SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL354-2024 Radicación n.° 97838 Acta 06 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HERNÁN DARÍO OROZCO LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de septiembre de 2022, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
Se reconoce personería adjetiva para actuar en representación de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda, identificada con la cédula de ciudadanía 1.140.862.823 de Barranquilla y portadora de la tarjeta Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 2 profesional 287.982 del C. S. de la J. en los términos y para los efectos del poder general que le fue conferido a la sociedad Casación Laboral Estudio S. A. S. que reposa en el expediente digital de esta corporación. Así mismo se le reconoce personería adjetiva para actuar en representación de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. al abogado Juan Francisco Hernández Roa, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 19.248.144 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional 35.277 del C. S. de la J. al tenor del poder especial que le fue otorgado y que obra en el cuaderno digital de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Hernán Darío Orozco López demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., y Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, con el fin de que se declare la ineficacia del traslado efectuado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) a Colfondos S. A. y a Protección S. A. En consecuencia y atendiendo a que «las cosas deben volver al estado en que se encontraban» solicitó que se le ordene a Protección S. A. a «entregar o trasladar» a Colpensiones el valor de los aportes recibidos por la afiliación, cotizaciones, bonos pensionales, títulos Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 3 pensionales, rendimientos, intereses, cuotas de administración y «cualquier otro concepto que esté en la cuenta de ahorro individual» y a su vez que se declare ineficaz «cualquier reconocimiento prestacional que haya realizado o llegue a realizar PROTECCIÓN S.A.».
Por otro lado, deprecó que Colpensiones lo reciba como afiliado al RPM sin solución de continuidad y que «cobre o reciba» los valores depositados en su cuenta de ahorro individual y compute las semanas cotizas en toda su vida laboral. Finalmente pidió que Protección S. A. y Colfondos S. A. fueran condenadas al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales y morales causados, los que estimó en cuantía de 200 SMMLV.
Y que las demandadas cancelaran las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ha laborado para diferentes empleadores realizando aportes al RPM a través del ISS hoy Colpensiones; que nació el 21 de junio de 1960 y se trasladó al RAIS, al afiliarse a Colfondos S. A. en junio del año 2000 y posteriormente, el 20 de septiembre de 2010 a Protección S. A. Adujo que los promotores de las AFP demandadas no lo asesoraron de manera técnica y adecuada a la hora de tomar la decisión de cambiarse del RPM al RAIS pues no se le explicaron las características de cada uno de los regímenes pensionales existentes ni los requisitos para acceder a las Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 4 prestaciones en cada uno de ellos por medio de un comparativo, lo que le impidió realizar un análisis mínimo de cuál de los dos le era más beneficioso para sus intereses.
Sostuvo que no le se pusieron de presente las consecuencias negativas del traslado ni le advirtieron que, debido a su salario, no le era rentable efectuar tal cambio ni que tenía derecho a retractarse en los términos del Decreto 1161 de 1994. Por el contrario, le indicaron que podría pensionarse a la edad que quisiera y con el monto que eligiera; unido a que el entonces ISS «se iba a quebrar y que sus ahorros pensionales se podrían perder».
Así las cosas, afirmó que la decisión de pasarse al RAIS no fue espontánea, voluntaria y libre pues, al ocultársele información definitiva, adoptó tal determinación «cautivado por las supuestas bondades del Sistema» sin que se hubiera atendido el deber de brindar asesoría técnica y profesional, dado que, de haber procedido como correspondía, no se le hubiera recomendado tal cambio.
Agregó que el acto de traslado se encontraba «viciado de nulidad o ineficacia “objetiva” por ir en contra del artículo 53 de la Constitución Política» así como del artículo 272 de la Ley 100 de 1993; además, que la indebida asesoría suministrada le ha causado perjuicios y, que presentó la reclamación administrativa correspondiente. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que el Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 5 actor realizó aportes ante tal entidad como se corroboraba en su historia laboral actualizada al 20 de noviembre de 2019 y que nació el 21 de junio de 1960.
De los demás dijo que no le constaban. En su defensa señaló que no existía vicio en el consentimiento del actor ni mucho menos menoscabo a sus derechos fundamentales pues, era de su interés, «captar» una prestación económica a menor edad de la que se exigía en el RPM, además de beneficiarse de todas aquellas características propias del RAIS.
Formuló como excepciones de mérito las que denominó prescripción, inexistencia de vicio en el consentimiento, devolución de cuotas de administración, imposibilidad de condena en costas y compensación. A su turno, Colfondos S. A. dio respuesta a la demanda inicial oponiéndose al éxito de sus pretensiones. Frente a los hechos adujo que no eran ciertos o no le constaban.
Como defensa expuso que la acción se fundamentaba en el convencimiento errado del promotor de la contienda de considerar que al momento de su afiliación fue inducido en error o hubo indebida asesoría para afiliarse al RAIS, sin embargo, ello era el resultado de desconocer que cumplió con las formalidades de la vinculación del demandante, la que fue producto de una decisión libre y espontánea, luego de haberle explicado las condiciones bajo las cuales operaba dicho régimen.
Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 6 Propuso como excepciones de fondo las que relacionó como inexistencia de la obligación; falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe; innominada o genérica; ausencia de vicios del consentimiento; validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad; ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S. A.; prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado; compensación y pago.
Por su parte, Protección S. A. contestó el escrito inaugural oponiéndose a sus pretensiones. Respecto de los hechos manifestó que era cierta la fecha de nacimiento del demandante y aquella en que se afilió a dicha AFP precisando que, en esa segunda oportunidad, lo fue como producto de un traslado dentro del RAIS. De los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban.
A su favor argumentó que todas sus actuaciones estaban precedidas de buena fe y legalidad, de manera que «todas las personas afiliadas a esta Administradora de Fondos de Pensiones lo han hecho de forma libre y voluntaria, tal como lo manda el artículo 13 de la ley 100 de 1993» lo que en el caso del actor se corroboraba en el correspondiente formulario el que cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en el que se dejó constancia de ello, de ahí que su vinculación se realizó libre de vicios.
Sostuvo que al analizar el caso en particular se advertía que el traslado de régimen fue solicitado en el año 1994 a Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 7 Davivir hoy Protección S. A., fecha anterior a la expedición de la Ley 1748 de 2014 y del Decreto 2071 de 2015 en los que se previó el deber de asesoría que se invocaba, de manera que no resultaba válido imponer obligaciones con base en normas inexistentes al momento en que se produjo el acto de afiliación. Agregó que el 1 de abril de 2012, previo al cumplimiento de los 52 años de edad del demandante, se le explicó cuál sería la forma de liquidar la pensión en el RAIS y en el RPM y el monto que arrojaría su mesada en ambos regímenes, de acuerdo a la Resolución 1875 de 1997 del Ministerio de Hacienda y, se le indicó que tenía hasta el 21 de junio de ese mismo año para regresar a Colpensiones o permanecer en el RAIS «y él mismo manifestó en este momento que decide quedarse en Protección».
De manera que se encontraba demostrado su actuar legal y diligente, pues aun cuando no era obligación legal brindar reasesoría o realizar cálculos financieros sobre la mesada pensional, por política interna contactaba a sus afiliados con tal fin. En cuanto a las excepciones de mérito enlistó las de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe; prescripción; falta de juramento estimatorio de perjuicios como requisito procesal; aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del sistema general de pensiones; reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP; inexistencia de la obligación de devolver la comisión Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 8 de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa; inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional; y la innominada o genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de julio de 2021 dispuso: 1. Declarar la ineficacia del traslado del (de la) demandante HERNÁN DARÍO OROZCO LÓPEZ del RPMPD al RAIS, y declarar la afiliación sin solución de continuidad en el RPMPD. 2.
Ordenar a PROTECCIÓN el traslado a COLPENSIONES, y a esta a recibir, los saldos de la cuenta de ahorro individual del (de la) demandante, incluidos los rendimientos financieros. 3. Se condena a PROTECCIÓN S.A. a trasladar ante COLPENSIONES las cuotas de administración, y las sumas de seguro previsional, descontadas de los aportes realizados en favor del demandante, durante todo el tiempo que este estuvo afiliado en el RAIS, incluyendo los tiempos de afiliación con otras AFP. 4.
Se declara probada la excepción de ausencia de prueba del vicio en el consentimiento y no probadas las demás. 5. No se condena en costas. 6. Se ordenará el grado de CONSULTA en favor de COLPENSIONES en caso de no apelación por su apoderado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante y Protección S. A. y el grado Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 9 jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de proveído del 15 de septiembre de 2022 resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 14 de julio de 2021 proferida por el JUZGADO VEINTIUNO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en el proceso ordinario laboral promovido por el señor HERNÁN DARÍO OROZCO LÓPEZ contra COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A., para en su lugar ABSOLVER a las demandadas de todas las pretensiones del actor, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Costas en primera instancia a favor de PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. las que serán fijadas por el a quo. Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico establecer si la afiliación del demandante al RAIS era ineficaz y de serlo, en qué términos y condiciones se debía realizar el traslado a Colpensiones del importe de las cotizaciones efectuadas por este y, de confirmarse la decisión de primera instancia, si había lugar a imponer las costas a cargo de Colfondos S. A. y Protección S. A. Así mismo, si era procedente condenar a las AFP convocadas al reconocimiento de los perjuicios morales deprecados.
De manera preliminar destacó que el traslado o afiliación a los distintos regímenes pensionales se encontraba previsto en los artículos 13, 60 y 114 de la Ley 100 de 1993, así como en los artículos 10, 12 y 15 del Decreto 720 de 1994, vigentes para la época en la que se produjo el traslado del promotor de la contienda; momento para el cual, se imponía la cabal y completa asesoría a efectos de que el asegurado pudiera tomar una decisión responsable e Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 10 informada, lo que solo se lograba con el suministro de información realmente entendible para cada persona, conforme a su grado de cultura y situación particular.
Sostuvo que a partir de la sentencia CSJ SL12136-2014 se abandonó el concepto de nulidad de traslado para precisarse que la omisión en la indebida asesoría de las AFP conducía a la ineficacia, al violentarse la exigencia dispuesta en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en torno a la obligatoriedad de que el acto de traslado fuera libre y voluntario, so pena de quedar sin efecto y abrir paso a realizarse nuevamente.
Postura que constituía la línea jurisprudencial de la Corte y que se había reiterado entre otras en las decisiones CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019. Descendió al caso en concreto y manifestó que se encontraba probado que el demandante se afilió al RPM administrado por el entonces ISS, como emergía de la historia laboral expedida por Colpensiones y vista a folios 105 a 106; que posteriormente, esto es, el 25 de abril de 1994 se trasladó al RAIS a través de Davivir S. A. hoy Protección S. A., de conformidad con el formulario obrante a folio 187, vínculo que se hizo efectivo el 1 de junio del mismo año, al tenor del certificado SIAF (fo. 194).
Puso de presente que en el año 2000 el actor se cambió a Colfondos S. A., conforme al formulario de folio 22 y por último a Protección S. A., el 20 de septiembre de 2010 según Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 11 el formato suscrito con tal fin (fos. 188 y 189), haciéndose efectivo el 1 de noviembre siguiente. En cuanto a la ineficacia del traslado de régimen pensional señaló que la jurisprudencia de esta corporación tenía definido que la misma se debía estudiar con relación al primer paso al RAIS, en tanto, era el acto en que se debía realizar la debida asesoría, pues los cambios posteriores no tenían la posibilidad de convalidarlo ni tenían incidencia en lo sucedido en el inicial.
Argumentó que aun cuando el traslado de régimen pensional en el asunto se produjo el 25 de abril de 1994 a través de la AFP Davivir S. A. hoy Protección S. A. y se materializó el 1 de junio siguiente, en los hechos de la demanda «nada se dice sobre que para este traslado no se le haya brindado la asesoría a que conforme la jurisprudencia de la CSJ debe (sic) suministrar las AFP para que el traslado sea eficaz» por ello y toda vez que no se probó ni se afirmó que el mencionado traslado ocurrió en 1994, no había lugar a que se estudiara o decidiera si la afiliación era eficaz o no. Precisó que aun cuando Colfondos S. A. no probó que en el mes de julio de 2000 cuando se produjo el cambio entre administradoras del RAIS suministró la debida asesoría, tal omisión no podía determinar la declaratoria de ineficacia de traslado, pues aquel que la producía era el efectuado en 1994 de la que «nada se dice en la demanda ni se prueba en el proceso en qué términos y condiciones se efectuó».
Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 12 Enfatizó en que el traslado efectuado en 1994 solo se derivaba de la existencia del correspondiente formulario del folio 187, en el que se registraba la firma del demandante; documento del que no se propuso ninguna tacha. Además, de conformidad con la historia laboral allegada por el actor, a partir del ciclo de cotización de mayo de 1994, las cotizaciones aparecían registradas como efectuadas a Protección S. A. hasta junio de 2000, pues a partir del mes siguiente se realizaron ante «Porvenir S.A.» (sic) y desde noviembre de 2010 retornó a Protección S. A.; lo que se respaldaba en el documento proveniente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, relacionado con el bono pensional del promotor de la contienda (fo. 50), en el que también se anotaba que el traslado al RAIS se realizó el 25 de abril de 1994.
Aludió a los argumentos del juez unipersonal para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional y acotó que no los compartía en tanto al haberse fundado en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 «razonando que como tal la norma establece que el sistema de (sic) integral de seguridad social no tiene aplicación cuando menoscabe los derechos de los trabajadores» corresponde a una interpretación que daría al traste con las reformas que se introdujeron a través de la mencionada ley.
Indicó que las normas del Sistema General de Pensiones no podían ser inaplicadas en el caso en concreto, so pretexto de menoscabar los derechos a la seguridad social demandante por implicar una disminución en el monto de la Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 13 pensión de vejez, pues adicionalmente, ello no estaba demostrado. Insistió en que era insostenible la decisión de primera instancia, pues aun cuando obraba en el proceso una proyección de la mesada pensional elaborada por Protección S. A. el 9 de abril de 2012 según la cual la diferencia en el monto de la mesada correspondiera a un 43,84%, no podía el juzgador de primer grado asumir que «esa proyección efectuada en el año 2012 diez años antes que el demandante cumpla la edad para acceder a la pensión de vejez, se cumplirá finalmente en el año 2022 que cumple 62 años de edad», en tanto el mencionado valor en ambos regímenes pensionales, dependía de muchas situaciones de hecho ciertas y de voluntad del afiliado, pero otras propias del azar.
Por otro lado, planteó que la postura del a quo contradecía su posición para «negar las costas» en favor del demandante, consistente en que se le efectuó una proyección del monto de la pensión de vejez y a pesar que tuvo conocimiento de que iba a ser inferior en el RAIS decidió permanecer en él. De tal suerte que: […] no podría fundar la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional y sobre todo cuando el argumento que finalmente utilizó el juez, no fue planteado en la demanda, por lo que las demandadas no tuvieron oportunidad de controvertir sobre el mismo, sobre todos (sic) desplegar actividad probatoria en contra del argumento, lo que les vulneraría el derecho de contradicción y defensa.
Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 14 Ante las razones expuestas «en consulta de la sentencia de primera instancia en favor de COLPENSIONES» manifestó que la decisión de primer grado debía revocarse y hacía innecesario resolver la apelación de Protección S. A. en torno a su inconformidad relativa a entregar a Colpensiones las cuotas de administración. Así mismo destacó que no era dable resolver el reparo del demandante, como quiera que la indemnización de los perjuicios morales que deprecaba en el recurso «los hace deriva (sic) del ilegal traslado el (sic) actor al RAIS, por lo que, al revocarse la demanda (sic) sobre este asunto, se queda sin fundamento tal pretensión».
Por último «aclaró» que la sentencia proferida no hacía tránsito a cosa juzgada respecto del derecho que pudiera tener el demandante en torno a la ineficacia del traslado de régimen pensional, en atención a la asesoría que se la haya brindado o no, cuando realizó su traslado al RAIS en el año 1994 «pue (sic) este asunto no fue objeto de decisión en esta sentencia al no haber sido planteado en la demanda».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 15 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la providencia de primer grado en cuanto a la ineficacia declarada y sus consecuencias y la revoque accediendo a los perjuicios pedidos y las costas.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que es replicado por Colpensiones y Protección S. A. VI. CARGO ÚNICO Ataca la decisión del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, literal b) y literal e) (con la modificación efectuada por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003) y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 90, «91-d» y 272 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del CC; 164 y 167 del CGP; 60, 61 y 145 del CPTSS; 48, 53, 83 y 335 de la CP.
Pone de presente que no discute las conclusiones fácticas del ad quem, específicamente, que se afilió a Davivir S. A. en abril de 1994 y en la medida que provenía del ISS ello significó el traslado del RPM al RAIS; que luego se vinculó a Colfondos S. A. en julio de 2000 y, finalmente a Protección S. A. en septiembre de 2010; que Davivir es hoy Protección Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 16 S. A. y que en la demanda inicial no se hizo mención expresa a la afiliación del año 1994.
Alude a fragmentos de la sentencia combatida y afirma que el juzgador de la alzada se equivocó al manifestar que para poder estudiar de fondo la eficacia o no del traslado de régimen pensional se hacía necesario «afirmar y probar» por parte del actor, la asesoría que se le haya brindado o no por parte de la AFP, aun cuando «este no es un requisito establecido ni en la ley ni en la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema».
Sostiene que las exigencias formales y probatorias que hizo el colegiado desconocen el criterio pacífico sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional que ha edificado esta corporación, según las cuales, «probada la afiliación al fondo privado que significó el traslado de régimen pensional, corresponde a la entidad receptora demostrar en juicio que cumplió con el deber de información profesional en la intensidad exigida para la fecha de la afiliación».
Así las cosas, asevera que resulta intrascendente el que no se haya hecho alusión desde el relato fáctico de la demanda inicial a la afiliación de abril de 1994 a la AFP Davivir S. A., en tanto, al sentenciador le correspondía auscultar en el material probatorio, el cumplimiento del deber de información profesional o asesoría debida al momento de esa afiliación, carga que estaba en cabeza de Protección S. A. al ser la entidad que asumió todas las obligaciones «de la desaparecida DAVIVIR S. A.».
Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 17 Plantea que no era necesario que desde el escrito inaugural se hubiera hecho alusión a la forma en que se dio la asesoría por parte de Davivir S. A., toda vez que bastaba que en el trascurso del proceso se demostrara la afiliación inicial, que dio lugar al traslado de régimen pensional, para que la carga de la prueba sobre la forma en que se dio la asesoría previa a la afiliación fuera del fondo de pensiones, de ahí que lo que procedía era la confirmación de la sentencia de primera instancia y no «reclamar la prueba de esa situación a la parte demandante en contravía al criterio del órgano de cierre».
Agrega que el juez de la apelación no se percató del análisis que se hizo en las providencias que citó sobre el marco normativo que regula el asunto, lo que lo condujo a la interpretación errónea de las normas sobre la libertad de afiliación y las consecuencias de su vulneración cuando apareja el cambio de régimen pensional. Reproduce el artículo 4 del Decreto 656 de 1994 y pone de presente lo que define el artículo 63 del CC frente a la culpa leve, así como lo que prevén los artículos 1502, 1508, 1603 y 1604 ibidem.
Y destaca que de acuerdo con las especiales características de las AFP estas tienen que responder por el deber de información veraz, oportuna, clara y suficiente respecto de sus potenciales y actuales afiliados; exigencia que se ratifica en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994. De manera que el sentenciador plural terminó desconociendo el verdadero sentido de las disposiciones aludidas, al «exigir su eficacia a partir de que en la demanda Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 18 se haya relatado la afiliación de la parte demandante a la AFP DAVIVIR S.A. en abril 25 de 1994 y que también se hubiera relatado y demostrado la forma en la cual se dio la asesoría previa a la afiliación».
Resalta que la referida «exigencia formal y probatoria» soslaya que las AFP fueron creadas como entidades con características especiales al tenor del artículo 90 de la Ley 100 de 1993, exigentes requisitos como se ve en el artículo 91 de la misma ley y, exclusivas obligaciones en los términos de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 «por lo que su responsabilidad es también especial y debe mirarse con mayor rigidez a la hora de definir las consecuencias de sus actuaciones pues tienen bajo su dominio el reconocimiento y pago de una de las prestaciones de más sensibilidad social como lo es la pensión» y que conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, armonizado con el artículo 271 ibidem, la afiliación a cualquiera de los dos regímenes pensionales es libre y voluntaria, de lo contrario «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador».
Arguye que la consideración del Tribunal según la cual bajo lo establecido en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 «no puede sustentarse la ineficacia pues ese entendimiento de la norma arrasaría con todo el ordenamiento en materia de seguridad social cuando menoscabe los derechos de los trabajadores» es contrario a las providencias de la Corte Constitucional en torno a la regresividad en materia de seguridad social; unido a que a pesar de lo afirmado por el Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 19 fallador, la mencionada disposición, en armonía con el artículo 53 de la CP implica la imposibilidad de aplicar las consecuencias de la afiliación al RAIS cuando la misma representa el traslado de régimen pensional y la pérdida de una serie de beneficios que afectan la calidad de vida del trabajador afiliado en su etapa no productiva.
VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de la acusación afirmando que el juez plural no incurrió en una indebida interpretación de las disposiciones normativas denunciadas, pues no desconoció la tesis de la ineficacia de la Corte ni el alcance que le ha dado los aludidos preceptos, pues indicó que era deber de los fondos demostrar que se había efectuado debidamente la asesoría al demandante; lo que ocurría era que el actor «ni siquiera afirmó o reprochó el incumplimiento en el deber de información del traslado inicial que efectuó al RAIS en 1994» cuando debió hacerlo, más cuando, cambió dos veces entre AFP en años diferentes «sin que se tuviere claridad de cuál acto pretendía se declare ineficaz».
A su turno, Protección S. A. presenta réplica destacando que en la sentencia CC C1024-2004 se estudió el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y que de conformidad con la intelección dada a esa disposición resulta improcedente condenarla en los términos pretendidos por la censura, en tanto se quebrantaría lo contemplado en los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 20 Señala que para el momento en que el actor se vinculó al RAIS, la normatividad rectora del Sistema General de Pensiones estaba en proceso de desarrollo, de manera que no era posible darle una asesoría «mucho más prolija o exhaustiva» de la que recibió. Aduce que examinar en términos «actuales» si la decisión tomada por el actor da pie a establecer la ineficacia del traslado resulta «exorbitante e irrazonable», en tanto, favorece a alguien con una prestación que jamás contribuyó a financiar plenamente y, que, además desconocería la primacía del interés general sobre el particular, la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la cosa juzgada constitucional.
Agrega que una negación indefinida, como la de que no se recibió información eficaz, no puede convertirse en una «tesis inamovible y de obligado acatamiento» para que con base en ella los jueces deban dictar sus sentencias sin otro soporte distinto, sin que el demandante, además, hubiese hecho el más mínimo esfuerzo para fundamentar en forma sólida la existencia de sus pretensiones.
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, la ineficacia solicitada debía analizarse con relación al primer traslado de régimen pensional, y que, aun cuando en el presente asunto se había producido el 25 de abril de 1994, a Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 21 través de la AFP Davivir S. A. hoy Protección S. A. y materializado el 1 de junio siguiente; se advertía que en los hechos de la demanda no se hacía referencia a este.
Que, así las cosas, encontraba que el actor no había satisfecho su obligación de dar cuenta de su ocurrencia, motivo por el que «no había lugar a que se estudiara o decidiera si la afiliación era eficaz o no», pues las demandadas no habían contado con la oportunidad de controvertirlo. La censura por su parte, asegura que el colegiado se equivocó al señalar que, para poder estudiar de fondo la ineficacia del traslado de régimen pensional, se hacía necesario «afirmar y probar», por su parte, la asesoría que se le habría brindado; pues ese no era un requisito establecido en la ley ni en la jurisprudencia de esta Sala en la que se ha precisado que al actor le bastaba demostrar en el curso del proceso la afiliación inicial, que dio lugar al traslado de régimen pensional, para que la carga de la prueba sobre la forma en la que se dio la asesoría previa a la afiliación, recaiga en cabeza del correspondiente fondo de pensiones; es decir, hay inversión de la carga probatoria.
Por lo expuesto, el problema jurídico que le corresponde definir a la Sala consiste en determinar si el juez plural se equivocó al negarse a definir si el traslado del régimen pensional del actor fue eficaz, bajo el argumento de que en la demanda inaugural no se había hecho referencia a que ello se produjo el 25 de abril de 1994 a través de la AFP Davivir S. A. hoy Protección S. A., y no revertir la carga de la prueba Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 22 en lo que hace al deber de información para efectos del traslado de régimen pensional.
Así, lo primero que debe destacar la Sala es que, la ineficacia del traslado de régimen pensional, resultó ser un tema abiertamente planteado y debatido, con independencia de que en la demanda no se hubiere hecho referencia a la AFP a la que inicialmente se pasó el actor ni la data en que ello ocurrió. De allí que, en estricto sentido, no se vulneró ningún precepto normativo ni se cercenó el derecho de quienes integran la pasiva para contradecir y defenderse de las pretensiones.
Por el contrario, fue en el trámite del debate procesal en el que se estableció la fecha en que realmente ello sucedió, siendo anterior a la que se dijo en la demanda inicial. Esa falencia, que podría catalogarse de formal, no puede afectar el derecho sustancial pretendido, pues, se insiste, la mutación de un régimen a otro fue el eje central de la controversia.
Sobre el particular, la Sala ha insistido en que al funcionario judicial le compete interpretar la demanda inaugural, aprehenderla en su integridad a efecto de inferir qué es lo que busca, para a partir de ello, definir el conflicto. Así se reiteró a través de la sentencia CSJ SL2604-2021 cuando se dijo: El principio procesal de congruencia establecido en el entonces vigente artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los litigios del trabajo por autorización expresa del precepto 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, es una Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 23 expresión del debido proceso y el derecho de defensa, que se manifiesta en la obligación del juez de adecuar la definición del juicio a las pretensiones y hechos planteados en la demanda inicial, a las excepciones y circunstancias fácticas presentadas por la contraparte, así como a lo alegado por las partes en las oportunidades procesales pertinentes.
Dichas actuaciones limitan la autonomía judicial del juez, quien debe obrar dentro de ese marco trazado por las partes, dado que es lo que edifica la relación jurídica sustancial y procesal de estas en el espacio jurisdiccional. Ahora, ello no es obstáculo para que el juez, eventualmente pueda interpretar la demanda. De hecho, la Corte ha señalado que «constituye su deber dado que está en la obligación de referirse “a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales” (art. 55, L. 270/1996), de manera que su decisión involucre las peticiones del escrito inicial en armonía con los hechos que le sirven de fundamento» (CSJ SL2808-2018).
De tal manera que, de entrada, se establece la equivocación del sentenciador cuando se abstuvo de analizar la pretensión incoada, bajo el argumento de que no se le había señalado en el escrito inaugural la fecha en que ocurrió el traslado; y aunque dejó claro que su postura no implicaría cosa juzgada, soslayó su deber de resolver el asunto sometido a su competencia. Ahora, no puede olvidarse que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio.
Lo anterior, como quiera que en tratándose del alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que no se limita a una manifestación pura y simple, en tanto requiere Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 24 de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), de suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedad de servicios financieros y entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado; motivo por el cual es evidente que le asiste la razón a la censura en torno a que, en caso de una ineficacia de traslado, al sentenciador le correspondía establecer si el cambio de régimen pensional estuvo precedido de un consentimiento informado, al margen de que en los hechos de la demanda inicial no se haya referido expresamente que el traslado inicial fue efectuado en el año 1994 a través de la AFP Davivir S. A. hoy Protección S. A. Lo destacado, en tanto el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, el que, ha evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993 a saber: i) de 1994 hasta 2009; ii) de 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019).
Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que la demandante solicitó su traslado corresponde al 25 de abril de 1994, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 25 al régimen que le resultara más favorable; así fue señalado a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708- 2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019, en los siguientes términos: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.
Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».
Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 26 En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, como ocurrió en este caso, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias CSJ SL5680- 2021 y CSJ SL1440-2021 se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 27 supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Ahora bien, a pesar de que se encuentra fuera de discusión que dentro de los hechos de la demanda inicial no se aludió de manera expresa a que el traslado de régimen se produjo el 25 de abril de 1994 a través de Davivir S. A. hoy Protección S. A. tal situación no puede llevar a dejar de analizar el cumplimiento del deber de información de la AFP, como equivocadamente lo dijo el sentenciador de segundo grado, pues no solo fue vinculada al proceso sino que en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción se refirió expresamente a las condiciones en las que se produjo el traslado de régimen pensional del actor y respecto de este allegó los medios de prueba correspondientes.
Es que no puede pasarse por alto, como lo sostiene la censura, que ni la legislación ni la jurisprudencia de esta corporación tienen establecido que para que al sentenciador le sea dable establecer la eficacia de un traslado de régimen pensional, al demandante le corresponda identificar de manera expresa e inequívoca la fecha en que se produjo el traslado de régimen pensional, pues ante la manifestación de que dicho acto, así sea de manera general, fue el resultado del suministro información deficiente e incompleta, le corresponde al juez laboral auscultar el cumplimiento de la obligación a cargo de la AFP, que se insiste, en este caso en particular, no solo fue vinculada al proceso como Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 28 demandada sino que en su defensa especificó las condiciones en que se produjo tal cambio, lo que daba paso a que el juzgador se pronunciara al respecto, en tanto la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado.
De ahí los yerros jurídicos en los que incurrió el sentenciador de segunda instancia al trasladar la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información al promotor de la contienda, así como al condicionar la procedencia de la ineficacia a que de manera expresa se hubiera incluido en los hechos de la demanda la calenda en la que se produjo el traslado de régimen pensional, cuando ello se estableció en el trámite del proceso no solo en el marco de la discusión suscitada sino de conformidad con los medios de prueba allegados por la AFP correspondiente, al momento de dar contestación al escrito inaugural y a partir de allí ejercer su derecho a la defensa y la contradicción. Así las cosas, el cargo prospera.
No se imponen costas en sede extraordinaria dado el éxito de la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia como fundamento de su decisión se remitió al artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y señaló que dicha disposición establecía que «cuando se menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 29 los trabajadores y aquí aclaro que la seguridad social es un derecho de los trabajadores, no tendrá en ningún caso aplicación el sistema integral de seguridad social contemplado en la Ley 100 de 1993», de ahí que lo que debía establecerse era si se afectó de manera grave la seguridad social del actor a efectos de inaplicar la prohibición de un traslado dispuesta en el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
Sostuvo que «la situación se resuelve de manera muy sencilla, sin acudir a lo que aducen los apoderados» en torno a la actuación irresponsable de las AFP demandadas y, al descender al caso en concreto, adujo que las circunstancias personales del promotor de la contienda no se discutían motivo por el que no era dable reiterar «su fecha de nacimiento, su vinculación inicial al RPM, su posterior traslado al RAIS y su movilidad dentro del RAIS, lo que llaman los apoderados actos de relacionamiento de acuerdo con una sentencia o varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia».
Expuso que lo que realmente interesaba eran «sus condiciones pensionales actuales» por lo que acudió a la proyección de la mesada pensional elaborada por Protección S. A. el 9 de abril de 2012 obrante en los folios 236 a 237, según la que su mesada en el RAIS a los 62 años sería de $1.147.480, mientras que en el RPM sería de $1.650.519, con lo que se advertía una diferencia de $503.039 que porcentualmente representaba un 43.84%, lo que representaba «una afectación gravísima del derecho a la seguridad social» del demandante «razón por la cual el asunto Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 30 se resuelve muy fácil, se inaplica la prohibición de traslado en los últimos 10 años previos al cumplimiento de la edad pensional, que eso no es otra cosa diferente que declarar la ineficacia del traslado de régimen» en observancia del artículo 53 de la CP como lo ordenaba el mencionado artículo 272 de la Ley 100 de 1993, esto es, «los de remuneración mínima vital y móvil, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, situación más favorable en caso de duda y sobre todo garantizar el derecho a la seguridad social» declarando la ineficacia del traslado.
Por lo anterior ordenó a las demandadas «que actualmente tienen los saldos de la cuenta de ahorro individual» trasladarlos a Colpensiones incluyendo rendimientos financieros. En cuanto a la solicitud de traslado de las cuotas de administración y del seguro previsional que fueron descontadas de los aportes del promotor de la contienda manifestó acoger los planteamientos señalados por la Corte Suprema de Justicia entre otras en las sentencias «S4360 de 2019 o 31989 de 2008».
Conforme a las cuales la declaración de ineficacia implica que las cosas deben volver al estado inicial y a razón de ello había lugar también a restituir estos dos conceptos, con la aclaración de que dicha obligación recaía en el primer fondo de pensiones al cual se vinculó el actor, en consideración a que «los demás fondos no tienen absolutamente nada que ver en la decisión de traslado» de ahí que en el asunto, sobre Colfondos S. A. no recayera responsabilidad alguna pues «como señala el apoderado no Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 31 tuvo absolutamente que ver la decisión de traslado de régimen, razón por la cual no habría lugar a que Colfondos devuelva estas sumas».
En relación con la pretensión de indemnización de perjuicios del demandante, aseveró que la presunción del traslado de la carga de la prueba no operaba en relación con todos los hechos alegados, de manera que sobre aquel recaía la obligación de demostrar cuáles fueron esos perjuicios que se le causaron, «a parte del hecho de recuperar las mesadas pensionales en el RPM, porque eso ya se ordenó y no se alega absolutamente nada, ningún otro perjuicio y no se probó ningún otro perjuicio, razón por la cual por supuesto habrá de absolverse en relación con esa pretensión».
Agregó que no había lugar a la imposición de las costas a las convocadas como quiera que se demostró que el demandante fue re asesorado oportunamente por parte de Protección S. A., informándosele, con una proyección pensional, que su mesada iba a ser sustancialmente inferior si permanecía en el RAIS, y se le señaló en el documento la fecha que tenía como límite para efectos de poder regresar al RPM y, a pesar de ello el actor «ignoró esas advertencias».
Inconforme con la anterior decisión el apoderado del demandante interpuso el recurso de apelación manifestando que la primera crítica radicaba en que el juez se había abstenido de imponer a la pasiva las costas procesales, toda vez que la normatividad vigente preveía que su imposición no tenía nada que ver con lo que se hubiera debatido dentro del Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 32 proceso; de manera que, ante las resultas del proceso, esto es, que las demandadas fueron vencidas en la actuación, lo procedente era imponerlas, inclusive a Colpensiones pues no era un tercero como se le calificaba en esta clase de procesos.
En segundo lugar, expresó su reparo frente a «la orden de traslado de las sumas rendimientos y los condicionamientos que hace el despacho de quién debe asumir esa negligencia o quién debe asumir esas pérdidas» como quiera que no correspondía a la postura del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín y ni a la de esta Corte, además que «tácitamente» premiaba a los «otros fondos que también tenían el deber de asesorar», en tanto tal obligación debía analizarse «antes, durante y después», motivo por el que «Colfondos también pudo haber asesorado y también tenía el deber de asesoría de mi poderdante, razón por la cual también es negligente y se le estaría premiando aquí por una conducta que también de suyo incurrió en no practicar».
Por último, adujo que, si bien los perjuicios debían demostrarse, no podía desconocerse «los últimos llamados de la Corte Suprema de Justicia a la hora cuando le tocan al juez del trabajo el asunto de reparación de perjuicios y es hacer una búsqueda real y material de la reparación de los perjuicios causados y no aplicar reglas tan tarifadas» lo que de cara a procesos daba lugar a que el fallador los establecería, en uso del arbitrio iuris pues: Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 33 […] el estrés, la preocupación y la congoja que sufren los demandantes cuando durante 20 o 30 años de servicio han aportado su fuerza laboral a la sociedad, han aportado valga la redundancia sus aportes pensionales a los fondos, han confiado en estas entidades que como lo dijo el despacho el Estado les traslada esa garantía, esa vigilancia, ese valor supremo de cuidar la seguridad social de los colombianos a la hora que van y le tocan la puerta al sistema llegan y le dicen no aquí no tiene pensión y la tiene es de un mínimo y ajustando con la pensión de garantía mínima que da el Estado.
Por su parte Protección S. A. también interpuso la alzada argumentando que no compartía la orden que le fue impartida consistente en trasladar, con destino a Colpensiones, «lo correspondiente a rendimientos junto con capital y sumas adicionales correspondientes al seguro previsional y a los gastos de administración». Lo anterior, en consideración a que conforme a la jurisprudencia de esta corporación, la ineficacia del traslado tenía como consecuencia jurídica asumir que el traslado nunca existió; de ahí que, por una parte, se debería aceptar o admitir que los rendimientos no se habían causado «pues se reitera que la función administrativa efectuada por mi representada no existió», y por ello solo procedería la entrega, con destino a Colpensiones, de las sumas descontadas por concepto de cuota de administración y seguro previsional, si no fuera porque esas sumas también hubieran sido debitadas de los aportes de haber permanecido en el RPM.
Que, por anterior, «no hay lugar acumular estas sumas de dinero en el traslado del demandante al régimen de prima media sino que sería procedente trasladar a Colpensiones lo correspondiente al capital junto con los rendimientos que se Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 34 han causado en la cuenta de ahorro individual del demandante». Pues bien, a efectos de resolver los recursos de apelación interpuestos así como desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales Davivir S. A. hoy Protección S. A. tenía el inexcusable deber de suministrar al actor información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias que particularmente le generaría al actor abandonar el régimen al que se encontraba vinculado; para hallar probada la ineficacia del traslado.
En instancia se respalda la anterior conclusión con el hecho de no encontrar en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, aun cuando a folio 236 del archivo pdf «Primera Instancia _ Cuaderno Principal _ Cuaderno _ 2023055702074» reposa el formulario de afiliación a Davivir S. A.; dicho documento no permite establecer el cumplimiento del deber de suministrar información e ilustrar de manera suficiente al afiliado al momento del traslado.
En torno a lo que en verdad se deriva de la suscripción del formulario de vinculación, esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un número importante de Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 35 providencias, en las que ha señalado que tal hecho, el de la firma, no conlleva la acreditación del cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP a la que se le solicita el traslado, pues se trata de un formato preimpreso, que en realidad corresponde a una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, el mayor cuidado en su análisis y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera son discutibles por quien acude a su suscripción (CSJ SL4608-2021).
Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen pensional y ha limitado el efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la firma del formulario contentivo de ese tipo de cláusulas, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, última en la que se adoctrinó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.
Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 36 como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.
Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 37 que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”.
Para la Corte existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición; la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, determinó que no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.
De otra parte en el interrogatorio de parte, el demandante manifestó no recordar la fecha en la que se afilió a Davivir S. A. ni la información específica que le fue suministrada por dicha AFP al momento en que se produjo el traslado de régimen pensional; afirmaciones de las que no se podía a sostener que la entidad demandada cumplió la obligación de brindar información suficiente sobre las ventajas y desventajas del régimen indicado, así como del impacto de tal determinación en su futuro pensional.
En efecto, en esa diligencia el actor insistió en que la única exposición que se le concedió fue por parte de Colfondos S. A. y de Protección S. A., después del año 2010, cuando se le indicó de la posibilidad de pensionarse de Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 38 manera anticipada y con una tasa de reemplazo superior a la que podría acceder en el RPM, de manera que la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.
También ha de precisarse que el hecho de que el accionante hubiese permanecido afiliado al RAIS aun con posterioridad a la reasesoría realizada en el año 2012, cuando aún tenía la posibilidad de retornar al RPM, tampoco lleva a determinar que se dio una convalidación del traslado o que se cumplió con el deber de información. Así ha sido expuesto entre otras en la sentencia CSJ SL1729-2022 en la que se indicó: Tampoco podría argüirse que la reasesoría a la afiliada sea una razón de peso para sanear la ausencia de información, tal y como ha sido precisado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en sentencia CSJ SL4705-2021, por dos razones: «[…] la primera, porque el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica la pérdida de los beneficios derivados del régimen de transición y, la segunda, porque la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado no con posterioridad -un dato sólo es relevante y útil si es oportuno» No debe olvidarse que, el incumplimiento de los deberes de información a cargo de las administradoras de pensiones conduce, sin duda, a analizar jurídicamente el fenómeno de ineficacia del traslado, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, y a la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado (CSJ SL756-2022); por lo que el análisis del acto del cambio de régimen pensional con ocasión del incumplimiento de estos deberes de información no se puede abordar desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas, y por lo mismo no resulta ser un defecto subsanable, como es el caso de la nulidad relativa o la ratificación tácita del acto al tenor del artículo 1750 del Código Civil, como de forma equivocada lo concluyó el Tribunal.
Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 39 Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» y buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez. En ese mismo sentido se pronunció la Sala en la providencia CSJ SL2016-2022, en la que memorando nuevamente la decisión CSJ SL1688-2019 se afirmó: En cuanto al formato de reasesoría pensional de 13 de noviembre de 2007, si bien es cierto que en él se consigna que a la demandante no le conviene permanecer en Protección, así como su elección de aplazar su decisión y la fecha límite de traslado, este formato en modo alguno demuestra que, al momento de su traslado inicial, la accionante hubiese recibido información con las características que tiene explicadas la jurisprudencia de esta Sala.
En la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4705- 2021, esta Corporación indicó que el servicio de reasesoría al afiliado no sanea el incumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de información, dado que «la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad». Lo anterior es lógico, puesto que si el acto queda sancionado con la ineficacia desde 1996, lo que implica que para todos los efectos legales la accionante nunca abandonó el RPMPD, no puede luego la AFP mediante una reasesoría darle efectos retroactivos a un acto que no los tiene desde su nacimiento.
De otro lado, es preciso destacar que el hecho de haberse producido un traslado entre algunas AFP del RAIS, esto es, de Davivir S. A. hoy Protección S. A. a Colfondos S. A. y viceversa, no permite inferir que la obligación de dar todos los datos importantes y trascendentes que se generarían con el cambio de régimen se cumpliera; pues los formularios de afiliación suscritos solo contienen los datos e información general que el asegurado suministró. Por consiguiente, tal actuación no tuvo la virtualidad de ratificar ni el deseo de permanecer en ese régimen ni puede mucho Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 40 menos representar el cumplimiento del deber de dar información suficiente, veraz y oportuna que debió darse en el momento del real traslado.
Sobre esta materia, en sentencia CSJ SL2877-2020, se expuso: Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).
De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.
En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. Ahora, tal y como lo expone el actor, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional debe ser asumida por todas las entidades del Régimen de Ahorro Individual a las que estuvo vinculado, siendo obligación de aquellas reintegrar los valores que recibieron a título de gastos de administración, comisiones, primas para seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos (CSJ SL5292-2021); por lo que habrá de adicionarse la sentencia del juez, en ese sentido.
Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 41 De manera que, no está llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la AFP Protección S. A., encaminado a que solo se disponga la devolución de los recursos obrantes en la cuenta de ahorro individual, pues la declaratoria de ineficacia conlleva no solo el traspaso a Colpensiones de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, sino también de sus rendimientos y comisiones por administración, como lo dispuso la juez de primera instancia. Igualmente habrá de devolverse los valores cobrados por las administradoras de fondos privados Colfondos S. A. y Protección S. A., a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas y que les corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).
En lo que hace a los perjuicios deprecados por el actor y cuya absolución es materia de inconformidad, de entrada, ha de advertirse que estos no tienen vocación de prosperidad, pues como de manera clara y explícita la Sala lo ha dicho, primero, aquellos serían procedentes si no hubiera salido avante la pretensión de declaratoria de ineficacia, y segundo, hubieran tenido de vocación de no haberse accedido a la ineficacia y siempre y cuando, «se hayan reclamado, probado y no estén prescritos», es decir, la condena por perjuicios no procede de manera automática, oficiosa e inmediata.
(CSJ SL591-2023). Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 42 En esa medida, se confirmará el fallo de primer grado, en cuanto se declara ineficaz el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por el señor Hernán Darío Orozco López, el 25 de abril de 1994 a través Davivir S. A. hoy Protección S. A. pero por las razones aquí expuestas.
Y como consecuencia de ello, se absolverá de las demás pretensiones, entre ellas, el pago de perjuicios. Así mismo, en consulta, se adicionará el numeral tercero de la providencia de primer grado en cuanto la condena a Protección S. A. comprende no solo la devolución de las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual del demandante, las cuotas de administración y las sumas de seguros previsional sino los bonos pensionales y valores utilizados en la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, que deberán ser debidamente indexados.
Por la misma razón habrá de adicionarse la decisión del juzgado en cuanto no impuso condena a Colfondos S. A., en tanto a esta AFP le corresponde trasladar a Colpensiones las sumas cobradas por concepto de comisiones, gastos de administración, valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, durante el periodo en que el actor estuvo afiliado a tal AFP, las que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos y deberán ser debidamente indexadas.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 43 deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL843-2022, CSJ SL1019-2022). Lo anterior, ya que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.
Dado el resultado del proceso las excepciones formuladas no resultan probadas, incluidas la de ausencia de vicio del consentimiento y de prescripción, toda vez que, respecto de la primera, no era procedente dicha declaratoria, ya que el proceso no se trató de la nulidad del traslado, único evento en que podría haberse analizado la figura jurídica aludida; sino de la ineficacia. Y tampoco prospera la excepción de prescripción porque esta Corte es del criterio de que la demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, en consideración a que la exigibilidad judicial de la seguridad social es de carácter inalienable, lo que implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019).
Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 44 título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021).
En consecuencia, se revocará el numeral cuarto de la sentencia de primer grado en cuanto declaró probada la excepción de ausencia de vicio del consentimiento; y se confirmará en cuanto declaró no probadas las demás. En lo que hace a las costas de primera instancia, se impondrán a cargo de Colfondos S. A. y Protección S. A. pues, tal y como lo pone de presente la parte demandante, dichas entidades fueron vencidas en juicio y, a la luz del artículo 365 del CGP, les corresponde asumirlas; por lo que se revocará el numeral quinto de la sentencia apelada y consultada.
No se causan en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2022 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNÁN DARÍO OROZCO LÓPEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 45 En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín el 14 de julio de 2021, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por el demandante HERNÁN DARÍO OROZCO LÓPEZ el 25 de abril de 1994 a través de DAVIVIR S. A. hoy PROTECCIÓN S. A., de manera que debe entenderse que el actor siempre ha estado afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM).
SEGUNDO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia de primera instancia en el sentido de CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS a que transfieran todas las sumas de dinero correspondientes a las sumas cobradas por concepto de comisiones y gastos de administración, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima correspondientes al periodo en el que el actor estuvo afiliado a estas, los cuales deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, con destino al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 97838 SCLAJPT-10 V.00 46 TERCERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia de primer grado en cuanto declaró probada la excepción de ausencia de prueba del vicio del consentimiento.
CUARTO. REVOCAR el numeral quinto de la providencia de primer grado para en su lugar CONDENAR en costas a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
QUINTO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primer grado, en la que se absolvió de las demás pretensiones de la demanda, entre ellas, aquella encaminada al pago de perjuicios y se declaró no probadas las excepciones. Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: C4DF72467830CCD654E2FAF8BBB26B9D008E87E481C190099DF7EA56B344A0AA Documento generado en 2024-03-06