SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3538-2022 Radicación n.° 81476 Acta 35 Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMNISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 24 de abril de 2018, en el proceso que instauró en su contra SAMMY HERNÁNDEZ DÍAZ y al que fue vinculada MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. como llamada en garantía. I.

ANTECEDENTES Sammy Hernández Díaz demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 2 invalidez de origen común, en los términos del artículo 69 de la Ley 100 de 1993 y lo establecido en la sentencia de la Corte Constitucional CC C-020 de 2015, a partir del 16 de diciembre de 2012.

De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas, junto con los incrementos legales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, relató que fue calificado, mediante dictamen n.º 8482 del 21 de julio de 2014, con una pérdida de capacidad laboral equivalente al 73,15%, con fecha de estructuración 16 de diciembre de 2012, por enfermedad de origen común. Agregó que cotizó en toda su vida laboral un total de 138 semanas, y 47,57 semanas en los últimos tres años previos a la fecha de invalidez.

Finalmente dijo que la entidad, a través de la comunicación del 5 de enero de 2015, negó la solicitud de reconocimiento pensional. Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la afiliación, el dictamen de pérdida de capacidad laboral, su porcentaje, la fecha de estructuración y origen y la negativa de conceder la prestación. Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que el demandante no cumplió el número mínimo de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez ni las 26 en el último año anterior, puesto que, en el período del 16 de diciembre de 2011 al mismo día y mes de 2012, solo reunió 2,3 semanas.

En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa de las pretensiones de la demanda, ausencia de derecho sustantivo e inexistencia de la obligación, compensación y prescripción. Posteriormente, convocó al proceso a Mapfre Colombia Vida Seguros S.A como llamada en garantía quien, en su respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones como a su vinculación. En cuanto a los hechos dijo que no le constaban.

Sostuvo que el demandante no reunió los requisitos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de la prestación pensional reclamada. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho, «[…] excepciones la ausencia de requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, improcedencia de otorgar efectos retroactivos a la sentencia C-020 de 2015, improcedencia del pago de intereses moratorios, improcedencia de reconocimiento de la pensión de invalidez, prescripción y la genérica, falta de presupuestos necesarios Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 4 para operancia de la póliza previsional, la inexistencia de prueba que permita demostrar que se requiere la suma adicional, improcedencia del pago de intereses moratorios, límite de la suma adicional para financiar la pensión deprecada».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería mediante fallo del 6 de julio de 2016, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que al señor SAMMY HERNÁNDEZ DÍAZ le asiste el derecho a que la SOCIEDAD ADMNISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A le reconozca la pensión de invalidez a partir del 16 de diciembre del año 2012 con base en un salario mínimo legal mensual vigente conforme lo considerado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de Buena fe propuesta por PORVENIR S.A, y las de improcedencia de otorgar efecto retroactivo a la sentencia C-020 de 2015 y la denominada improcedencia al pago de Intereses moratorios. Las demás excepciones de mérito se declaran no probadas.

TERCERO: CONDENAR por concepto de retroactivo pensional a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A a pagar al señor SAMMY HERNÁNDEZ DÍAZ en la suma de $29´561.725,76 desde el 16 de diciembre de 2012 hasta la fecha de la presente sentencia.

CUARTO: CONDENAR a la indexación de cada una de las mesadas conforme se causaron hasta la fecha del pago total de éstas para lo cual se debe aplicar la fórmula: Vr=Vh x If/Ii QUINTO: En el evento en que sea necesario conforme lo dispone el decreto 833 de 1996 Art.1 para efectos de la conformación del capital necesario para el pago de la pensión mínima, se CONDENA al llamado en garantía MAPRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A para que cumpla con lo dispuesto en la norma en mención. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 24 de abril de 2018, al Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 5 resolver la apelación presentada por la demandada y la llamada en garantía, confirmó el fallo del juzgado. Luego de resumir la actuación procesal, reseñando lo manifestado por las partes, así como la decisión del juez, identificó como problema jurídico determinar «[…] si el actor cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez a la luz del parágrafo 1 del art. 39 de la ley 100 de 1993 modificado por el art. 1 de la ley 860 de 2003 y para tal efecto la edad y las cotizaciones que para tal efecto debe exigirse al demandante para determinar si cumple con los requisitos de la mentada pensión».

Para fundamentar su decisión, aseguró que el debate consistía en la interpretación que debía dársele al parágrafo 1° de la norma mencionada, en el sentido de si era aplicable a quienes a la fecha de estructuración de la invalidez eran mayores de 20 y menores de 26 años, no tenían 26 semanas cotizadas en el último año anterior, pero sí a declaratoria de la invalidez, es decir, al momento del dictamen.

Argumentó que le asistía razón al juez, pues si bien era cierto la sentencia CC C-020 de 2015 no produce efectos retroactivos, en ella se acogió la jurisprudencia consolidada y relevante de sus distintas salas de revisión entre otras en CC T-777 de 2009, CC T-839 de 2010, CC T-934 de 2011, CC T-246 de 2012, CC T-506 de 2012, CC T-930 de 2012, CC T-1011 de 2012, CC T-630 de 2013, CC T-819 de 2013, CC T-443 de 2014 y CC T-580 de 2014, que no aplica por Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 6 inconstitucional el tope de los 20 años de edad que prevé dicho parágrafo.

Recordó que en estos precedentes constitucionales se dejó en claro que, las 26 semanas debían ser cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez o a la de su declaración, según lo que resultare más favorable al solicitante. Concluyó que, al encontrarse que el demandante tenía para la fecha de estructuración o del hecho causante de la invalidez, 21 años, 11 meses y 8 días y dentro del último año anterior a la fecha del dictamen, 48,14 semanas le asistía el derecho a la pensión de invalidez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones elevadas en su contra en la demanda inicial.

Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que son replicados y se resuelven a continuación en el orden propuesto. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que lo condujo a la infracción directa del 1° Ley 860 de 2003, en relación con el 40, 41 y 70 de la Ley 100 de 1993; 13, 48 y 53 de la Constitución Política y 27 del Código Civil.

En la demostración del cargo, señala que no niega que la sentencia CC C-020 de 2015 declara exequible el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 en el entendido de que se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven, extendida hasta los 26 años, siempre que se hubieran cumplido 26 semanas en el último año previo a la fecha de estructuración de la invalidez.

Cuestiona los argumentos del Tribunal pues desconoce el tiempo aportado en el último período por parte del demandante, pues del 16 de diciembre de 2011 a la misma fecha de 2012 cotizó 2,3 semanas, pagadas en diciembre de ese año por su ex empleador. Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 8 Indica que hubo violación del artículo 48 de la Constitución Política pues el Tribunal no tuvo en cuenta que no se cumplieron los requisitos establecidos en la ley.

Insiste que fueron violadas las disposiciones 1, 13 y 48 de la Carta Política, dado que se refieren a la sostenibilidad financiera del sistema y este se ve afectado cuando por la vía judicial se otorgan prestaciones por fuera de lo establecido en las normas vigentes, que no cuentan con el respaldo financiero suficiente por no tener el requisito en materia de aportes.

Opina que el Tribunal dejó de lado el principio financiero, porque se afecta la viabilidad económica por favorecer intereses individuales del demandante, incumpliendo con el mandato del artículo 1º constitucional que, sin lugar a duda, hace prevalecer el interés general, representado por la sostenibilidad del sistema de seguridad social. Añade que la decisión es violatoria del derecho a la igualdad dado que representa que un grupo de personas obtiene derecho a una prestación sin cumplir los requisitos legales para ello, cuando a los otros ciudadanos se les exige el estricto cumplimiento de la ley.

Afirma que el Tribunal optó por el camino equivocado al considerar sin ninguna razón técnica o financiera y basado en sus propias apreciaciones, que la pensión de invalidez que irregularmente otorgó estaba financiada, olvidando que, para Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 9 acceder a ella, el legislador exige determinado número de aportes, pagados en momentos específicos.

Menciona que el Tribunal se rebeló sobre el desarrollo que precisamente le ha dado esta Sala en su decisión de unificación para atenuar los efectos del tránsito legal. Sostiene que la decisión desconoce la regla de financiación de la pensión de invalidez del Régimen de Ahorro Individual, que según lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 100 de 1993, se financia en parte con la suma adicional a cargo de la aseguradora previsional, fórmula que se rompe cuando se acude a una prestación que debe ser cubierta con fondos que no provienen de ese régimen.

Finaliza diciendo que, […] si en gracia de discusión se admitiese la conclusión del Tribunal, es claro que no pueden tener aplicación respecto de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como que la forma de financiamiento de las prestaciones que otorga no permite el reconocimiento de pensiones respecto de afiliados que no tengan en su cuenta individual el capital suficiente para generar una pensión. Y, desde luego, la suma necesaria para fondear la pensión no puede provenir del patrimonio de la entidad administradora, pues es esa una obligación que no cuenta con respaldo en la ley, como tampoco de la cobertura que se otorgue por razón del seguro previsional a cargo de una compañía de seguros, que no debe responder por las deficiencias en las cotizaciones de los afiliados.

VII. RÉPLICA Manifiesta que el recurso tiene errores de técnica que comprometen su estudio pues, no es pertinente acusar Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 10 normas constitucionales como lo hizo el recurrente con los artículos 1, 13, 48 y 53 de la Carta Política. A su vez crítica que, el ataque contiene asuntos de índole fáctica, pese a que el cargo está propuesto por la vía del puro derecho.

Frente al fondo del recurso señala que la tesis del Tribunal sigue el precedente de la Corte Constitucional. Trae a colación la sentencias CC T-777 de 2009; CC T-426 de 2012; CC T-506 de 2012 A; CC T-930 de 2012; CC T-1011 de 2012; CC T-630 de 2013; CC T-819 de 2013; CC T-443 de 2014 y CC T-580 de 2014, para señalar que no es de recibo el argumento de la recurrente, fundado en el artículo 70 de la Ley 100 de 1993, en el sentido que no es aplicable la tesis en el Régimen de Ahorro Individual.

Agrega que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se pueden tener en cuenta tanto las semanas cotizadas antes de la invalidez, como las efectuadas con antelación a su declaratoria. Resalta que exigir 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración a una persona que está comenzando su vida laboral, en lugar de 26, tal como lo contemplaba el artículo 39 de la Ley 100, es una medida regresiva en materia de seguridad social.

Sostiene que es razonable tener en cuenta a los jóvenes, para efecto del cómputo de semanas cotizadas, y en consecuencia, para el reconocimiento de la pensión de invalidez, tanto las semanas cotizadas con anterioridad a la Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 11 fecha de estructuración, como las realizadas con posterioridad al siniestro pero con antelación a su declaratoria.

Dijo que era necesario armonizar la normatividad vigente en materia de pensión de invalidez, con los principios fundamentales y fines esenciales recogidos por la Constitución de 1991, especialmente cuando los afectados están haciendo el tránsito de la vida académica a la laboral. VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica frente a los errores de técnica que señala, al reprochar la inclusión de normas constitucionales en la acusación, porque si bien ellas por sí mismas no contienen derechos sustantivos, son adecuadamente integradas a la proposición jurídica cuando son acompañadas por aquellas sustantivas nacionales.

Entiende la Sala que las discrepancias que guarda la recurrente respecto del fallo de segunda instancia son de carácter eminentemente jurídico, por lo que no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos que se tuvieron por probados durante las instancias, a saber: (i) que Sammy Hernández fue calificado con una pérdida de capacidad laboral de origen común del 73,15%, con fecha de estructuración del 16 de diciembre de 2012;

(ii) quien para el momento tenía menos de 26 años; (iii) que entre el 16 de diciembre de 2011 y la misma fecha de 2012 no acreditó 26 Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 12 semanas cotizadas y, (iv) que en el año anterior a la fecha del dictamen, si reunía más de las 26 requeridas. Al respecto, el Tribunal afirmó que el afiliado tenía derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cobijado por la excepción de inconstitucionalidad para aplicar su redacción original.

Por su parte, la recurrente no comparte tal conclusión pues para la fecha de estructuración del estado de invalidez del demandante, esto es el 16 de diciembre de 2012, no contaba con el mínimo de las 26 semanas cotizadas. En ese orden de ideas, debe la Sala resolver si el Tribunal se equivocó al analizar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.

Se ha precisado que, de cara al otorgamiento de la pensión de invalidez, ha de tomarse, por regla general, la disposición que se encuentra vigente para el momento en que esta se configuró (CSL SL2358-2017). De ahí que, en el presente caso, el fallador concluyó con acierto que la disposición legal con base en la cual debía estudiarse la procedencia del derecho era la Ley 860 de 2003.

Así mismo, el parágrafo 1º del artículo 1º de la referida normatividad, prevé un escenario especial tratándose de los afiliados menores de 20 años con una calificación superior al 50% de pérdida capacidad laboral, a quienes se les exige Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 13 aportes por lo menos durante 26 semanas dentro del año anterior a la estructuración del estado de invalidez, situación diferente a la regla general que exige al menos 50 dentro de los últimos tres años.

En ese sentido, el mencionado parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, establece:

PARÁGRAFO 1 o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Por su parte, la Corte Constitucional, a través de la sentencia CC C-020 de 2015, consideró que la redacción original de dicho precepto normativo resultaba regresiva, por lo que, mediante la declaratoria de exequibilidad condicionada, decidió aumentar el requisito de edad a 26 años, a efectos de proteger los derechos y garantías de igualdad de toda la población joven.

Concretamente, en los numerales 60 y 61 del fallo proferido por el alto tribunal constitucional dijo: 60. Ahora bien, que el Estado esté en la obligación de garantizar progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales no puede interpretarse en el sentido de que cuenta con la autorización de privarlos de cualquier efecto inmediato.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la doctrina internacional más autorizada en la materia y la Corte Constitucional coinciden en que –como lo expresó esta última en la sentencia C-671 de 2002- algunas de las obligaciones asociadas a los derechos sociales, económicos y culturales deben cumplirse en períodos breves o de inmediato.

Una de estas obligaciones de exigibilidad o cumplimiento inmediato es la de no retroceder injustificadamente en los niveles de protección previamente obtenidos. En consecuencia, todo derecho económico, social y cultural lleva implícita una prohibición de retroceso injustificado en el nivel de protección alcanzado. Este Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 14 principio ha sido aplicado en diversas ocasiones por la Corte en el control de las leyes, y en virtud suya se han declarado contrarias a la Constitución normas por violar el principio de no regresividad en materia de vivienda; de educación; de seguridad social; entre otras.

La prohibición de regresividad no vincula sólo al legislador, sino también al juez, quien no puede dejar de observarla en la definición futura, caso a caso, del universo al que aplica el régimen especial previsto en el parágrafo 1, artículo 1, de la Ley 860 de 2003. 61. Por lo cual, para remediar el déficit de protección, la Corte declarará exequible la norma acusada, con la condición de que se extienda lo allí previsto en materia de pensiones de invalidez hacia toda la población joven, definida esta última razonablemente conforme lo señalado en esta sentencia, y en la medida en que resulte más favorable al afiliado.

En los casos concretos, sin embargo, mientras la jurisprudencia constitucional no evolucione a la luz del principio de progresividad, la regla especial prevista en el parágrafo 1º del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 debe extenderse favorablemente, conforme lo ha señalado hasta el momento la jurisprudencia consistente de las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional; es decir, se debe aplicar a la población que tenga hasta 26 años de edad, inclusive.

En consecuencia, se advierte que la actual y adecuada intelección que del parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 debe hacerse implica la extensión del beneficio de la pensión de invalidez a todas aquellas personas que hubieran estructurado su pérdida de capacidad laboral y cuenten máximo con 26 años y que, acrediten 26 semanas de aportes dentro del año inmediatamente anterior al estado de invalidez.

Ahora bien, frente a la contabilización de dicho término, es decir, la fecha a partir de la cual se debe calcular el período de cotización exigido, resulta oportuno traer a colación lo establecido por esta Corporación en la sentencia SL2569- 2021, en los siguientes términos: Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 15 Planteada la discusión así, observa la Corte que de la redacción de la norma transcrita (parágrafo 1º, del artículo 1º de la Ley 860 de 2003), aflora palmariamente que el legislador previó dos momentos o hitos a partir de los que se puede iniciar el conteo para determinar el mínimo de 26 semanas requeridas en la disposición, a fin de otorgar la pensión de invalidez.

El primero, corresponde «al hecho causante de la invalidez», el cual corresponde, a no dudarlo, a la fecha de estructuración de la misma o, el segundo, «su declaratoria», que se concreta el día en que se emite el dictamen; «el acto de declaratoria es cuando se debe establecer la fecha del estado de invalidez, denominada fecha de estructuración».

En el anterior contexto, la recurrente no logra demostrar el error que le achaca al sentenciador de segundo grado, pues desde la declaratoria de la invalidez, que, en el caso bajo estudio, ocurrió el 16 de agosto de 2006 el actor cotizó 35,03 semanas, inferencia que, se insiste, con los planteamientos esgrimidos por la sociedad impugnante en los ataques, no logra derruir.

En ese contexto, olvida la recurrente que el requisito de cotizaciones exigido por la normativa denunciada, no solo permite contabilizar las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, sino también a partir de su declaratoria, lo que se traduce en la fecha de emisión del dictamen, que en este caso ocurrió el 21 de julio de 2014, con lo cual el demandante alcanzó un número de semanas superior a las 26 exigidas.

Resultan las argumentaciones expuestas en precedencia, suficientes para asegurar que el Tribunal no se equivocó al reconocer al demandante la pensión de invalidez de origen común pretendida con fundamento en el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y por lo tanto el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 16 Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 que condujo a la infracción directa del «[…] 48, 60 literal d) - modificado por la Ley 1328 de 2009- y literales d), e), g) y f); artículos 100 y 101 de la Ley 100 de 1993, y los decretos 2555 de 2010 y 2949 de 2010, artículo 1º».

Expone que el Tribunal se limitó a señalar que debía confirmar la indexación para actualizar las sumas de dinero que deben pagarse por retroactivo pensional, es decir, que se limitó a acoger los argumentos del juez, quien indicó que esta era procedente porque se trataba de una obligación de valor y no meramente nominal. Indica que con su decisión el Tribunal revivió la «[…] vieja normatividad que congelaba las sumas dinerarias adeudadas al pensionado bajo la legislación anterior» y que no establecía una fórmula de actualización del ingreso base de liquidación, toda vez que se consideraba «[…] el monto de la pensión liquidada como una obligación meramente nominal que condujo a establecerse por vía jurisprudencial la indexación de la primera mesada pensional para llenar ese vacío legal».

Refiere que en vigencia de la Ley 100 de 1993, la situación de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda fue «eliminada», en virtud de la reglamentación legal del Régimen de Ahorro Individual. Esto, explica, por qué los artículos 60, -literales d), e), f) y g), 100 y 101 de dicha ley, obligan a las Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 17 administradoras de fondos de pensiones a garantizar la rentabilidad mínima, lo que ocurre a través de la indexación de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual hasta cuando se produzca el pago de la pensión. Resalta que aquella es la actualización de la moneda que se genera a diario, aspecto que omitió el Tribunal y que le impidió advertir que así se hace sobre los dineros ahorrados por mandato legal.

Además, refiere que los artículos 100 y 101 de la Ley 100 de 1993 prevén que las administradoras de pensiones deben efectuar la inversión de los fondos acumulados en la cuenta del afiliado para asegurar que no sufran la pérdida por el «deterioro» de la moneda. Agrega que los Decretos 2555 y 2949 de 2010 establecen la metodología para asegurar que la rentabilidad mínima sea igual o superior al índice de precios al consumidor (IPC), lo que permite concluir que la orden del Tribunal de actualizar las mesadas adeudadas genera una doble indexación de la moneda.

Así, se estaría efectuando una primera conforme a las normas acusadas que regulan el Régimen de Ahorro Individual, y otra, «[…] la indexación de esa misma suma de dinero ya indexada», lo que vulnera el principio de equidad en el Sistema General de Pensiones. Señala que, al ordenarla desde el 7 de octubre del 2012, se entendió equivocadamente que esa condena no tiene relación con los rendimientos previstos en el artículo 101 de la Ley 100 de 1993 ni con el incremento anual del salario Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 18 mínimo mensual legal vigente, cuando lo cierto es que, la actualización que se efectúa en el régimen, así la cubre.

X. RÉPLICA Señala que se confunde la rentabilidad que deben generar las cuentas de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, con la indexación de las mesadas pensionales, argumenta que tienen una fuente normativa y una finalidad distinta, así como también se causan en momentos distintos y asegura que no existe ninguna incompatibilidad entre las dos.

Afirma que, si así fuera, el legislador lo habría contemplado en las distintas disposiciones normativas, pero, se consignó tanto la actualización de las mesadas pensionales, como la rentabilidad que deben tener las cuentas de ahorro individual. XI. CONSIDERACIONES Conforme al anterior planteamiento, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal se equivocó al ordenar la indexación de las mesadas pensionales adeudadas al demandante.

Frente al tema propuesto debe precisarse que la acusación confunde la indexación de un retroactivo pensional, con el incremento anual de las pensiones y el Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 19 mecanismo de rentabilidad mínima de las sumas de la cuenta de ahorro individual. Así, la primera se refiere a la simple actualización del dinero para subsanar su devaluación ocurrida por el paso del tiempo, mientras que el ajuste previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, tiene por objeto garantizar el incremento anual de las pensiones reconocidas de manera oportuna y efectiva en los términos del artículo 53 constitucional, en tanto que la rentabilidad mínima preserva el valor económico de los saldos que ahorra el afiliado y que financiarán las prestaciones económicas a que tenga derecho.

Así, el literal e) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993 la establece como una garantía a favor de los afiliados en razón de la naturaleza propia del Régimen de Ahorro Individual y depende precisamente de los recursos que tenga el asegurado en su cuenta. En este esquema pensional, esta constituye un patrimonio autónomo de su propiedad, independiente del de las administradoras y manejan o disponen de los recursos allí ahorrados como lo regula a ley.

En virtud de ello, se deben generar unos rendimientos, que, como lo ordena el artículo 101 de la Ley 100 de 1993, deben ser abonados a las cuentas de ahorro individual. Así, el hecho de ser depositarias y administradoras de unos recursos ajenos, se impone a las entidades el deber de garantizar que tales dineros generen rentabilidad mientras se construye el capital requerido para financiar una pensión. Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 20 Así entonces, la rentabilidad mínima y la obtención de rendimientos, no es más que una acción necesaria a cargo de las administradoras para defender los recursos que les han sido confiados.

Así se explicó en decisión CSJ SL4660- 2020: Vale la pena precisar que una de las características esenciales del régimen de ahorro individual --y que lo diferencia del de prima media--, es que el conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituye un patrimonio autónomo, en principio, propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, que es completamente independiente del patrimonio de la entidad administradora, conforme a lo previsto en el literal d) del artículo 60 de la mentada Ley 100.

En tal sentido, el rubro compuesto por las cotizaciones efectuadas a nombre o por el afiliado, sus rendimientos y el bono pensional, aparecen dentro de la subcuenta de ahorro individual, en la cual figura como titular cada afiliado; recursos que son administrados por las AFP y conforman un patrimonio autónomo cuya titularidad corresponde, que no su disponibilidad pues ello está regulado por la ley, como ya se dijo, a los afiliados.

El artículo 101 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 52 de la Ley 1328 de 2009, señala que la totalidad de los rendimientos obtenidos en el manejo de los fondos pensionales, una vez aplicadas las comisiones respectivas, serán abonados en las cuentas de ahorro pensional individual de los afiliados «a prorrata de las sumas acumuladas en cada una de ellas y de la permanencia de las mismas durante el respectivo período».

Normativa que, además, dispone que estas sociedades deban garantizar a los afiliados una rentabilidad mínima, que es determinada por el Gobierno Nacional, pues, en caso contrario, aquellas deberán concurrir al cubrimiento del riesgo, respondiendo con sus propios recursos, es decir, afectando el patrimonio propio. De consiguiente, la rentabilidad exigida a los fondos de pensiones respecto de las sumas de dinero que se encuentren en las cuentas de ahorro pensional individual implica que los recursos allí depositados, mientras que el afiliado completa el capital necesario para obtener la pensión de vejez o se producen los riesgos de invalidez o muerte, deben generar utilidades o ganancias a favor de cada afiliado. […] Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 21 Así pues, las sociedades administradoras son depositarias de unos recursos ajenos, lo que implica la obligación de garantizar a sus afiliados una rentabilidad mínima.

En tal virtud y por expreso mandato legal tienen la calidad de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), de conformidad con lo señalado en el lit. k) del art. 13 de la Ley 100 de 1993. […] Bajo el entorno normativo enunciado, no cabe duda de que las administradoras de pensiones tienen el deber de adelantar, con suma diligencia, todas las acciones necesarias tendientes a defender los recursos que les han sido encomendados, respondiendo hasta por la culpa leve, al igual que las sociedades fiduciarias, y que su papel no se limita a guardar esos recursos, pues existe un sinnúmero de obligaciones y actividades que deben desplegar en ejercicio de la actividad profesional que adelantan, algunas de ellas detalladas en la normativa de la seguridad social (como lo es en este caso, la rentabilidad mínima cuestionada por la censura) y otras propias del quehacer financiero, que por su naturaleza tienen especial responsabilidad y riesgo y, por ende, están sometidas a la inspección, vigilancia y control por parte del Estado, a través de la respectiva Superintendencia del ramo.

Siendo éstas las características, finalidades y causa, no es dable considerar que supla o se equipare a la actualización de las mesadas adeudadas que se ordenó reconocer en la sentencia impugnada. Entonces, no es posible considerar que los incrementos anuales o los rendimientos que puedan generarse en el régimen, permitan suplir la finalidad de la indexación de las mesadas pensionales no pagadas a tiempo.

La anterior, es la explicación que la Corte ha dado a lo debatido. Así, en sentencia CSJ SL1218-2021, en la que se resolvió un reparo similar al formulado por la misma administradora de fondos de pensiones, se señaló: En efecto, esta Sala en sentencia CSJ SL5180-2020 explicó que la figura jurídica de indexación de un retroactivo pensional, simple y llanamente busca remediar la depreciación económica Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 22 generada por el tiempo que ha transcurrido entre el momento en que la persona debió acceder al derecho pensional y aquel en el que accede efectivamente a su pago.

Por su parte, la finalidad de la garantía de rentabilidad mínima establecida en los artículos 54, literal e), 60, 100 y 101 de la Ley 100 de 1993, es la de mantener o preservar el valor económico de los saldos de las cuentas de ahorro individual, toda vez que estos son los que financian, por lo regla general, las prestaciones económicas que reconoce el régimen de ahorro individual con solidaridad.

Nótese que el mecanismo de administración de los aportes pensionales en el RAIS «está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros», de conformidad con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, el artículo 77 ibidem establece que en principio la pensión de sobrevivientes se financia con «los recursos de la cuenta individual de ahorro»; y de ser estos insuficientes, el legislador previó coberturas automáticas a través de las aseguradoras previsionales.

Ahora, el ajuste anual de las pensiones previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 tiene por objeto asegurar el incremento anual de las pensiones que han sido oportuna o efectivamente reconocidas, lo que materializa el mandato contenido en el artículo 53 de la Constitución Política. En consecuencia, no es de recibo el argumento de la censura según el cual la garantía de rentabilidad mínima cumple los fines de conservación del valor adquisitivo de las mesadas pensionales que se reconocen tardíamente y quedan, por ese motivo, afectadas por la inflación. Por tanto, resultan disímiles las figuras y queda en evidencia el desacierto de la recurrente al acusar la interpretación errónea de esta última disposición legal, pues no es la que regula la indexación del retroactivo pensional, que fue lo ordenado por el juzgador y, por ende, no tenía que aplicarla y menos efectuar alguna interpretación de ella.

De hecho, en la decisión impugnada no se aludió a dicha norma para sustentar la actualización que ahora se cuestiona, por el contrario, se aclaró que el reajuste anual legal de las pensiones no se equiparaba ni podía entenderse Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 23 como una indexación de los valores debidos, lo cual es acertado y pone en evidencia que no se pudo interpretar con error el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, pues ni siquiera lo aplicó para sustentar su determinación. Ahora, en cuanto a la procedencia de la indexación cuestionada, en sentencia CSJ SL, 5 marzo 2011, radicación 33723, se reiteró lo expuesto en la CSJ SL, 22 noviembre 2006, radicación 27919, así: El actual criterio de la Sala admite la procedencia de la indexación de las obligaciones laborales cuando éstas resultan reducidas por la pérdida del poder adquisitivo del dinero durante el transcurso del tiempo y dentro de esas obligaciones se incluyen las mesadas pensionales que no son satisfechas de manera oportuna.

Quiere ello decir que la evolución que en la jurisprudencia de la Sala ha tenido el mecanismo de la indexación laboral ha permitido aplicarlo cuando se trata de acreencias laborales insatisfechas exigibles con anterioridad a la fecha de su solución, por ser indiscutible que si la justicia no acude a restablecer ese derecho, las consecuencias de la depreciación monetaria actúan de forma demoledora sobre la obligación social, permitiendo un enriquecimiento sin causa en el deudor.

Y a ello no escapan las pensiones de jubilación, sean de origen legal o extralegal. Por esa razón, se considera ahora que es procedente la actualización del valor de la mesada pensional cuando ha mediado un incumplimiento en su reconocimiento oportuno o en su pago, como aquí aconteció. De no entenderse el asunto de esa manera se permitiría la pérdida del poder adquisitivo de la mesada que no es pagada en tiempo por el deudor, deterioro que desde luego no alcanza a ser compensado por los reajustes legales, pues no compensan de manera efectiva el detrimento que sufre el beneficiario del derecho por no haber recibido el pago en el momento en que legalmente correspondía. En igual sentido, en la sentencia CSJ SL5045-2018, reiterada por esta Sala en CSJ SL2448-2020 al resolver un asunto similar-, se reiteró que: […] existen dos clases de indexación que pueden exigirse en un Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 24 proceso judicial (ver sentencias CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, reiterada en decisiones SL11762-2014 y SL7890-2015) «(…) una relativa a la actualización o ajuste del ingreso base para liquidar la pensión (IBL), también denominada indexación de la primera mesada pensional; y otra atinente a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas o diferencias pensionales que no fueron sufragadas en su oportunidad, y que debió haberse hecho en forma periódica»; que estas dos categorías de indexación son diferentes e independientes, pues versan sobre conceptos o acreencias diversas y, por lo mismo, tienen efectos y alcances distintos, pues una, se itera, pretende actualizar monetariamente la base salarial con la que se va a liquidar el derecho pensional y otra busca actualizar el valor de unas mesadas pensionales que, aunque se causaron, no se pagaron oportunamente.

En ese orden, los criterios de rentabilidad de las cuentas de ahorro individual y el de la indexación de las mesadas causadas y no pagadas en las oportunidades debidas, no se contraponen y mucho menos conllevan una doble actualización de las obligaciones a cargo de las administradoras como se propone en el cargo, dado que su causa y finalidades son diferentes.

De manera que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la sociedad recurrente, pues el recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN Radicación n.° 81476 SCLAJPT-10 V.00 25 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por SAMMY HERNÁNDEZ DÍAZ en contra de la SOCIEDAD ADMNISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S.A y MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A, como llamada en garantía. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ