CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3537-2021 Radicación n.° 88432 Acta 29 Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso XENIA ARGOTE ROJAS contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira profirió el 30 de enero de 2020, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Se reconoce personería al abogado Juan Francisco Hernández Roa como apoderado de Protección S.A. en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 89 del cuaderno de la Corte.

Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora pretendió que se declare la «nulidad» de la afiliación que realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Protección S.A., por incumplimiento del deber de información, y se declare válida y vigente la afiliación al régimen de prima media con prestación definida. En consecuencia, solicitó que se condene a Colpensiones a «recibir[la] nuevamente» como afiliada, y a Protección S.A. a «liberar[la] de sus bases de datos» y a trasladar a la primera las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales recibidas con todos sus frutos e intereses y rendimientos causados.

Así mismo, pidió el pago de las costas del proceso y lo que se pruebe ultra y extra petita. En respaldo de sus pretensiones, manifestó que en junio de 1992 se vinculó laboralmente y fue afiliada al régimen de prima media con prestación definida, entonces administrado por el ISS; que el 11 de diciembre de 1997 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP Protección S.A., y que el «agente comercial» que la visitó con el fin de lograr su traslado, únicamente le informó que podía pensionarse a temprana edad, que el monto de su prestación sería más alto, que era viable solicitar la devolución del capital ahorrado y el bono pensional, que en caso de fallecer y no tener beneficiarios sus familiares heredarían el capital ahorrado y que el régimen de prima Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 3 media con prestación definida «estaba próximo a desaparecer».

Afirmó que Protección S.A. no obtuvo el «debido consentimiento informado», toda vez que no le dio a conocer los beneficios y consecuencias del traslado, tampoco realizó un comparativo de los derechos pensionales en cada régimen, no le comunicó que el plazo que tenía para retornar al régimen público de pensiones vencía al cumplimiento de los 47 años de edad, ni remitió comunicación alguna para informarle que «estaba a pocos días de tomar la decisión de pensionarse con el régimen que más considere conveniente», la cual, adujo, sí fue enviada a otros afiliados.

Finalmente, sostuvo que conforme el documento expedido por la AFP privada el 22 de marzo de 2018, en ese régimen tendría derecho a pensionarse a los 57 años de edad, con una mesada inicial de $781.242; no obstante, en el régimen de prima media con prestación definida su pensión ascendería de $1.995.872, y que el 18 de mayo de 2018 elevó reclamación ante Colpensiones para que autorizara el traslado y tal entidad negó lo pedido (f.° 3 a 18).

Al dar respuesta al escrito inaugural, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó la fecha de afiliación de la actora al régimen de prima media con prestación definida, el traslado al régimen privado en la data reseñada, los resultados de la proyección pensional que efectuó Protección S.A. y la solicitud de Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 4 autorización de traslado; frente a los demás, manifestó no constarles.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción y la «genérica» (f.º 82 a 88 y vto.). Al contestar la demanda, Protección S.A. se resistió a las peticiones de las mismas.

En cuanto a los hechos, admitió que la actora se trasladó y está afiliada a dicha entidad, y que en 2018 realizó una proyección; respecto a los demás, señaló no constarle. Como medios exceptivos, formuló los que denominó «genérica ó innominada», prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en la causa y ausencia de personería sustantiva por pasiva, inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicios morales y materiales y afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado (f.º 99 a 134).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 11 de julio de 2019 (f.º 173 y 178), el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira dispuso: Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado de la señora XENIA ARGOTE ROJAS, efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP Protección S.A., el 11 de diciembre de 1997 (…).

SEGUNDO: ORDENAR a la AFP Protección S.A., que proceda a trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, cuotas de administración, junto con sus respectivos rendimientos e intereses, a (…) COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a (…) COLPENSIONES proceda a aceptar, sin dilaciones, el traslado de XENIA ARGOTE ROJAS del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad desde el momento en que se afilió a este último régimen.

CUARTO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por la accionada.

QUINTO: CONDENAR en costas procesales a cargo de Protección S.A. (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de alzada que Protección S.A. y Colpensiones instauraron, así como del grado jurisdiccional de consulta en favor de este último en lo no apelado, mediante sentencia de 30 de enero de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira revocó la determinación recurrida; en su lugar, absolvió a las convocadas a juicio y condenó a la demandante al pago de las costas en ambas instancias (f.º 186).

Para los fines que interesan al recurso extraordinario, el ad quem indicó que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar cuál es la acción prevista para los eventos en que «por infracción, error u omisión se causa perjuicio a las personas que se trasladen a las Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 6 administradoras de fondos de pensiones», y si es jurídicamente viable imponer a Colpensiones la obligación de «recibir a última hora como su afiliado, en orden a que asuma el eventual reconocimiento y pago de la pensión de vejez del actor».

Sobre el particular, el Tribunal precisó que la acción que debe adelantarse para dar solución a la situación fáctica planteada es la de «responsabilidad» prevista en el artículo 10.° del Decreto 720 de 1994, pues es a través de aquella que la AFP debe demostrar que cumplió con el deber de otorgar la información previa al traslado de los afiliados y, en caso contrario, puede ser condenada «al pago del perjuicio que se demuestre que con ello causó».

Sostuvo que se aparta del criterio actual de esta Sala de la Corte contenido en sentencias CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, porque «el resultado de declarar la ineficacia del traslado lleva a la siguiente conclusión: la APF privada por supuestos errores en la información, causa perjuicio al afiliado, entonces a un tercero, Colpensiones, la Rama Judicial le ha de imponer, que con los demás dineros del fondo público, cubra el daño generado por la AFP privada», solución que, afirmó, no está consagrada en la legislación para estos eventos.

Aludió al artículo 31 del Código Civil, y sostuvo que no es válido desconocer: Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 7 (i) Que la Ley 100 de 1993 creó dos regímenes pensionales «que compiten libremente entre ellos», con características diferentes, «ninguno de ellos mejor o peor que el otro», pues si bien en el RPMPD se tiene certeza acerca del monto de la pensión que recibirá basada en la conformación de un fondo común, «la inseguridad propia» del RAIS se compensa con otros beneficios, como la garantía de la pensión mínima con solo 1.150 semanas, la devolución de saldos, la posibilidad de hacer aportes voluntarios o, en caso de muerte del afiliado sin beneficiarios, la integración de las sumas de la cuenta individual de ahorro a la masa sucesoral.

(ii) Que, si bien la ley estableció la posibilidad de trasladarse libremente entre los dos regímenes luego de un periodo de permanencia obligatoria, lo cierto es que también estipuló la prohibición de migrar en los diez años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, restricción que la Corte Constitucional ratificó en sentencia C-1024 de 2004, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema.

De ahí que avalar la ineficacia del traslado de «personas que han estado largos años en el régimen de ahorro individual con solidaridad y a última hora perciben que, gracias a los subsidios del régimen de prima media, su pensión podría ser superior en este, a la que obtendrían en aquel (…), implica (…) que algunas personas obtengan beneficios que no les corresponde y que se derivan de esfuerzos que no participaron y cuyo otorgamiento, dada esa circunstancia, pueden llegar a poner en riesgo la garantía del derecho pensional para los Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 8 actuales y futuros pensionados que sí lo hicieron».

Por tanto, no resulta posible volver «ilimitado en el tiempo la posibilidad de retorno en el régimen que, a última hora, mejor resulte a los intereses actuales del solicitante». Aunado, señaló que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 está dirigido a sancionar a los empleadores, mas no las actividades que realicen las AFP en desarrollo del objeto para el que fueron creadas, entre ellas, la de promocionar el sistema que administran.

(iii) Y que para los eventos en que la omisión en la información por parte de las AFP cause perjuicio al afiliado existe una consecuencia jurídica, cual es la establecida en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que difiere de «imponerle a Colpensiones la carga de hacerla responsable de las prestaciones pensionales de una persona que en los últimos diez años no tuvo sus aportes en ese fondo», en detrimento de los intereses de quienes permanecen en el régimen público de pensiones, dada la descapitalización del fondo que les es común que, finalmente, «afecta gravemente el presupuesto nacional».

A continuación, adujo que la declaratoria de ineficacia del traslado trasgrede los artículos 2341 y 2343 del Código Civil que establecen que quien debe indemnizar el daño es quien lo causa, así como el artículo 90 Superior que dispone que «el estado, únicamente responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 9 la acción u omisión de las autoridades públicas».

Finalmente, aludió a los artículos 1.° a 4.°, 10.° y 12 del Decreto 720 de 1994, para concluir que «si se prueba en el proceso el engaño o la responsabilidad de la AFP privada en el traslado del afiliado y, como consecuencia de ello, la causación de un perjuicio al usuario, él cuenta con la acción adecuada para pedir la indemnización de ese perjuicio, pero obviamente a cargo de quien se lo causó, esto es, la AFP que propició el traslado, mas no Colpensiones».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo. Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, «el artículo 271 de la Ley 100 Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 10 de 1993, literal B) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; aplicación indebida, los artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 del Código Civil […], interpretación errónea de los artículos 1°, 2°, 3°, 11, 12 y 13 del decreto [sic] 656 de 1954, Decreto 663 de 1993».

Manifiesta que el ad quem erró al considerar que los artículos 13, literal b) –que transcribe-, y 271 de la Ley 100 de 1993 no son aplicables a efectos de definir lo atinente a la ineficacia del traslado de régimen pensional por falta al deber de información. Alude a la sentencia CSJ SL12136-2014 y refiere que la afiliación debe ser libre y voluntaria, lo cual presupone una información completa, veraz y oportuna, so pena de la ineficacia del acto, ante la ausencia de una verdadera «decisión informada».

Apoya su postura en lo adoctrinado por esta Sala en providencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL1452- 2019 y CSJ SL1430-2019, de las cuales reproduce algunos apartes, para resaltar que la oferta de servicios de las AFP impone «una debida diligencia» y que la sola firma en un formulario pre impreso no las libera de tal deber. En esa línea, afirma que el Tribunal erró: (i) al omitir indagar si la AFP cumplió en forma completa, clara, oportuna, concreta y suficiente su deber de información, carga probatoria que, por demás, le correspondía asumir a la demandada conforme lo ha adoctrinado esta Sala y (ii) al desconocer las obligaciones contenidas en los artículos 4.°, Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 11 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, propias de las administradoras de fondos de pensiones.

Luego de referirse a la definición de culpa leve que trae el artículo 63 del Código Civil, así como al contenido de los artículos 1502, 1508, 1603 y 1604 ibidem, afirma que la jurisprudencia trazada por esta Sala de la Corte «determinó el alcance del deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, estableciendo la ineficacia del traslado, amén de que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado», criterio que, considera, es de aplicación obligatoria.

Cuestiona el fallo de segunda instancia en cuanto afirmó que el resarcimiento de perjuicios los está asumiendo Colpensiones y no la AFP. Lo anterior, por cuanto esta Sala ha definido que «las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado (…)», y en tanto considera que las relaciones jurídicas que se derivan de la prestación del servicio público de seguridad social no se rigen por las normas comerciales.

Aunado, refiere que una demanda de indemnización de perjuicios contra la AFP, como lo plantea el fallo censurado, sitúa al afiliado en una condición de inferioridad procesal, en la medida que deberá proponerse en la fecha que cumpla los requisitos para pensionarse, y aquel sería quien debe asumir la carga probatoria. Todo lo cual supone una desventaja frente a la AFP.

Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 12 Resalta que no se está en discusión que existió una insuficiente y deficiente información por parte de Protección S.A., al momento de traslado de la actora, situación que conlleva a la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen pensional y no únicamente al pago de perjuicios correspondientes como lo sostuvo el juez de apelaciones.

A modo de conclusión, asevera que el ad quem debió declarar la ineficacia del traslado y adecuar la condena contra la AFP con el fin de que asuma los eventuales perjuicios causados por la deficiente e insuficiente información brindada -con lo cual se protegería al sistema de prima media-, mas no optar por la denegación de las pretensiones.

VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Manifiesta que el cargo adolece de vicios de técnica, en la medida que si bien se acusa la interpretación errónea de las normas que integran la proposición jurídica, omite referir cuál es la exégesis incorrecta que les dio el Tribunal, y en cuanto omite puntualizar «cómo se configuró el error protuberante» que permita la casación del fallo confutado.

En lo que al fondo del asunto corresponde, aduce que la demandante no logró demostrar que existieron vicios en el consentimiento que hicieran procedente «la declaratoria de nulidad» de su traslado, porque se realizó conforme lo ordena Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 13 la ley. Sostiene que en el sub lite no se vulneraron los derechos contenidos en el artículo 48 Superior, toda vez «no está en peligro el alcance de la pensión de vejez» y porque, al momento de la migración de régimen pensional, la actora no tenía una expectativa legítima de acceder a la prestación, ni era beneficiaria del régimen de transacción; por tanto, no se le causó lesión alguna.

VIII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Afirma que de los elementos de convicción es viable colegir que la demandante tenía «una formación integral» acerca de los regímenes pensionales, sus características y diferencias estructurales, de suerte que estaba en la capacidad de compararlos y elegir el que más se ajustaba a sus intereses personales, como en efecto lo hizo al escoger el de ahorro individual con solidaridad, pues debido a sus circunstancias personales, en él era más factible acceder a la pensión de garantía mínima que este le ofrecía, a diferencia del de prima media con prestación definida que no la consagra.

Sostiene que la circunstancia que la demandante no recuerde la información que se le brindó hace 23 años, no justifica que su determinación de cambió de régimen deba anularse o declararse ineficaz, máxime que a esa data no contaba con ninguna expectativa legítima. Así, resalta que de haberse hecho cualquier proyección de su prestación pensional, en ese entonces, la misma no habría coincidido con «la realidad del futuro» y ello no puede entenderse como Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 14 un engaño. Recalca que el deber de información no es exclusivo de las administradoras de pensiones, pues los afiliados «deben concurrir ilustrados sobre sus expectativas económicas, el plazo para acceder a la pensión de vejez, etc.», máxime si la ignorancia de la ley no es excusa.

Concluye, al señalar que en este asunto operó el fenómeno de la prescripción, figura de orden público que no es dable desconocer. IX. CONSIDERACIONES Conforme la vía de ataque escogida por el censor, no se discuten en el recurso de casación los siguientes supuestos fácticos: (i) que en junio de 1992 se afilió al ISS, entonces administrador del régimen de prima media con prestación definida, y que (ii) el 11 de diciembre de 1997 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP Protección S.A. Ahora, a efectos de estructurar adecuadamente las consideraciones de la Sala, se precisa condensar los motivos en que el Tribunal fundamentó su decisión, así: (i) en los eventos en que por «infracción, error u omisión» se cause perjuicio a las personas que se trasladen entre AFP, aquellas deben tramitar la acción de «responsabilidad» prevista en el artículo 10.° del Decreto 720 de 1994;

(ii) no es dable imponer a Colpensiones la carga de reconocer prestaciones a quien no era su afiliado, toda vez que ello afecta el fondo común de los beneficiarios del régimen de prima media con prestación Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 15 definida y el presupuesto nacional; (iii) no es procedente el traslado de régimen en tratándose de personas a quienes les falte menos de 10 años para arribar a la edad de pensionarse, pues la ley impuso tal restricción en aras de garantizar el sostenimiento financiero del sistema, y (iv) el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 establece una sanción para los empleadores, mas no para las AFP que realicen actividades tendientes a desarrollar su objeto.

Por su parte, la recurrente plantea, principalmente, que las relaciones jurídicas que se derivan del derecho a la seguridad social no se rigen por normas comerciales y, por tanto, las llamadas a definir los asuntos de ineficacia de traslado de régimen pensional no son otras que los artículos 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, ello por cuanto: (i) esta Sala de la Corte ha adoctrinado que la respuesta a la inobservancia del deber de información es la ineficacia del acto del traslado;

(ii) este debe estar precedido de una verdadera «decisión informada», cuya obtención es una obligación que recae sobre las AFP, y (iii) el Tribunal erró al no verificar si Protección S.A. cumplió con la carga probatoria de demostrar que brindó la información suficiente. De acuerdo a lo expuesto, no le asiste razón a la AFP privada en los defectos de técnica que le atribuye al cargo, toda vez que el planteamiento del recurrente describe con claridad la vulneración en que, a su juicio, incurrió el Tribunal frente a las normas enlistadas en la proposición jurídica, así como el error jurídico que le endilga.

Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 16 De ahí que, precisamente, le corresponde a la Sala dilucidar: (1) ¿cuál es la normativa aplicable a los asuntos en que se discute la falta al deber de información por parte de las AFP al momento del traslado de régimen pensional?; (2) ¿la AFP tiene la obligación de obtener un consentimiento informado previo a la migración de régimen pensional?, y (3) ¿a quién le corresponde probar el cumplimiento de tal deber? En ese mismo orden, la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados. 1.

Normativa aplicable a los asuntos en que se discute la falta al deber de información por parte de las AFP al momento del traslado de régimen pensional Previamente a dar respuesta a este interrogante, es preciso recordar que si bien los jueces puedan apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional, para que ello sea válido es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del precedente en la decisión y de la estructuración de una carga argumentativa suficiente y válida, toda vez «que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella» (SU-354-2017).

Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 17 apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a una determinada cuestión, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales.

Dicha obligación la impone no solo razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, también el respeto por el principio a la igualdad, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a la administración de justicia deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. De ahí que, si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no se canalizó a través de válidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes.

Claro lo anterior, se tiene que, en el sub lite, la pretensión de la demandante se dirigió a obtener la «nulidad» de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad – y la consecuente migración, de Protección S.A. a Colpensiones, de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales recibidas con todos sus frutos e intereses y rendimientos Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 18 causados-, con fundamento en una premisa fáctica primordial: el incumplimiento del deber de información, a cargo de Protección S.A., al momento de su afiliación. Por su parte, el ad quem consideró pertinente apartarse de la jurisprudencia que esta Sala ha elaborado en cuanto a la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que en ningún momento analizó ese elemento esencial sobre el que se erigió la petición de la accionante, pues se ocupó de un asunto distinto, cual es, la normativa que debe observarse en aras de adelantar una acción de responsabilidad dirigida a obtener la satisfacción de perjuicios por parte de la AFP y las razones que, en su criterio, justifican su pertinencia; aspiración aquella que, si bien puede válidamente proponerse -al amparo del derecho de acción-, no hizo parte del petitum inicial en este asunto.

Así, para esta Sala, es evidente que el Tribunal equivocó el entendimiento del problema jurídico que le correspondía analizar, pues estructuró su decisión sobre una cuestión no discutida en el proceso; esto es, el tipo «de acción» que considera deben adelantar los afiliados en aras de obtener el resarcimiento de perjuicios causados por «infracción, error u omisión» de las AFP, tal como lo establece el artículo 10.° del Decreto 720 de 1994.

Precisamente, por tal circunstancia, el recurrente acierta en el cuestionamiento que propone contra la decisión confutada, pues la Corte Suprema de Justicia es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 19 jurídico del acto de traslado, tal como lo consagra de manera expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en tanto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Ahora, si esto es claro, igualmente resultada equivocado sostener que tal normativa está dirigida únicamente a los empleadores, como lo entiende el Tribunal, pues el derecho a afiliarse o seleccionar el régimen pensional, también se menoscaba cuando las administradoras de pensiones incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado (CSJ SL1688- 2019, reiterada en CSJ SL3464-2019 y, especialmente, la CSJ SL4360- 2019).

Entonces, erró el Tribunal al desconocer que el cambio de régimen pensional sin el cumplimiento del deber de información acarrea como consecuencia la ineficacia del acto, aunado a que tampoco acertó al apartarse del precedente judicial sobre un tema específico –ineficacia del traslado- sin analizar los elementos estructurales del mismo e inclinando su argumentación sobre una cuestión distinta a la propuesta como objeto de análisis –indemnización de perjuicios-.

Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 20 2. Deber de información De tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360- 2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJSL373-2021).

La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad -11 de diciembre de 1997-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen.

Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 21 Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJSL373- 2021, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral  1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 22 juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Por lo expuesto, para la Sala, el Tribunal incurrió en el yerro que le endilga la recurrente, toda vez que desconoció que desde la creación del Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones se concibió en cabeza de las AFP el deber de ilustrar en forma clara, precisa y oportuna a sus potenciales afiliados, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

De ahí que le correspondía al Tribunal verificar si Protección S.A. demostró que brindó a la demandante asesoría Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 23 completa, clara y transparente de los dos regímenes pensionales para el momento en que se trasladó de régimen; no obstante, optó por analizar si la actora pidió tal información en franco desconocimiento del precedente fijado esta Sala de la Corte. 3.

Carga de la prueba En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL373-2021, la Corte sostuvo que a las administradoras de pensiones les corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no recibir información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.

De igual forma, afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 24 Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).

Conforme lo anterior, el ad quem cometió un tercer error jurídico al no verificar si la administradora accionada cumplió con la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información. De acuerdo con lo expuesto, el cargo es fundado y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación que presentaron Protección S.A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta surtida a favor de este último en lo no apelado, es necesario reiterar lo expuesto en sede de casación, esto es, que previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la AFP tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 25 comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada y que la demostración del cumplimiento de tal obligación estaba a su cargo.

En consecuencia, corresponde a la Sala analizar los medios de convicción arrimados al proceso a fin de verificar si la AFP cumplió con tal carga procesal. - Del interrogatorio de parte del representante legal de la demandada La Sala extrae una clara confesión de esta declaración de parte, relativa a la ausencia de prueba de la supuesta información brindada por la AFP a la demandante al momento del traslado de régimen, toda vez que, si bien las diferentes respuestas del interrogado se dirigieron a afirmar que la demandada cumplió con tal obligación, lo cierto es que no logró esclarecer lo propio en cuanto a las supuestas documentales que dan cuenta de ello.

Veamos. Ante el cuestionamiento del apoderado de la demandante relativo a que si además del formulario de afiliación, existe otra documental que demuestre «la información exacta que entregó el asesor de la AFP», contestó que sí; sin embargo, al solicitarle especificar a cuáles se refiere, respondió: «varios, entre ellos el escrito de demanda».

Y complementó: «al interior del expediente administrativo de cada uno de los afiliados, hay una serie de documentos alusivos». Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 26 Ante tal respuesta, el juez le solicitó «indicar cuáles son esos otros documentos» a que aludió; no obstante, el declarante se limitó a referir que «en el expediente administrativo de cada uno de los afiliados, existe documentación a partir de la cual, se infiere que la misma hubo de recibir información o asesoría oportuna y detallada, entre ellos sin duda alguna, es los hechos de la demanda.

Los hechos de la demanda implican haber recibido asesoría e información. Cuando yo di la respuesta, hice alusión al escrito de la demanda, ese es un documento, una prueba contundente documentaria, que deriva de la parte actora y los otros documentos están dentro del expediente administrativo que fuera oportunamente allegado al expediente.

Ejemplo: histórico de las asesorías realizadas al afiliado, septiembre 9 de 2010, ese es un ejemplo y está documentado; la entrega de la historia laboral o el movimiento de la cuenta de ahorro individual». A continuación, el juez le puso de presente el citado documento, denominado «HISTÓRICO DE ASESORÍAS REALIZADAS AL AFILIADO», obrante a folio 140 del expediente, a fin de que explicara, conforme el mismo, qué información se brindó a la actora.

A lo anterior, el representante legal de Protección S.A. respondió que aquel «es el reflejo del acontecimiento, no porque haga alusión a, si uno hace lectura detallada del modelo formato, uno puede extraer perfectamente a qué hizo alusión la asesoría y si usted me pregunta concretamente, porque el interés del despacho es establecerlo, pues me tocaría leerlo».

Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 27 Respecto de dicho documento, el juez evidenció que «la casilla de asesoría pensional se encuentra todo en blanco no está diligenciado» y que «ni siquiera aparece firmado por la afiliada» a lo cual, el representante legal de la AFP contestó: «sí tiene razón». El declarante también respondió afirmativamente en punto a tener conocimiento que, al momento del traslado, a la actora «le fueron indicadas las características del régimen pensional», así como «las condiciones de acceso y las modalidades de pensionarse».

Lo anterior, por cuanto: (i) «de acuerdo con la confesión de la parte actora, le puedo leer los hechos, el hecho tercero, el agente comercial que visitó a la señora Cenia Rojas, le informó que trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, podía pensionarse a más temprana edad, eso implica características del régimen» y (ii) «se extrae también del escrito de la demanda, retiro programado, renta vitalicia, por allá en el hecho quinto creo y la relativa al beneficio de convertirse los saldos, pero en herencia; es que la demanda es un fiel reflejo de lo que se le dijo».

Finalmente, afirmó no tener prueba documental de asesoría alguna realizada a la demandante al momento de faltarle 10 años para acceder al derecho pensional. - Del interrogatorio de parte de la demandante Esta Corporación no logra extraer confesión alguna de la declaración de la demandante que permita concluir con grado de certeza que, al momento del traslado, recibiera la debida Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 28 información por parte de la AFP privada.

De hecho, fue enfática en señalar, tal como lo hizo desde el escrito inicial, que en la asesoría colectiva que le brindaron únicamente le dieron a conocer que el ISS iba a desaparecer, que en el RAIS podía adquirir una mesada pensional superior y a una edad más temprana y que, eventualmente, sus herederos accederían a la devolución de saldos.

En efecto, la accionante aseveró que al «momento que se hizo el traslado, fue una asesora de Protección a la clínica donde (…) trabajaba, estando en horario laboral y en el puesto de trabajo, [les] dio la asesoría, [les] dijo cómo era para hacer el traslado al fondo de pensiones». Y a la pregunta relacionada con «qué manifestaciones le hizo la asesora», contestó: «lo que nos dijo fue que el seguro se iba a acabar, que la mesada pensional pues iba a ser más alta, que se podía heredar y que podíamos pensionarnos con menos edad».

Al cuestionamiento relativo a que si «en más de 20 años, no buscó nuevamente una asesoría para poder saber su condición», la demandante respondió: «pues como le digo, uno confía y ya había hecho un traslado donde ya me habían dado esos beneficios de que ya me iba a poder pensionar, entonces no vi necesario buscar otra asesoría». El apoderado de Protección S.A. la interrogó y le solicitó que ampliara su respuesta en lo que respecta a la información que le dio el asesor al momento del traslado.

Sobre el particular, la demandante insistió: «solo esas tres fue las que Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 29 me dijeron», y que si fallecía «podían heredar cualquier persona de mi familia o cualquier persona podía heredar». Afirmó que no le explicaron la razón por la cual, en el RAIS, «era posible pensionarse antes de cumplir la edad», ni las desventajas del mismo, las condiciones de acceso a cada uno de los beneficios, los riesgos que podía tener trasladarse de un régimen a otro o las consecuencias jurídicas y económicas que dicho actor podía tener. - De las pruebas documentales a) El documento denominado «HISTÓRICO DE ASESORÍAS REALIZADAS AL AFILIADO» (f.° 140) no acredita que Protección S.A. observó en debida forma el deber de información, al momento del traslado de régimen de la demandante, por la potísima razón que fue elaborado en una fecha posterior -9 de septiembre de 2010-.

Aunado, tal como lo evidenciara el a quo, las casillas del apartado denominado «asesoría pensional» y de firma del afiliado carecen de contenido alguno. b) Por otro lado, de la revisión objetiva del formulario de afiliación a la AFP (f.º 135), la Sala advierte que solo contiene la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales de la accionante, de manera tal que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de un afiliado con una fórmula pre-impresa, sin que del mismo tampoco pueda concluirse que Protección S.A. cumplió con el deber de suministrar a la afiliada una ilustración Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 30 suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna acerca de las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

Sobre el particular, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877- 2020 y CSJ SL373-2021).

En la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 31 interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Finalmente, en el plenario no obran pruebas adicionales a las citadas que den cuenta del cumplimiento del deber de información por parte de la accionada. Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 32 En conclusión, la AFP no acreditó el cumplimiento de su deber de información y, por consiguiente, la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad es ineficaz, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida.

Definido lo anterior y con el fin de dar respuesta a las temáticas propuestas en la alzada, la Corte analizará tres cuestionamientos: (1) ¿la demandante tenía el deber de demostrar la existencia de vicios en su consentimiento?, (2) (2) ¿la jurisprudencia de la Sala en materia de ineficacia del traslado de régimen pensional únicamente es aplicable cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1994?, (3) ¿cuáles son los efectos prácticos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional?.

Finalmente, (4) se analizarán las excepciones propuestas, incluida la de prescripción. 1. Deber de demostrar vicios en el consentimiento Las apelantes coinciden en señalar que en este asunto no se demostró un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), aspecto sobre el cual es preciso resaltar que, como se expuso en sede de casación, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 33 nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)2.

Luego, es equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador, expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464- 2019, y especialmente en CSJ SL4360-2019). 2.

Aplicación de la jurisprudencia de la Sala en materia de ineficacia del traslado de régimen pensional Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020 y CSJ SL373-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos 2 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad.

Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).

Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 34 tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. 3. Efectos prácticos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional En la medida que, como se indicó previamente, el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJSL373-2021, explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante).

Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).

Como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él: Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 35 La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.

Entonces, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen.

Ahora bien, en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación, como se explicó en casación, solo es posible bajo la ficción que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al RPMPD, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al RAIS, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.

Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 36 SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021); criterio que igualmente aplica en relación con el porcentaje destinado a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, tal como se adoctrinó en recientes sentencias CSJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021.

De ahí que, precisamente, la decisión que en tal sentido se adopte, tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el eventual reconocimiento pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.

Por lo anterior, habrá de adicionarse la decisión del a quo en cuanto a que Protección S.A. también deberá trasladar a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos, el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados a la fecha de su pago. 4.

De las excepciones Sea lo primero señalar, en cuanto a la prescripción, que esta Sala ha reiterado profusamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 37 jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas - carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688- 2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).

Las razones hasta aquí expuestas son suficientes para declarar no probadas las demás excepciones que propusieron las demandadas. En conclusión, se adicionará el numeral tercero de la misma providencia de primer grado y se ordenará a la AFP Protección S.A. trasladar a Colpensiones además de «los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, cuotas de administración, junto con sus respectivos rendimientos e intereses», el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Las costas de primera instancia estarán a cargo de las demandadas. Las de segunda a cargo de Protección S.A. Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 38 XI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira profirió el 30 de enero de 2020, en el proceso que XENIA ARGOTE ROJAS adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo del fallo que el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira profirió el 11 de julio de 2019, en el sentido que Protección S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además de «los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, cuotas de administración, junto con sus respectivos rendimientos e intereses», el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 39 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo de primer grado.

TERCERO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 40 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 41 SALVO VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 88432 Acta 29 Referencia: Demanda promovida por XENIA ARGOTE ROJAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones en lo no apelado, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 88432 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en los puntos no apelados.

Sobre el particular, debo señalar que aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El recurso de apelación hace parte del principio de la doble instancia y del derecho de defensa, teniendo como objeto defender una postura, refutar y contradecir los argumentos de la providencia, haciendo ver de manera lógica y jurídica aquellos aspectos de la sentencia que se consideran son contrarios a nuestro ordenamiento constitucional, legal o la jurisprudencia y lesivos a los intereses de la parte que se representa, buscando que el superior la revoque o modifique, correspondiendo al apelante definir el alcance de la alzada, que en últimas limitan la competencia del superior, excepto cuando estén de por medio beneficios mínimos irrenunciables del trabajador.

Rad. 88432 Aclaración de Voto 3 La reforma introducida por la Ley 1149/07, en su artículo 14, amplió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades donde el Estado sea garante, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

Así las cosas, cuando la entidad accionada, en este caso Colpensiones, presenta recurso de apelación respecto de algunos puntos de la sentencia y frente a otros no, quiere decir que está conforme con lo allí decidido en cuanto a estos, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar Rad. 88432 Aclaración de Voto 4 en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación», (Negrillas fuera de texto).

Y no puede ser de otra manera porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada. Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967-2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y Rad. 88432 Aclaración de Voto 5 AL923-2021, entre muchos otros.

En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la historia laboral del afiliado.

Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. A mi juicio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.

De otra parte, se observa que la sentencia de instancia se dispuso que la administradora de pensiones Protección S.A., además de lo ordenado por el juez de primer grado, también debía trasladar a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos, el porcentaje destinado a constituir el Rad. 88432 Aclaración de Voto 6 Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados a la fecha de su pago.

No obstante, se advierte que el demandante no interpuso recurso de apelación contra la decisión de primer nivel, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la AFP privada convocada a juicio.

En los anteriores términos, dejo aclarado mi voto. SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 88432 XENIA ARGOTE ROJAS contra PROTECCIÓN SA y COLPENSIONES. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 30 de enero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en diciembre de 1997, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.

Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.

Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.

Como en este asunto, es de la normatividad vigente en diciembre de 1997, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 20 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 4 el régimen de prima media, tan solo contaba con 198 semanas cotizadas, esto es, menos de una quinta parte del tiempo requerido en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementó con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.

Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 7 de mayo de 2009, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 88432 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.

En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado