al documento que genera COPETRAN un préstamo y efectivamente pues en la parte del control que se menciona o no lo tiene, digamos COPETRAN lo hace a través de un préstamo, el asociado en ultimas es quien recibe de parte del conductor los diferentes documentos para sus declaraciones de renta o para sus cuentas pertinentes.
No se evidencia que hubiere confesado que los pagos afectados por el pacto de desalarización, fueran exclusivamente aquellos entregados en efectivo al trabajador, visibles a folios 93 a 97 del expediente pues, en contraposición, reiteró que los anticipos eran diferentes de los gastos de viaje; que estos últimos cubrían la «alimentación, alojamiento, alistamiento de los vehículos al interior, montada de llantas, entre otros, en algunas de las poblaciones donde no se tiene convenio por combustible, el combustible del vehículo» y que eran los que habían sido excluidos de incidencia salarial, según la dinámica de los vínculos jurídicos y económicos derivados de los cooperados con el ente social o con el propietario de cada vehículo.
En consecuencia, como respecto de la prueba calificada, no aparecen demostrados los errores de valoración probatoria adjudicados por la acusación y la sustentación del cargo, se cimenta en múltiples indicios, que no constituyen medio hábil en casación para estructurar error fáctico alguno, concluye la Sala, que el último cargo carece de estimación. Por las razones anotadas, se negará el quiebre de la sentencia. Sin costas, pues el primer cargo resultó fundado.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que instauró JOSÉ ALFONSO SARMIENTO LIZARAZO sucedido procesalmente por MARÍA DORÍS LOZANO RIVERA a la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES - COPETRAN LTDA. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00