SL3539-2022 — Corte Suprema

SL3539-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1161 de 1994Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 795 de 2003Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » FINALIDAD - El sistema general de pensiones tiene como fin canalizar la multiplicidad de regímenes dispersos, creando solo dos de carácter excluyente Tesis: «La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: "Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan". Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS -hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2º de la Ley 100 de 1993. De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de las personas afiliadas». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible dando a conocer sus beneficios e inconvenientes Tesis: «En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: “[…] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto)"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para la afiliada la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: "Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar tanto en el proceso de traslado, como sobre los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales. Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: “(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica”. Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de las personas afiliadas». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento del traslado entre regímenes, la afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades Tesis: «Sobre las consecuencias de declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte de la afiliada, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada"». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La consecuencia de la ineficacia de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, toda vez se omitió acreditar que a la accionante se le hubiera indicado en forma clara, veraz y transparente, las características de cada régimen y, específicamente, para su caso, las complicaciones y consecuencias negativas que se producirían para su derecho pensional, por la pérdida del beneficio de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o no apreciadas por la casacionista y que son hábiles de estudiar en sede de extraordinaria (lo que excluye los testimonios), es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1. Se evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió tanto Protección S.A. como Old Mutual S.A., pues en ninguna prueba media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometida la recurrente en caso de trasladarse. Lo anterior, con independencia de si esta era o no beneficiaria de la transición, pues lo que se discute es una asimetría de la información en este acto jurídico y no únicamente en una afectación de expectativas legítimas. En consecuencia, el tema de la ineficacia de traslado concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubieran traslado de manera libre y con conocimiento. De igual forma, se percibe un claro desatino al sugerir que la carga de la prueba estaba en cabeza suya, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados a la señora González Pont, no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual y posterior cambio horizontal de fondo de pensiones. 2. Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada. En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas de lo que sería su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3. En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que advirtió, entre otras cosas, que la decisión tomada por la demandante fue suficiente con suscribir los formularios de vinculación a Protección S.A. y Old Mutual S.A. respectivamente, sin que dicha prueba hubiera sido tachada o desconocida por las partes. Revisadas dichas documentales, se trata de modelos estándar que en nada consignan la información que se brindó en uno u otro encuentro entre administradora y afiliado. No debe perderse de vista que la simple firma de formularios, así como la aceptación de consignas en formatos pre-impresos, no pueden en modo alguno acreditar que las administradoras cumplieron con el deber que tienen de informar. En la sentencia CSJ SL2946-2021 se adujo que, "Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021). Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: [...] Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]" De esta manera, la suscripción de un formulario de vinculación es insuficiente para demostrar que la decisión de trasladarse de la demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias. Aunado a ello, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, entre ellas el formato de reasesoría (folios 21 a 23 del primer cuaderno) elaborado por Protección S.A., no dan cuenta de que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, pues siguen siendo modelos de documento estándar que no se focalizan en la afiliada concreto y perpetúan una asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El formulario de afiliación con su anexo y el formato de reasesoría no acreditan necesariamente que las administradoras de fondos de pensiones hayan cumplido con su obligación de suministrar información necesaria y transparente PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo que lleva a retrotraer sus efectos, dando lugar a que Old Mutual S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración y que se considere que sigue vinculada a esta última sin solución de continuidad Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora González Pont al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer sus efectos, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, se revocará la sentencia del juzgado y, en su lugar, se ordena a Old Mutual S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «No se declarará la prescripción de la acción, pues esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las pretensiones declarativas no están sometidas a dicha figura».

SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL3539-2022 Radicación n.º 90077 Acta 35 Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA CLAUDIA GONZÁLEZ PONT, frente a la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 30 de julio de 2020, dentro del proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES María Claudia González Pont demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), a Old Mutual Administradora de Pensiones y Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 2 Cesantías S.A. (en adelante Old Mutual S.A.) y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado realizado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual el 23 de noviembre de 1994.

Conforme lo anterior, solicitó que se entendiera vinculada sin solución de continuidad y para todos los efectos a Colpensiones, debiendo Old Mutual S.A. remitirle a dicha entidad «[…] la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos, gastos de administración y demás». Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 24 de julio de 1964 y que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), entre el 1º de enero de 1983 y septiembre de 1994, mientras laboraba al servicio de la empresa Intercor S.A. Expuso que, el 23 de noviembre de 1994 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Protección S.A.; que dicho cambio se produjo como consecuencia de la omisión en el deber de información que tenía a su cargo el asesor comercial que la atendió, quien no le explicó nada acerca de las ventajas y desventajas que traía consigo su decisión, sobre todo en lo atinente a la forma de causar la prestación, la liquidación de la primera mesada y las consecuencias de abandonar Colpensiones.

Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 3 Concretamente, advirtió que no le manifestaron que su bono pensional lo podía redimir solo a los 60 años, así como que la mesada sería inferior en un 32% de lo que le correspondería en el Régimen de Prima Media y que, además, tenía la posibilidad de regresar a Colpensiones antes de que le faltaran 10 años para causar el derecho.

Relató que, Protección S.A. hizo una reasesoría el 31 de octubre de 2005, en la que le mintieron acerca del valor de su primera mesada, señalando que en el Régimen de Ahorro Individual equivaldría a $5.416.736, mientras que en Colpensiones sería de $4.548.388. Esgrimió que, en octubre de 2009 se cambió a Old Mutual S.A., fecha en la que contaba con 1600 semanas de aportes; que, a través de un estudio contratado por su cuenta, se determinó que el valor de la pensión sería inferior en el Régimen de Ahorro Individual que en el de Prima Media, por lo que fue inducida a error por parte de las demandadas.

Con lo cual, sostuvo que elevó derecho de petición el 16 de octubre de 2018, buscando la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual, que fue negado mediante las comunicaciones emitidas por Colpensiones y Old Mutual S.A. el 24 y 25 de mayo de 2018 respectivamente, entendiéndose así agotada en debida forma la reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, Protección S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 4 aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante, la fecha de traslado al Régimen de Ahorro Individual y su posterior cambio a Old Mutual S.A. Sobre los demás, aseguró que no eran ciertos o no le constaban.

Precisó que se le suministró a la señora González Pont la debida asesoría para que escogiera el régimen que más le conviniera con base en su panorama pensional. Incluso, planteó que en el 2005 hizo una reasesoría y le entregaron proyecciones de lo que sería el monto de su prestación, acorde con el capital acumulado en su cuenta y la expectativa de vida.

Particularmente, dispuso que, […] al momento de la afiliación inicial se centró en situaciones particulares de la demandante como son edad, beneficiarios, cotizaciones, bono pensional si a él hubiere lugar, entre otros, los asesores de mi representada le realizaron proyecciones pensionales a la demandante en cada uno de los regímenes acorde con la información que la demandante contaba para la época y con las leyes existentes de la misma, indicándole que estas proyecciones no constituyen un derecho adquirido, sino simplemente una mera expectativa, de la cual pueden variar en el tiempo, ya que a la demandante le faltaban muchos años de cotización y no se podía prever con exactitud el movimiento de la cuenta de ahorro individual y qué rendimientos iba a generar, correspondió a la demandante realizar un juicio de favorabilidad de la información otorgada para tomar una decisión acorde a su futuro pensional.

Por último, alegó que no existió ningún vicio del convencimiento que truncara la validez de los traslados hechos y que solo por estar inconforme con el valor de la mesada, no configura razón suficiente para atribuirle un incumplimiento de sus obligaciones, ya que la información Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 5 se brindó con los elementos que a la fecha del cambio de régimen se conocían y que eran objeto de cambio.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, «Aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones», «Traslado de aportes a Old Mutual S.A.» y prescripción. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos, admitió los que tenían que ver con la edad de la demandante, el período en que estuvo afiliada al ISS y su posterior traslado al Régimen de Ahorro Individual.

Frente a los demás, advirtió que no eran ciertos o no le constaban. Adicional a los planteamientos esbozados por la codemandada, agregó que la declaratoria solicitada afectaba la sostenibilidad financiera del sistema y que, dado el caso, cualquier irregularidad presentada ya se entendía subsanada pues transcurrieron más de tres años entre el traslado de régimen y la presentación de la demanda.

Su argumento central se refirió a que no existieron vicios del consentimiento y que, después de tanto tiempo de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual, no era posible alegar un engaño pues era evidente su intención de permanecer allí y hacer aportes por más de 24 años. Así las cosas, dijo que, Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 6 […] no hay razón a que se declare la nulidad de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad de la señora MARÍA CLAUDIA GONZÁLEZ en razón a que la afiliación tiene plena validez y legalidad puesto que no se probó por parte del (sic) accionante alguna de las causales de nulidad, vicios de consentimiento (error, fuerza y dolo), sino que por el contrario la parte actora confesó que la señora MARÍA CLAUDIA GONZÁLEZ se afilió a la AFP Porvenir S.A. (sic) y posteriormente a Old Mutual S.A., por lo tanto existió voluntad de trasladarse de régimen pensional, máxime cuando duró más de 24 años realizando aportes continuos a los fondos privados.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. Old Mutual S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, el momento del traslado pensional, la proyección realizada y el derecho de petición presentado. Sobre los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Argumentó que no podía declararse la nulidad, comoquiera que el acto jurídico se produjo en cumplimiento de todos los requisitos legales que para la fecha estaban vigentes y existió una suscripción libre y voluntaria del formulario de afiliación. Enfatizó en que el demandante no demostró la ocurrencia de ninguno de los vicios del consentimiento previstos en el artículo 1508 del Código Civil, por lo que estos no podían inferirse a partir de negaciones indefinidas.

Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 7 Por otra parte, dispuso que no era procedente que se invirtiera la carga de la prueba y que, en consecuencia, fuera su obligación desvirtuar las alegaciones de la señora González Pont, entre otras cosas, porque dicha figura ha sido permitida por esta Corporación únicamente en los casos en que los afiliados son beneficiarios de la transición y se ve comprometida una expectativa legítima de pensionarse en el Régimen de Prima Media, lo cual no sucedió en este caso.

Consagró que los formularios de afiliación fueron diligenciados en debida forma y en los que dejó constancia de haber recibido información veraz y completa acerca del funcionamiento de cada uno de los regímenes pensionales. Por último, acerca de la posibilidad de hacer uso del derecho de retracto y omitir la posibilidad que otorga la ley para retornar a Colpensiones, añadió que, […] la parte demandante no hizo uso del derecho de retractarse de la afiliación al Fondo de Pensiones administrado por mí representada, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, manifestando por escrito su decisión en ese sentido, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su vinculación e incluso no hizo uso de su derecho de trasladarse de régimen pensional, ratificando sus actos propios con la decisión de mantenerse en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, presentando solicitudes formales de traslado de la siguiente forma: año 1994 a Protección S.A. y en el año 2009 a Old Mutual S.A. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, «No se presentan los presupuestos legales y jurisprudenciales par ser merecedora de un traslado al régimen solidario de prima media con prestación definida», Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 8 compensación, pago, «Validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad», «Obligación a cargo exclusivamente de un tercero», «Nadie puede ir en contra de sus propios actos», «Petición antes de tiempo» y «Ausencia de vicios del consentimiento».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 24 de mayo de 2019, absolvió a las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la demandante, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través del fallo proferido el 30 de julio de 2020, confirmó la decisión del juzgado.

Para fundamentar su decisión propuso como problema jurídico a resolver determinar «[…] si el traslado pensional de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de su vinculación a la AFP PROTECCIÓN, cumplió con los requisitos sustanciales previstos en la ley y la jurisprudencia para producir efectos jurídicos». Al respecto, tuvo como hechos acreditados dentro del proceso los siguientes: (i) que María Claudia González Pont nació el 24 de julio de 1964;

(ii) que estuvo afiliada al ISS desde el 1º de enero de 1983 y efectuó cotizaciones hasta el Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 9 30 de septiembre de 1994; (iii) que el 23 de noviembre de 1994 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Protección S.A.; (iv) que el 23 de octubre de 2009 se cambió a la AFP Skandia, hoy Old Mutual S.A.;

(v) que el 16 de octubre de 2018 elevó una solicitud para que se declarara la ineficacia del traslado entre los regímenes pensionales y, (vi) que esta le fue negada mediante las comunicaciones emitidas por Colpensiones y Old Mutual S.A. el 24 y 25 de mayo de 2018, respectivamente. Explicó el marco normativo de la ineficacia del traslado, aduciendo en primer lugar que debe realizarse por parte del afiliado de forma libre, espontánea y sin presiones según los artículos 13 y 114 de la Ley 100 de 1993.

En segundo término, mencionó que, en caso de incumplirse dicho postulado, las administradoras de pensiones debían asumir no solo sanciones pecuniarias, sino que además el cambio de régimen sería ineficaz o quedaría sin efectos conforme el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, advirtió que el Decreto 663 de 1993 y la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, han fijado unas obligaciones en cabeza de las administradoras de pensiones tendientes a garantizar la eficacia del traslado, las cuales tienen que ver con el suministro de información veraz e imparcial, así como con el deber de asesoría y buen consejo para los afiliados, con el fin de que tomen una decisión libre y conveniente con su perspectiva pensional.

Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 10 Aunado a ello, precisó que correspondía a las administradoras demostrar que sí cumplieron con las referidas obligaciones, so pretexto de que se declarara la ineficacia del traslado. Concretamente, el Tribunal dispuso que, En la sentencia SL3464-2019, la Sala de Casación Laboral reiteró que desde la sentencia SL1688-2019 la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado y por ello el examen del acto de cambio de régimen pensional, por trasgresión a este deber, se debe abordar desde la institución de la ineficacia en sentido estricto.

Ahora bien, en relación con la decisión libre, voluntaria e informada, que debe custodiar el acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la Corte Suprema de Justicia, en sentencias con radicado 31.989 de 2008, SL19447-2017 y SL1421-2019, indicó, que el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social, no se restringía “a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada” y que tampoco se trataba de diligenciar un formato o adherirse a una cláusula genérica, ya que el asunto exige contar con los suficientes elementos de juicio, para asimilar las consecuencias de la decisión. También dijo la Corte que para el efecto no importa si el afiliado es o no beneficiario del régimen de transición y que en todos los casos debe cumplirse con el deber de información como requisito sustancial, razonamientos que han sido reiterados recientemente en la sentencia SL1688-2019.

En aplicación a las reglas decisionales de la Sala de Casación Laboral, en casos como el aquí analizado, se invierte la carga de la prueba, correspondiendo entonces a la AFP demostrar suficientemente que cumplió con el deber de informar y asesorar como requisito esencial para la validez del acto de traslado de régimen pensional, conforme lo reiteró en la sentencia SL1689- 2019, en concordancia con el artículo 1604 del Código Civil.

Así las cosas, descendiendo al caso concreto y teniendo en cuenta tanto los formularios de afiliación a las distintas administradoras como el documento visible en los folios 21 a 23 del primer cuaderno, estimó que la señora González Pont Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 11 sí recibió toda la información necesaria para tomar la decisión acerca del régimen pensional al cual quería estar vinculada.

Lo anterior, pues conocía la forma en la que podía causarse la pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual, así como la manera en que el monto de la prestación era susceptible de incrementarse o disminuir según las cotizaciones que se efectuaran. De igual forma, aseguró que a la demandante se le informó acerca de los plazos que tenía para retornar al Régimen de Prima, sin que hubiera hecho uso de esa facultad.

Incluso, nunca mostró reparos sobre su afiliación y, por el contrario, solo se interesó sobre su situación pensional en el 2018 cuando presentó algunos derechos de petición. En consecuencia, estimó que la señora González Pont sí contaba con todos los elementos necesarios para tomar una decisión informada y esto no fue desvirtuado durante el proceso.

Así pues, consideró: De otro lado, en el formulario de afiliación, se evidencia que la demandante aceptó realizar en forma libre y voluntaria la escogencia del Régimen de Ahorro Individual, no obstante aunque tal afirmación no demuestra en manera alguna el tipo de asesoría que recibió y si la información suministrada en ese momento fue clara y suficiente, se advierte que en el caso específico de la demandante la AFP PROTECCIÓN, con posterioridad al momento del traslado y antes de que se configurara algún perjuicio cierto a la afiliada por llegar a la edad límite y no poder regresar al RPM, se le informó cómo serían las condiciones pensionales en uno u otro régimen.

El documento que obra de folios 21 a 23 acredita que el 31 de octubre de 2005, Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 12 MARÍA CLAUDIA GONZÁLEZ PONT, recibió por parte de dicha AFP una asesoría detallada y concreta sobre la mesada pensional que le podría corresponder en el RAIS y en el RPM, de dicho cálculo se observa que el valor de la mesada pensional en el RAIS, para ese momento le era más favorable.

No obstante, de acuerdo a ese documento conoció que el valor de la mesada en el RAIS podría variar teniendo en cuenta las condiciones del mercado que rigieran para el momento en que causara su derecho pensional y que en el RPM el valor sería más estable porque la mesada pensional no dependía de las condiciones el mercado. El formulario obrante a folio 21, consta que en dicha asesoría, se dejó claridad por parte de la AFP Protección a la afiliada, de la oportunidad que tenía en caso de decidir trasladarse al RPM, dentro del plazo establecido, de acuerdo a su edad, antes de cumplir 47 años de edad, es decir, cuando estaba dentro del término previsto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, para regresar al RPM que administra Colpensiones, sin embargo la actora prefirió permanecer en el RAIS.

En el caso bajo estudio, no puede el Tribunal olvidar dicha situación, pues desde ese momento MARÍA CLAUDIA GONZÁLEZ PONT contaba con elementos de juicio ciertos y objetivos que le permitían tomar una decisión responsable e informada sobre su futuro pensional, tenía información clara y comparada sobre las implicaciones de permanecer en el RAIS por lo que no puede predicarse incumplimiento de la AFP en este particular asunto.

Además de lo anterior en el interrogatorio de parte absuelto por la demandante, ésta nada manifestó sobre el particular, ni expresó razones sobre esta información que recibió, dijo que solo hasta el año 2018 al indagar sobre su derecho pensional, conoció las diferencias entre el RAIS y el RPM, afirmación que no es cierta pues desde el año 2005 conocía esta situación y ello lo refleja el documento ya referido y que ella misma aportó al proceso.

Por las anteriores razones, no puede el Tribunal concluir que el traslado y permanencia de la demandante en el RAIS es ineficaz, pues PROTECCIÓN S.A., le informó las condiciones particulares de su derecho pensional en ambos regímenes y tuvo la oportunidad de regresar al RAIS antes de que cumpliera 47 años de edad. Para responder el argumento de apelación referido a que se debió declarar a la demandada Protección confesa de los hechos de la demanda, por la inasistencia de su representa al interrogatorio de parte, precisa la Sala que aun cuando dicha entidad hubiera sido declarada confesa en primera instancia, no tendría incidencia en la decisión esta declaratoria, dado que la demandada desvirtuó con las pruebas aportadas las afirmaciones contenidas en la demanda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 13 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con los alcances y limitaciones del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque la del juzgado y acceda a la totalidad de las pretensiones previstas dentro de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera, los cuales son replicados y se resuelven conjuntamente dado que buscan el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en la violación, […] indirecta de la Ley, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los literales a y b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, artículo 11 del Decreto 692 de 1994, artículos 72 literal F, 97.1, 98.4, 325 literales c y e del Decreto 663 de 1993 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicables al caso por virtud del literal k del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Relaciona la comisión de los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 14 1. Dar por demostrado, no estándolo, que existió una información completa por parte de las demandadas PROTECCIÓN S.A. Y OLD MUTUAL S.A., a la demandante MARÍA CLAUDIA GONZÁLEZ PONT. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que las demandadas le dio (sic) a la demandante una información al trasladarse consistente en la asistencia en todas las etapas del proceso la selección, información completa, el deber del bueno consejo, las alternativas que tiene el afiliado, dar a conocer el derecho de retracto, monto de la futura pensión y su diferencia con la pensión del régimen de prima media etc. 3.

Dar por demostrado que con firmar una preforma sobre la voluntad de afiliado se cumple con el deber de información que tenía el fondo de pensiones PROTECCIÓN. Lo anterior, producto de la falta y equivocada apreciación de las siguientes pruebas: PRUEBAS DOCUMENTALES APRECIADAS ERRÓNEAMENTE Documento de solicitud de vinculación número 0246331 con sello de recibido con fecha 23 de noviembre de 1994 en preforma elaborado por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., (folio 151), donde se dice “VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACIÓN” y en la que se dice “HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LO HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS”.

Documento de reasesoría pensional calendado octubre 31 de 2005 en preforma elaborado por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., (folio 21), donde se dice “FIRMA/CÉDULA” y en la que se dice “DECLARO QUE HE RECIBIDO INFORMACIÓN Y CÁLCULO DE MI PENSIÓN Y QUE LA INFORMACIÓN RECIBIDA ES CLARA”. En la parte final del mismo documento se dice “EN CASO QUE NO LE CONVENGA CONTINUAR EN EL RAIS Y APLAZAR LA DECISIÓN DE TRASLADARSE AL ISS, RECUERDE LA IMPORTANCIA DE REALIZAR LOS TRÁMITES ANTES DEL TIEMPO LÍMITE, SI SU DECISIÓN FINAL ES TRASLADARSE”.

Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 15 PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR Prueba no calificada en casación como los testimonios de ALEXANDER ROJAS y JOSÉ FERNANDO GUIGUAN MONTAÑO los cuales manifestaron conocer a la demandante desde que eran compañeros de trabajo en la casa editorial el tiempo, que junto a ella se trasladaron de régimen toda vez que un asesor de Porvenir (sic) les indicó que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar y que en el régimen de ahorro individual se podían pensionar con menor edad y más dinero que en el régimen en el que encontraban en aquel momento, que en la reunión con el asesor de Porvenir (sic) él nunca indicó que de esta entidad cuales eran los beneficios de mantenerse en el régimen de prima media.

En la demostración del cargo, controvierte la falta de información, buen consejo y debida asesoría en la que incurrieron las administradoras para el momento en que efectuó el traslado entre regímenes pensionales. A su juicio, las pruebas no evidencian el cumplimiento de las referidas obligaciones a su cargo, tal y como lo ha desarrollado esta Corporación a través de algunas de sus providencias.

Con lo cual, después de citar apartes de las sentencias CSJ SL, 9 septiembre 2008, radicación 31989 y CSJ SL17595-2017, concluye que el acto jurídico de traslado debe declararse ineficaz conforme el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues no basta con probar el suministro de información a través del formulario de afiliación, sino que debe individualizarse a través de otros medios de convicción y focalizado en su situación jurídica y pensional concreta.

Al respecto, advierte que, Las pruebas apreciadas erróneamente y las no apreciadas condujeron a que se desconocieran las normas sustanciales enunciadas, puesto que, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 16 consagra las características generales del Sistema General de Pensiones, disponiendo en el literal a) que la afiliación es obligatoria; a su vez, el literal b) enseña que la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 (Prima media con prestación definida y Ahorro Individual), es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado; por su parte, el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, señala que la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado; el artículo 15 del Decreto 656 de 1994, sobre reglamento de funcionamiento de los fondos de pensiones, donde se consagren entre otros los derechos y deberes de los afiliados y de la administradora, régimen de gastos, reglamento que debe ser entregado al afiliado, aspecto que hacen parte del derecho a la información, los cuales no cumplió el demandado; el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, impone como sanción además de la multa la ineficacia de la afiliación cuando se impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral; el artículo 272 ibidem señala que el sistema de seguridad social integral no tendrá aplicación en ningún caso cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores de donde deviene que la falta de información afecta la dignidad humana, pues, se trata al ser humano como una mercancía, esto es, como un medio para hacer efectiva una afiliación, siendo el proceso al revés, el sistema al servicio del ser humano; se afecta la libertad individual, pues, no se le permite al afiliado escoger entre las opciones que le brinda el ordenamiento jurídico de acuerdo con las informaciones que le permitan analizar la conveniencia frente a las opciones que le brinda cada régimen; el estatuto orgánico del sistema financiero aplicable a las administradoras de pensiones imponen el deber de información. VII.

SEGUNDO CARGO Sostiene que la sentencia atacada presenta una vulneración, […] directa de la Ley, en la modalidad de infracción directa de la ley, en razón de que se dejó de aplicar los literales a y b del artículos (sic) 13 de la Ley 100 de 1993, artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, artículo 11 del Decreto 692 de 1994, artículos 72 literal F, 97.1, 98.4, 325 literales c y e del Decreto 663 de 1993 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicables al caso por virtud del literal k del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y el art. 167 del Código Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 17 General del Proceso, siendo esta última aplicable al proceso laboral por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En la demostración plantea similares argumentos a los del primer cargo, en lo referente a las obligaciones que tienen las administradoras de pensiones de brindar toda la asesoría, información y buen consejo a los afiliados al momento en que decidan trasladarse en régimen. Agrega que son los fondos de pensiones los que tienen la carga de probar, en un proceso ordinario que pretenda la ineficacia de traslado, que sí cumplieron con sus deberes en procura de la simetría de la información. Así pues, luego de transcribir algunos argumentos desarrollados en las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, manifiesta que, Bajo este contexto normativo, ignoró el Tribunal las normas mencionadas, pues, de haberlo hecho no sólo hubiera concluido que, el fondo de pensiones no dio información a la afiliada en los términos de la jurisprudencia antes citada, menoscabó su libertad, desconoció la afiliación voluntaria y libre y de paso desatendió que un traslado en esos términos se torna nulo o ineficaz como lo indica el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; el tribunal exigió una carga de la prueba mayor de la que tenía el afiliado, pues, no le bastaba a la demandada con aportar un formato preimpreso, sino que debió acreditar toda (sic) las condiciones que implica el derecho a la información y el asesoramiento dado a la demandante, omitiendo dicho deber, lo que implica correr con las consecuencias de la ineficacia del traslado.

VIII. TERCER CARGO Lo plantea en los siguientes términos: Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 18 Se acusa la providencia impugnada de violación directa de la Ley, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el literal e) referente a la escogencia de régimen, la posibilidad de traslado cada tres (3) años, hoy cada 5 años, respecto al cual no existe discusión en el proceso, dejando de aplicar los literales a y b del artículo 13 ibídem; así como aplicó indebidamente el artículo 1509 del Código Civil, en primer lugar porque la norma a aplicar son los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en segundo lugar, porque si se aplicara el Código Civil el error derivado de la actuación del fondo son los artículos 1610 y 1611 del Código Civil sobre el error de hecho y error esencial.

En ese orden de ideas, de aplicar la normatividad correspondiente hubiera el tribunal llegado a la conclusión de que el traslado de régimen estaba afectado de ineficacia conforme a lo estatuido por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. IX. RÉPLICAS Colpensiones enuncia, en primer lugar, que el recurso extraordinario se asemeja más a un alegato de instancia que a una argumentación propia de la casación, en donde se demuestren los errores jurídicos o fácticos en los que incurrió el Tribunal.

En segundo término, advierte que la señora González Pont efectuó un traslado sin fuerza, coacción o engaño del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual y, posteriormente, uno adicional entre fondos privados. Lo anterior, ya que suscribió los correspondientes formularios de afiliación en los que se dejó constancia del cumplimiento del deber de información a cargo de los respectivos asesores.

Finalmente, repite algunos de los planteamientos hechos en la contestación de la demanda, atinentes a la Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 19 imposibilidad de la afiliada de querer retornar extemporáneamente a Colpensiones, toda vez que no es beneficiaria de la transición por tiempo de servicios según lo consagró la sentencia de constitucionalidad CC C-1024 de 2004.

En ese orden de ideas, resume su oposición de la siguiente manera: Es importante resaltar la labor jurídica realizada por el Ad quem en su sentencia, pues logra abarcar todos los ítems por los cuales atacan una afiliación al RAIS, donde deja sentada la postura por la cual no debería concederse dicha nulidad o ineficacia por cuanto COLPENSIONES no debe sufrir los estragos de un error o errores presuntos cometidos por terceros, aunado a lo anterior, hace alusión a los dos regímenes pensionales existentes donde cada uno tiene sus ventajas y desventajas frente al otro, pues per se no es malo el RAIS, no es lo mejor el RPM, cada uno tiene sus pros y contras dependiendo el caso estudiado, la sentencia igualmente hace alusión a las obligaciones financieras, la calidad de afiliado (sic) que tiene la actora, la cual no es más, que un simple afiliado sin ningún derecho pensional consolidado, tampoco fue beneficiaria del régimen de transición y por el traslado perdiera dicha calidad, las diversas sentencias proferidas por el alto tribunal de esta jurisdicción y demás motivos por los cuales la absolución a las entidades demandadas es conforme a derecho, dejando por sentado, que acá se busca una nulidad relativa por error en el consentimiento, dicha acción tiene un término prescriptivo de 4 años, que debe ser probado por quien alega haber sufrido el engaño y no del fondo pensional.

Como ya se manifestó, la razón principal de la sentencia de primer y segundo grado, obedece a que la accionante se encontraba plenamente informada de las condiciones particulares de cada régimen pensional, aun así, decidió trasladarse horizontalmente de PROTECCIÓN S.A. a SKANDIA S.A., lo que lleva a concluir que, para ella, el mejor fondo estaba en el RAIS para su derecho pensional.

Por su parte, Old Mutual S.A. advierte que la decisión del Tribunal fue ajustada a derecho, pues no se puede hacer un trato diferencial a una persona que no tenía una expectativa legítima o derecho adquirido para pensionarse en Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 20 el Régimen de Prima Media, y que incluso convalidó su decisión de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual a través de muchos años de cotizaciones e incluso traslados horizontales.

Acerca del deber de información y la mala fe, establece que esta última se presume de las administradoras derivadas de la falta de asesoría, siendo que lo determinante para declarar la ineficacia del acto jurídico es la ocurrencia de un vicio del consentimiento, lo cual no fue probado en el proceso. Es más, sostiene que el requisito de brindar información necesaria y suficiente a los afiliados no estaba vigente para el momento en que se produjo el traslado de la actora entre regímenes pensionales, por lo que en estricto sentido no incumplió con ninguna de las cargas que le adjudicó el legislador.

Sobre este tema, concluye que, […] la censura se distrajo en explicar los requerimientos de la decisión informada que en su sentir debió suministrarse al demandante enumerando las ventajas del régimen de prima media y las desventajas del régimen de ahorro individual, pero partiendo de la premisa falsa de que las normas imponían a las administradoras una obligación de garantizar un consentimiento informado que era inexistente al momento de la afiliación del (sic) recurrente.

La diferencia entre una información general y una decisión informada es obvia ya que si consistiera en lo mismo, el legislador no se habría tomado la molestia de consagrar la decisión informada expresamente una vez que notó su necesidad. En ello estriba la diferencia de las circunstancias de afiliación anteriores a la vigencia del artículo 23 del Decreto 795 de 2003 que modificó Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 21 el 97 del Estatuto Financiero, con las afiliaciones que se hicieron luego de su vigencia. Por último, sobre las condiciones del traslado y la carga de la prueba, recuerda que el Tribunal las tuvo como plenamente acreditadas, por lo que resulta superflua toda consideración que se haga sobre ese sentido.

En consecuencia, agrega que, Con las condiciones de traslado de régimen pensional están reglamentadas por la ley, resulta natural que ésta contenga las condiciones y los requisitos que el acto debe cumplir para que la obligación nazca válidamente. Es por eso, que cuando los requisitos y condiciones no han sido reglamentados en el momento de producirse el acto, no hacen parte de él, por lo que no se le podía exigir al contratante el cumplimiento de requisitos inexistentes al momento de suscribirse o realizarse el acto de traslado.

Esa es la razón para que la estructuración de una nulidad requiera el incumplimiento de los requisitos vigentes al momento del acto jurídico, tal como lo establece el art. 1740 del C.C. y por ello la nulidad no puede operar con fundamento en requisitos inexistentes al perfeccionarse el acto. En esas circunstancias no era posible declarar la nulidad de traslado del RPM al RAIS.

Por eso el ad quem no incurrió en los errores que se le imputan. En cuanto a la tesis sobre la carga de la prueba invertida cuya demostración funda la censura en las sentencias de la Corte transcritas casi en su totalidad, solo se dirá que el esfuerzo resulta inane en este caso, toda vez que la decisión atacada concluyó que el deber de informar había sido satisfecho suficientemente por la administradora demandada, de suerte, que toda la tesis contenida en este cargo sobre carga de la prueba es superfluo, y de ninguna manera ataca los fundamentos en que se fundó la sentencia para absolver a la parte demandada.

X. CONSIDERACIONES Varios fueron los argumentos utilizados por el Tribunal para confirmar la sentencia del juzgado y no conceder la ineficacia del traslado. Por una parte, sostuvo que no era Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 22 viable aducir que hubo un engaño por parte de Old Mutual S.A. para persuadir a la demandante que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que no acreditó ningún error o vicio del consentimiento al momento de producirse su afiliación según lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso.

Además, porque ratificó su decisión permaneciendo vinculado por más de quince años sin hacer ninguna objeción. De otro lado, si bien aceptó que las administradoras de fondos de pensiones tienen a su cargo demostrar que brindaron la debida asesoría, lo cierto es que la señora González Pont no tenía una expectativa legítima de pensionarse en Colpensiones, motivo por el que no le era aplicable el precedente de la Sala en esta materia ni mucho menos invertir la carga probatoria.

Finalmente, dispuso con base en los formularios de afiliación suscritos y la reasesoría hecha por Protección S.A., que la accionante tenía toda la información y elementos necesarios para tomar una decisión libre y sin presiones, acogiendo el régimen que más se ajustara a sus intereses. Al respecto, la recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la enunciación de algunos medios probatorios que a su juicio fueron mal apreciados, insistió en que no había evidencia de la asesoría hecha por Protección S.A. y Old Mutual S.A., a pesar de que eran dichas sociedades las que tenían la correspondiente carga Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 23 probatoria.

A su vez, hizo énfasis en los formularios de afiliación y dijo que estos, en sí mismos, no acreditaban que hubiera existido la información requerida. Además, sostiene que esta Corporación ha definido la ineficacia del traslado como un tema relacionado con la asimetría de la información presentada en el acto jurídico inicial, sin que fuera necesario que comprometiera expectativas legítimas o, en su defecto, que fuera susceptible de ser subsanada a través de una reasesoría e incluso la sola permanencia en el fondo privado.

Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al evaluar si declaraba la ineficacia del traslado realizado por la demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Protección S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.

Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la ineficacia de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado a través del desarrollo de distintas aristas, así: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 24 derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS –hoy Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 25 Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2º de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de las personas afiliadas.

En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 26 asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para la afiliada la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones.

Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 27 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 28 pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar tanto en el proceso de traslado, como sobre los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.

Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de las personas afiliadas. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 29 La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento del traslado entre regímenes, la afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Efectos de la ineficacia del traslado Sobre las consecuencias de declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 30 hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte de la afiliada, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 31 administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto Del análisis de los cargos presentados, a pesar de haber sido dirigidos por vías de ataque diferentes, se encuentra que no fueron objeto de discusión dentro de las instancias los siguientes supuestos fácticos: (i) que María Claudia González Pont nació el 24 de julio de 1964; (ii) que estuvo afiliada al ISS desde el 1º de enero de 1983 y efectuó cotizaciones hasta el 30 de septiembre de 1994;

(iii) que el 23 de noviembre de 1994 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Protección S.A.; (iv) que el 23 de octubre de 2009 se cambió a la AFP Skandia, hoy Old Mutual S.A.; (v) que el 16 de octubre de 2018 elevó ante las entidades una solicitud para que se declarara la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, (vi) que fue negada mediante las comunicaciones emitidas por Colpensiones y Old Mutual S.A. el 24 y 25 de mayo de 2018, respectivamente.

Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 32 y las pruebas acusadas como mal valoradas o no apreciadas por la casacionista y que son hábiles de estudiar en sede de extraordinaria (lo que excluye los testimonios), es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1.

Se evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió tanto Protección S.A. como Old Mutual S.A., pues en ninguna prueba media constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometida la recurrente en caso de trasladarse. Lo anterior, con independencia de si esta era o no beneficiaria de la transición, pues lo que se discute es una asimetría de la información en este acto jurídico y no únicamente en una afectación de expectativas legítimas.

En consecuencia, el tema de la ineficacia de traslado concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubieran traslado de manera libre y con conocimiento. De igual forma, se percibe un claro desatino al sugerir que la carga de la prueba estaba en cabeza suya, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados a la señora González Pont, no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual y posterior cambio horizontal de fondo de pensiones. 2.

Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 33 documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas de lo que sería su derecho pensional en uno u otro escenario.

Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3.

En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que advirtió, entre otras cosas, que la decisión tomada por la demandante fue suficiente con suscribir los formularios de vinculación a Protección S.A. y Old Mutual S.A. respectivamente, sin que dicha prueba hubiera sido tachada o desconocida por las partes.

Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 34 Revisadas dichas documentales, se trata de modelos estándar que en nada consignan la información que se brindó en uno u otro encuentro entre administradora y afiliado. No debe perderse de vista que la simple firma de formularios, así como la aceptación de consignas en formatos pre-impresos, no pueden en modo alguno acreditar que las administradoras cumplieron con el deber que tienen de informar.

En la sentencia CSJ SL2946-2021 se adujo que, Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 35 Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, la suscripción de un formulario de vinculación es insuficiente para demostrar que la decisión de trasladarse de la demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias.

Aunado a ello, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, entre ellas el formato de reasesoría (folios 21 a 23 del primer cuaderno) elaborado por Protección S.A., no dan cuenta de que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, pues siguen siendo modelos de documento estándar que no se focalizan en la afiliada concreto y perpetúan una asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.

Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 36 El cargo prospera en los términos en que fue presentado. Sin costas en el recurso extraordinario dado que este salió avante. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora González Pont al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer sus efectos, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

Por otro lado, se revocará la sentencia del juzgado y, en su lugar, se ordena a Old Mutual S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

No se declarará la prescripción de la acción, pues esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las pretensiones declarativas no están sometidas a dicha figura. Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 37 Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA CLAUDIA GONZÁLEZ PONT en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas.

En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 24 de mayo de 2019 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de MARÍA CLAUDIA GONZÁLEZ PONT al Régimen de Ahorro Individual administrado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., suscrita el 23 de noviembre de 1994, por los motivos expuestos. Radicación n.° 90077 SCLAJPT-10 V.00 38 SEGUNDO: En consecuencia, SE DECLARA que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el de Prima Media con Prestación Definida.

TERCERO: CONDENAR a la OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, los aportes para pensión que le fueron consignados, las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración, debidamente indexados, por el período en que la demandante permaneció afiliada a esa administradora.

CUARTO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por las accionadas.

QUINTO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ