CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL354-2021 Radicación n.° 72546 Acta No. 05 Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PABLO JESÚS ROJAS BALLÉN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de febrero de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

AUTO Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 2 Reconocer personería a la Dra. Maricela Molares González, como apoderada sustituta de la parte demandante recurrente Pablo de Jesús Rojas Ballen, en los términos y para los efectos del memorial visible a folio 32 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Pablo Jesús Rojas Ballén promovió proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación hoy Colpensiones, a fin de obtener el retroactivo pensional, por las mesadas causadas y no pagadas desde el 01 de octubre de 2009 hasta el 01 de septiembre de 2010; los intereses moratorios, las costas procesales; y subsidiariamente la indexación de las condenas.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, manifestó que nació el 10 de mayo de 1949, y por ende, cumplió 60 años el mismo día y mes de 2009; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años; que a partir de 1971 y hasta el 30 de septiembre de 2009, se encontraba afiliado al Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones, entidad que le reconoció la pensión de vejez, mediante la Resolución Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 3 No.024844 del 20 de agosto de 2010, a partir del 01 de septiembre de la misma anualidad.

Indicó, que su desafiliación del Sistema General de Pensiones, acaeció el 30 de septiembre de 2009, fecha de la última cotización, de conformidad con la historia laboral aportada; que contra el acto administrativo que reconoció la prestación de vejez, interpuso los recursos de reposición y apelación, a fin de obtener el reconocimiento y pago del retroactivo pensional, pretensión denegada por la convocada mediante la Resolución No 035088 de 2011; que agotó la vía administrativa.

La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en la contestación de la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aludiendo para tales efectos, que si bien mediante Resolución No. 35038, a la luz de los artículos 13 y 15 del Decreto 178 de 1990, se reconoce la prestación pensional, previo el retiro del asegurado del régimen, y como quiera que la última cotización fue efectuada en el ciclo de 2013, el acto administrativo le reconoció la prestación económica a partir del momento en que causó el disfrute de la pensión. Propuso como excepciones de fondo, las de prescripción, Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 4 inexistencia de la obligación y falta de causa y título de los derechos reclamados.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto (6) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante proveído del ocho (8) de julio de dos mil catorce (2014), resolvió: «Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones al pago del retroactivo pensional a favor del Pablo Jesús Rojas Ballén en la suma de $37.552.132, por el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2009, día siguiente de la última cotización que realizó el actor, de igual forma se concede los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del vencimiento del periodo de gracia de 4 meses previsto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Costas en primera instancia a cargo de la parte vencida en el proceso. Inclúyase en la liquidación de costas la suma de $2.000.000 por concepto de agencias en derecho» (fl. 35-36). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del veintisiete (27) de febrero de dos mil quince (2015), revocó la sentencia de primer grado y absolvió a Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 5 Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Para arribar a la anterior decisión, estableció como problema jurídico el determinar la procedencia o no del reconocimiento y pago del retroactivo pensional deprecado Al efecto, precisó la diferencia entre la causación y el disfrute de la prestación pensional, a la luz de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990; indicó que el primero de ellos consiste en el cumplimiento de la exigencia de edad y número de semanas cotizadas, en tanto que el segundo, hace alusión al hecho de que para comenzar a recibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen, para lo cual memoró la sentencia CSJ SL, feb. 2011. rad 38776.

Así mismo, conforme a los elementos de prueba allegados al plenario, encontró que «el 20 de agosto de 2011 Colpensiones reconoció pensión de vejez al demandante conforme al acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición a partir del 01 de septiembre de 2010; en cuanto a la fecha del disfrute lo hizo a corte de nómina, pues no se acreditó retiro del sistema o desafiliación, por parte de la empresa Electro Manufacturas S.A para mayo de 2008, que si bien no corresponde al último empleador a juicio de la entidad debía acreditarse este retiro en los términos de la circular Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 6 521 del 02 de diciembre de 2002 numeral cuarto y circular 2462 del 06 de marzo de 2006, el citado acto administrativo de reconocimiento fue confirmado con los mismos argumentos a través de la resolución 35088 del 29 de septiembre de 2011».

Posteriormente mediante resolución, del 02 de octubre de 2013, 14-15 y GNR253968 del 14 de julio de 2014, se negó nuevamente la reliquidación invocada por la razón anteriormente expuesta, y adicionalmente a ello se indicó que el actor no cumplió con el requisito de rentabilidad para la recuperación del régimen de transición contrario a lo manifestado, en las resoluciones expedidas por la autoridad accionada.

En el plenario se acreditó que la empresa Electromanufacturas S.A en el mes de junio de 2008 había reportado la novedad de retiro del demandante con la anotación “R”, precisamente en la casilla de novedades. Dicho proceder se realizó, en virtud del oficio 8894 del 27 de mayo de 2008 expedido por el ISS, mediante el cual le indico a la empresa soldaduras buen arco ltda, último empleador del actor, el proceso que debía realizar para la sustitución patronal, con indicación del retiro y la nueva afiliación de los trabajadores; la mencionada empresa registro la novedad de retiro en pensiones del actor en el mes de septiembre de 2009 tal y como se aprecia a folios 79 a 87.

Acorde a lo precedente, adujo que no fue acertado el argumento de la entidad pensional para negar la modificación de la fecha del disfrute de la prestación, toda vez que pasó por alto, la fecha de retiro del sistema para negar la modificación de la calenda de su reconocimiento, aspecto frente al que además consideró, que la novedad de Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 7 retiro debe predicarse respecto del último empleador y no de los antecesores.

Del mismo modo consideró, que aun cuando en principio, los argumentos esbozados darían lugar a la procedencia del retroactivo, el análisis del acervo probatorio, permite colegir lo contrario, por manera que en consonancia con los múltiples requerimientos de la convocada al demandante «para que procediera a pagar el requisito de la rentabilidad establecido en sentencias C 789 de 2002 SU 062 de 2010», El pago de dicha rentabilidad la cumplió efectivamente el actor hasta el 18 de noviembre de 2014, es decir, después que la entidad había reconocido la pensión, ello teniendo en cuenta la solicitud de información que elevó esta colegiatura mediante auto del 12 de septiembre de 2014, quiere decir que el demandante se tardó más de cuatro años en cumplir el citado requisito desde el momento en que le fue reconocida la pensión de vejez».

Como consecuencia de los razonamientos que anteceden, se abstuvo de emitir pronunciamiento respecto de la validez de la resolución por medio de la cual Colpensiones, reconoció la pensión de vejez al actor, teniendo en cuenta la transición, por considerarlo fuera de su competencia, lo que a su vez implica la imposibilidad de modificar la fecha de disfrute de la pensión y otorgar el Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 8 retroactivo reclamado, dado el incumplimiento del requisito advertido.

Finalmente, argumentó que si bien el actor se trasladó del RAIS al régimen de prima media dentro del plazo de gracia contemplado en el artículo 2 de la Ley 793 de 2003, esto es el 31 de marzo de 2003, «no se puede entender que por haberlo hecho en ese plazo hubiera recuperado el régimen de transición, porque lo que pasa es que la normatividad, en ese momento permitió y lo hizo por una sola vez fue el retorno al régimen de prima media mas no como recuperación el régimen de transición, ya que para esto último como ha dicho la Corte Constitucional, está el requisito del pago de la rentabilidad»; y en tal virtud concluyó, que no hay lugar a modificar la calenda de disfrute de la pensión en la medida en que «solo hasta el 18 de septiembre de 2014, fue que se cumplió con el presupuesto para recuperar el régimen de transición, como lo indicó la Corte Constitucional, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia y se absolverá a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en su contra».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 9 Acusa la sentencia impugnada por la primera causal de casación establecida en el artículo 87 del C.P.T V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la sentencia del Tribunal, y en su lugar, se condene a la entidad demandada a pagar las mesadas pensionales causadas y no pagadas desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 01 de septiembre de 2010, junto con el pago de los intereses moratorios y las costas procesales.

Con tal propósito formula un cargo, el cual fue objeto de réplica. Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO ÚNICO Indica, que la sentencia del tribunal es violatoria de la ley sustancial, por vía directa en la forma, concepto o sentido de: interpretación de una norma, que para el caso que aquí nos ocupa es: el artículo 13 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, norma aplicable al caso objeto de estudio, por expresa remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, y del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Comienza por precisar, para la demostración del cargo, que: “según la Sala de casación laboral, la interpretación errónea de una norma se produce cuando el juzgador acierta en la norma que debe aplicarse al caso objeto de Litis, pero yerra en su verdadera interpretación, alcance y significado” Expresa, que el tribunal hace una interpretación errónea de la norma cuando establece: “el demandante dentro del proceso de referencia, no cumple con los requisitos que la norma aplicable al caso que bajo estudio no establece de manera legal y taxativa en su literal e, interpreta de manera errónea el artículo 13 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, norma aplicable al caso bajo estudio por expresa remisión que hace el artículo 31 de la ley 100 de 1993, al manifestar que el actor a pesar de haber regresado al régimen de prima media con prestación definida y ser titular del régimen de transición que le permitió obtener su reconocimiento pensional en dicha condición, no cumple con el requisito de rentabilidad para ser titular efectivamente de dicho régimen de transición y con base en esta interpretación errónea de la norma, revoca la sentencia de primera instancia” Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 11 Afirma, que no hay duda que la norma que regula y gobierna el litigió, es el artículo 13 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; empero, el Ad quem yerra en el enfoque verdadero de la norma reseñada, al establecer un requisito de rentabilidad, que no trae dicho canon de manera taxativa, lo que condujo a que revocara la sentencia de primera instancia, trayendo como consecuencia, no solo la falta de resolución del problema jurídico objeto de la Litis y puesto en conocimiento de primera instancia, sino también la imposición de requisitos, que la norma que rige el juicio no contempla dentro de su tener literal, vulnerando el principio de legalidad y debido proceso.

Afirma, que en la demanda no se debatió ni en primera ni en segunda instancia, si el actor pertenece o no al régimen de prima media con prestación definida, o si es o no titular del régimen de transición, ni mucho menos si cumplió con el requisito de rentabilidad que no está dado de manera legal o taxativa en la norma y que el fallador de primera instancia aplicó para condenar a la demandada; que estos tres aspectos sustanciales no han sido objeto de Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 12 debate, ya que el problema jurídico tiene que ver con derecho al retroactivo pensional por el periodo comprendido entre el 01 de octubre de 2009 al 1 de septiembre de 2010.

Finalmente, solicita se acceda a todas y cada una de las pretensiones elevadas en la demanda, y que las mismas sean concedidas en instancia de casación, tal y como fueron declaradas en primera instancia. VII. LA RÉPLICA Precisa que el ataque no puede prosperar, toda vez que el único cargo fue orientado por el sendero de puro derecho, y el libelista se remite a aspectos de tipo fáctico, lo cual necesariamente implicaría que la Corte adelantara un análisis probatorio, lo cual no es permitido.

En segundo lugar, indica que la máxima de “nemo auditur”, se aplica en el presente caso, toda vez que se pretende que la entidad demandada, reconozca un retroactivo pensional desde que efectúo la última cotización, sin embargo, desconoce que tal y como juiciosamente lo estudió el ad quem, el retroactivo no se puede reconocer desde esa fecha, debido a que el propio demandante Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 13 incumplió con su obligación de pagar la rentabilidad derivada del traslado de régimen.

Arguyó, que la entidad mal podía conceder le retroactivo, toda vez que el afiliado solo cuatro años después del reconocimiento de la pensión, y como consecuencia de un oficio remitido por la Corporación querellada, el demandante procedió a cancelar la rentabilidad. Adicionalmente, dijo que el Tribunal dio aplicación a las sentencias C-1024 de 2004, SU 062 de 2010, SU- 130 de 2013, y con ello determinó que no era viable lo pretendido por el demandante.

Por lo anterior solicita, se mantenga incólume el fallo impugnado. VIII. CONSIDERACIONES Para la Corte, ninguna de las falencias de orden técnico que denuncia el opositor, impiden el estudio del único cargo planteado, pues del mismo es posible colegir como problema jurídico, el determinar si para efectos de Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 14 recuperar el beneficio transicional del actor, previo traslado del régimen de pima media al RAIS y su posterior retorno se consagra como presupuesto normativo la rentabilidad o equivalencia del aporte.

En torno al punto anotado se advierte, que el juzgador de segundo grado, como fundamento de su decisión, destacó las diferencias existentes entre la causación y el disfrute del derecho, y así mismo estableció, como requisito adicional para recuperar el régimen de transición, el deber de trasladar la totalidad del ahorro realizado en el RAIS al RPM, teniendo como referente el monto equivalente al aporte legal correspondiente en caso de pertenecer al último régimen en mención, lo que para tribunal, en el sub judice aconteció para la anualidad 2014.

En cuanto al traslado de la equivalencia del aporte, como requisito para recuperar la transición previo cambio de régimen, esta Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse, entre otras, en sentencia CSJ SL1342-2018 donde estableció: Al respecto se ha de precisar que el tema de la equivalencia del aporte legal entre el ahorro realizado en el Régimen de Ahorro Individual respecto del que se hubiere Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 15 efectuado en el Régimen de Prima Media si el afiliado hubiere permanecido en éste, para efectos de recuperar el régimen de transición, no ha tenido un tratamiento pacífico en la jurisprudencia por la complejidad que presenta.

Lo primero que se impone precisar es que de conformidad con lo previsto en el inciso 4° de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la hermenéutica impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, “caso en el cual se sujetarán a todos las condiciones previstas para dicho régimen”.

Sin embargo está prevista su recuperación, para aquellas personas que decidan retornar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieren 15 o más años de servicios o su equivalente en cotizaciones. Ahora bien, el tema de la equivalencia de los aportes en uno y otro régimen como condición para la recuperación del régimen de transición fue contemplada por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, tuvo tratamiento normativo en el Decreto 3800 de 2003, y ha sido objeto de pronunciamientos por parte de esta Sala, como pasa a explicarse: En la jurisprudencia de la Corte Constitucional: La Corte Constitucional al analizar una demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en sentencia C-789 de 2002 los declaró exequibles, en el entendido de que sólo podían recuperar el régimen de transición quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenían 15 o más años de servicios o cotizaciones, y luego de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, decidan regresar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando cumplan dos requisitos adicionales para esos efectos: - que trasladaran al Régimen de Prima Media todo el ahorro que efectuaron en el Régimen de Ahorro Individual, y, Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 16 - que dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media.

Para la época en que se profirió el fallo de constitucionalidad en comento, la aplicación de la segunda exigencia, esto es, la equivalencia del ahorro no presentaba inconvenientes mayores, puesto que la distribución del aporte era igual en ambos regímenes con arreglo al artículo 20 original de la Ley 100. En efecto, el aporte de 13,5% sobre el ingreso base se distribuía en un 10% para la pensión de vejez, y el 3,5% restante para gastos de administración, y la prima del seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes.

Posteriormente se expidió la Ley 797 de 2003, que en el artículo 7° introdujo una modificación al artículo 20 de la Ley 100, que implicó variación en la distribución del aporte en el Régimen de Prima Media porque se destinó el 10,5% del ingreso base de cotización para financiar la pensión de vejez, y en el de Ahorro Individual porque se destinó 1,5% al fondo de garantía de pensión mínima del Régimen de Ahorro Individual.

De esa manera, se crea una diferencia entre los dos regímenes que se traduce en que el aporte legal destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media será mayor, lo que en la práctica se traduciría en un obstáculo para la recuperación del régimen de transición. Es por esta razón que la Corte Constitucional en sentencia T-818 de 2007 consideró que ese requisito era inconstitucional, pues no se podían exigir condiciones imposibles de cumplir: «no se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio».

Luego en la sentencia T-168 de 2009, precisó la Corte Constitucional, que quienes estuvieran en régimen de transición por haber prestado 15 años de servicios o cotizaciones, antes de la vigencia del sistema general de pensiones podían regresar al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo, a condición de trasladar todo el ahorro que hayan efectuado en el Régimen de Ahorro Individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 17 permanecido en el Régimen de Prima Media, por haberse convertido en una exigencia imposible de cumplir.

La anterior decisión fue anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional y en sentencia SU-062-10 de 3 de febrero de 2010, estimó que al resolver la controversia no había tenido en cuenta el artículo 7° del Decreto 3995 de 2008, el cual prescribía que cuando se realice el traslado de recursos del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media debía incluirse lo que el afiliado aportó al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y esa circunstancia hacía posible la satisfacción de la exigencia de equivalencia en el ahorro.

Además precisó, que si de todas maneras no se daba tal equivalencia, pero en razón a la diferencia en la rentabilidad, se le debía dar al afiliado la posibilidad de que en un plazo razonable, aportara el dinero faltante. En palabras textuales de la Corte: «No se puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media».

Como puede observarse, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional no ha sido uniforme en la exigencia del requisito de equivalencia del aporte, presentando oscilaciones, pues unas veces reclama ese requisito para reconocer la recuperación del régimen de transición, y otras veces hace caso omiso de él, como lo evidencian las decisiones a que se ha hecho referencia. Cumple advertir que en la sentencia SU 130-13 la Corte Constitucional consciente de la disparidad de criterios sostenida en sus decisiones de tutela sobre el tema, y en un esfuerzo por trazar un derrotero para abordar el problema jurídico en sus distintas Sala de Revisión concluyó que: «Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 18 jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1 ° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse ‘en cualquier tiempo’ del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable». El Decreto 3800 de 2003: El Gobierno Nacional mediante el Decreto 3800 de 2003 que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, estableció en el artículo 3° que para recuperar el régimen de transición era menester: a) Trasladar a prima media el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual, y b) Que dicho saldo no fuera inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

Ese precepto fue objeto de una medida de suspensión provisional en auto de 5 de marzo de 2009, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso Rad. N° 1975-08, por ser manifiesta su inconformidad con la Constitución y la Ley al introducir nuevas condiciones para el cambio de régimen pensional. Después, la misma Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso distinto, el radicado bajo el número 1095-07, declaró la nulidad parcial del Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 19 artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, mediante sentencia de 6 de abril de 2011, donde en la parte resolutiva dispuso: «DECLÁRASE la nulidad de las expresiones ‘cumplan con los siguientes requisitos:’, ‘a)’, ‘y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último", así como del inciso final que dispone que ‘Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional’ contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

Señaló el Consejo de Estado: «… con las exigencias allí previstas, el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Carta, en consideración a que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada. Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de aquellos afiliados señalados en el decreto, como sí se hizo en los apartes objeto de la demanda».

En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada. Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1° de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad. N° 35406; y 14 de noviembre de 2012, rad. 38366, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al de prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 20 de pensiones, el 1º de abril de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados.

No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. En la sentencia rad. 35406 ya citada, dejó esta Corporación las siguientes enseñanzas: «En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir que, además de retornar al régimen de prima media, y de trasladar todo el importe efectuado en el régimen de ahorro con solidaridad, dicho ahorro debía ser, por lo menos, igual ‘monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media’, pretextando proporcionalidad y salud financiera del sistema, introdujo unos condicionamientos no establecidos por la Ley.

Tan es así, que la propia Corte Constitucional en un pronunciamiento posterior en sede de tutela, reconoció la imposibilidad comentada, al concluir que siempre será mayor el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media, que en el de ahorro individual (T- 818/07)». El anterior panorama permite a la Sala concluir, que no resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del régimen de ahorro individual al de prima media, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador (resaltado fuera de texto).

Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 21 De los derroteros jurisprudenciales transcritos, para esta Sala de la Corte, quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tengan 15 años o más de servicios o de cotizaciones, la rentabilidad o equivalencia de los aportes, no comporta un requerimiento legal a efectos de recuperar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco se constituye en un presupuesto condicionante para el disfrute de la prestación. Lo expuesto, destaca la razón que le asiste a la censura respecto del yerro que le atribuye al juzgador de alzada en la intelección que hizo de las preceptivas acusadas, esto es, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 y el 31 de la Ley 100 de 1993, toda vez que aun cuando las mismas constituyen parámetros fijos para determinar la causación y disfrute de la prestación en el régimen de prima media con prestación definida, como lo son el cumplimiento de los requisitos legales y el retiro del sistema, el entendimiento del tribunal respecto de las mismas resulta desacertado, cuando consagra como condición adicional para recuperar la transición y establecer la calenda del disfrute del derecho prestacional, el traslado de la rentabilidad o equivalencia del aporte.

Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 22 Por todo lo anterior, se advierte la prosperidad del cargo formulado, y en consecuencia se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. DECISIÓN DE INSTANCIA En virtud de las inconformidades planteadas por el Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES en su escrito de apelación, referentes a la acreditación del requisito de desafiliación del sistema como presupuesto para determinar el disfrute de la prestación, y en consecuencia establecer la improcedencia del retroactivo deprecado, se tiene lo siguiente: Memorando los argumentos expuestos en sede casacional, y teniendo en cuenta que conforme se acredita en el plenario, el demandante nació el 16 de mayo de 1949, y por ende, cumplió 60 años de edad en la misma calenda de 2009; que para el 30 de septiembre de 2009 tenía 1829 semanas cotizadas y al 1 de abril de 1994, contaba más de 15 años de servicio o cotizaciones; que pese a su traslado al RAIS, se le permitió el retorno al RPM, y Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 23 consecuencialmente la recuperación de los beneficios transicionales, conforme al criterio reiterado de la Sala, es menester efectuar el traslado del capital consolidado en la cuenta de ahorro individual, con su respectiva rentabilidad, sin que para ello resulte imperativo la exigencia de la equivalencia del aporte.

Ahora bien, en lo atinente a la determinación de la fecha de disfrute de la prestación, si bien la convocada argumentó el reconocimiento del derecho teniendo como referente la calenda correspondiente al corte de nómina, por falta de acreditación del retiro del sistema del actor, respecto de Electro Manufacturas S.A, lo cierto es que, tal circunstancia acaeció en el mes de junio de 2008, cuando en virtud de la figura de la sustitución patronal cesó el vínculo con el trabajador y se dio inicio a uno nuevo con la empresa Soldaduras West Arco Ltda, quien mediante el formulario de vinculación obrante a folio 38, en calidad de empleador inscribió al demandante al sistema y sufragó cotizaciones a su favor hasta el 30 de septiembre de 2009; tal situación se corrobora con historia laboral visible a folios 79-87, y el reporte de la respectiva novedad de retiro, en la citada calenda.

Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 24 Al efecto, es menester memorar, lo adoctrinado por esta Corporación sobre la figura de la desafiliación, entendiéndose esta como la voluntad del afiliado «de no continuar amparado para los riesgos IVM en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, manifestación que bien puede ser expresa, reportando la novedad de retiro, o tácita, mediante actos que así lo den a entender».

(Ver CSJ SL5541-2019). Lo expuesto, en concordancia con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, los cuales permiten establecer que, el acto formal de desafiliación en el sub judice, consta de forma expresa en la documental visible a folios 79-87 mediante la cual se evidencia la novedad de retiro reportada el 30 de septiembre de 2009 por Soldaduras West Arco LTDA, en calidad de ultimo empleador, lo que a su vez se constituye en el parámetro de un acto exterior e inequívoco, por parte del afiliado a efectos de suspender sus aportes al sistema, y se traduce en la exigibilidad de la pensión a partir de la referida calenda.

Lo discurrido encuentra sustento en la sentencia CSJ SL9036-2017, en los siguientes términos: En sentencia CSJ SL5603-2016, la Corporación precisó que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, «admiten un Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 25 entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido».

En el sub examine, como se analizó en sede de casación, no solamente aparece registrada la desvinculación de la actora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, a partir del 30 de junio de 2005, en la Resolución 042663 del 19 de septiembre de 2007, expedida por el ISS (fols 14 a 17), y en la historia de cotizaciones al Instituto (f. 36), sino también, que los actos exteriorizados por la demandante como la solitud de reconocimiento pensional elevada el 17 de junio de 2005, y la circunstancia de haber suspendido las contribuciones al régimen de pensiones, son muestras inequívocas de su voluntad de desvincularse definitivamente del sistema general de pensiones a partir de la fecha antes señalada, sin que el aporte registrado por el ciclo 2005/07 cambie ese panorama, pues ello obedeció a un error que debió haber sido corregido por el Instituto en los términos del artículo 23 del Decreto 1818 de 1996, como se estableció en sede de casación. En el contexto que antecede, teniendo por establecido que la pensión de vejez contemplada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, comporta lineamientos de causación y disfrute amparados en una fecha cierta, y conforme lo acreditado en el plenario previa consolidación de los requisitos legales por parte del asegurado, sufragando cotizaciones hasta el 30 de Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 26 septiembre de 2009, resulta pertinente, tal como lo dedujo el juzgador primigenio, tener como parámetro determinante este último aporte, y bajo tal entendido precisar la procedencia de la prestación prestacional, a partir del 1 de octubre de la misma calenda, lo que en aras de establecer garantías al pensionado en la satisfacción de su derecho da lugar a la procedencia del retroactivo deprecado, y en tal sentido la confirmación del fallo impugnado.

(Ver CSJ SL, 24 mar. 2000, rad. 13425, reiterada en CSJ SL, 13 abr. 2004, rad. 21966; CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 38375; CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41754, CSJ SL 1168-2019) Costas en las instancias a cargo de la parte vencida. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de febrero de dos mil quince (2015), en el proceso que PABLO JESÚS ROJAS BALLÉN, promovió contra el Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 27 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Sexto (6) Laboral del Circuito de Bogotá, el (8) de julio de dos mil catorce (2014). Costas, como se dejó visto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.° 72546 SCLAJPT-10 V.00 29