SL3536-2022 — Corte Suprema

SL3536-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1824 de 1965Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 3041 de 1966Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Así las cosas, es criterio imperante de esta Sala, que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL3547-2018 y CSJ SL5541-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019). De suerte que el pago del título pensional a la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliado el trabajador, tiene como objetivo cubrir el periodo no cotizado por cualquier motivo e integrarlo al capital necesario para financiar la pensión de vejez, acorde al tiempo laborado por el trabajador, con el propósito de que se perfeccione la subrogación de un riesgo que con anterioridad asumía el empleador. Sobre el particular, la sentencia CSJ SL2879-2020, discurrió: “Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales”. Aunado a lo anterior, debe recordarse que, en lo que aquí interesa, en proveído CSJ SL1740-2021, se estableció que: “En tal sentido, en criterio de esta Corte, el [empleador], debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso”. Ahora bien, la Sala ha insistido que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, permite que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente laborado, con el deber correlativo del empleador de responder por el título pensional que le atañe por los tiempos omitidos (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018). En este sentido, en sentencia CSJ SL14388-2015, reiterada en CSJ SL1358-2018, puntualizó: “No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social. Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos. Así, partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional”. De lo anterior se colige que, efectivamente el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de convocatoria del ISS respecto de un sector específico, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, y por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente, por lo que no es de recibo el argumento expuesto por la recurrente, según el cual no había responsabilidad de las empresas petroleras de realizar reservas actuariales frente a periodos en los cuales esa industria no había sido llamada a cotizar al sistema pensional, en tanto el riesgo era asumido por el empleador (CSJ SL2823-2020)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » FINALIDAD PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Al margen de cuál sea la razón de la omisión en la afiliación, la solución legal consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, ello, de acuerdo con los objetivos y principios del sistema de universalidad, unidad e integralidad, y con la distribución de responsabilidades que el mismo sistema devela PENSIONES » AFILIACIÓN»AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «(i) Llamamiento de los trabajadores de la industria del petróleo a ser afiliados al sistema de seguridad social en pensiones. Sobre dicho punto, es preciso citar la Ley 90 de 1946 por la cual se estableció el Seguro Social Obligatorio y se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que en su artículo 72 señala: “Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores”. Por su parte el artículo 76 de la misma normatividad prescribe: “El seguro de vejez que se refiere en la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos 10 años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”. Al punto, para la Corte se hace necesario recordar que inicialmente el empleador era el llamado a asumir la pensión debido a los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento a las distintas regiones y municipios del país. En ese orden, la Ley 90 de 1946 consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, normas que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales debía subrogar total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del CST y, en cuales eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. Por consiguiente, la misma Ley 90 de 1946, estableció que para que el ISS asumiera el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, el empleador debía aportar las cuotas partes correspondientes». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - La obligación del empleador de trasladar el cálculo actuarial, persiste aun cuando el trabajador adquirió el estatus de pensionado Tesis: «(ii) Calidad de pensionado del demandante. En hilo a este tópico, resulta esencial rememorar que existe una distinción fáctica entre la calidad de afiliado y de pensionado y como quiera que Colpensiones mediante la Resolución n.° SUB-34679 del 6 de febrero de 2018, resolvió reconocer el pago de una pensión de vejez a favor del señor Gaitán González, éste ostenta el estatus de pensionado. Sin embargo, no es viable de manera automática concluir que la obligatoriedad en cabeza del empleador de pagar la reserva actuarial, solo procede en aquellos casos en los cuales el trabajador aún es un afiliado al sistema por no contar con la densidad suficiente de semanas para poder acceder al derecho pensional, como erradamente lo pretende la recurrente. Si bien el demandante cuenta con la calidad de pensionado, resulta imperante acudir a los principios que inspiraron el sistema de seguridad social en pensiones, entre ellos el principio de solidaridad social, por el cual se busca una colaboración mutua entre las personas empleadas y desempleadas, entre los favorecidos y los menos favorecidos y entre generaciones actuales y futuras, todos miembros de la misma sociedad y ello se relaciona directamente con la obligatoriedad de la afiliación y los pagos actuariales por parte de los empleadores, específicamente respecto de aquellos tiempos laborados y no cotizados, aun cuando el trabajador cuente ya con la calidad de pensionado, pues el cálculo actuarial plurimencionado, ingresa al sistema pensional y esa es la razón de ser del fondo de solidaridad pensional al cual aportan los trabajadores y los pensionados, que comprende dos subcuentas la de solidaridad y la de subsistencia, que lo que buscan es precisamente materializar la solidaridad mencionada. De otro lado, en lo que atañe al principio de sostenibilidad financiera del sistema, dispone también de la solidaridad de personas con ingresos más altos respecto de aquellas con ingresos menores y de quienes cuentan con un derecho consolidado respecto de quienes tienen expectativa de adquirirlo, lo que permite la permanencia del sistema, e impone recordar que el sistema de seguridad social en pensiones tiene por objeto garantizar a la población colombiana sin distinción alguna y aquí sale a relucir el principio de universalidad, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en la ley. Al punto, en sentencia CSJ SL2584-2020, se recalcó: “[…] la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN). Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. De lo anterior, se colige que entonces no por el solo hecho de adquirir la calidad de pensionado, resulta improcedente la declaratoria y condena perseguida, pues la obligación de los empleadores de pagar la reserva actuarial, por los periodos laborados y no cotizados, aun en razón a que la industria petrolera, para la data, no había sido llamada a efectuar cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, estaba vigente, pues se trata de una obligación de carácter ineludible; luego entonces no es posible excusar la falta del empleador en el estatus de pensionado del actor y menos aún que por esa razón el empleador se libere de la obligación reseñada pues, como bien se dijo, aquello sólo sucede con el pago del cálculo actuarial, como quiera que el régimen de prima media con prestación definida, al cual pertenece el demandante, es un régimen solidario, que opera bajo un esquema de reparto en que los aportes realizados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones que se causen, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Contribuyendo de esta manera a la sostenibilidad financiera del sistema en virtud del principio de solidaridad y universalidad, que como quedó visto, hacen parte de los pilares del sistema de seguridad social en pensiones». PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » FINALIDAD PENSIONES » FINANCIACIÓN » TÍTULOS PENSIONALES - Si bien los patronos de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio para cuando el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados en la pensión de jubilación, ello no los exime del pago del cálculo actuarial correspondiente a dicho lapso, siempre que no se alcance a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación Tesis: «(iii) El tiempo de servicios no cotizado por falta de cubrimiento del sector petrolero, fue inferior a 10 años. Sostiene la impugnante que no es aplicable a los supuestos de hecho de este litigio el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, pues esa disposición se refiere al caso en que, al momento de ampararse el riesgo de vejez por parte del ISS, ya se hubiesen causado pensiones o prestaciones pensionales, es decir, situaciones en las que el periodo de prestación de servicio al momento de ampararse el riesgo fuese de al menos 10 años y ya hubiese una prestación pensional causada en cabeza del empleador, sin que este sea el caso, pues como ya se indicó, entre el 24 de enero de 1983 al 20 de enero de 1987, transcurrieron 4 años. Esta Corporación en sentencia CSJ SL9856-2014, reiterada en CSJ SL3810-2020, CSJ SL220-2021, manifestó: “Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Es decir, que si bien los empleadores de aquellos trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, ello no implicó la liberación de toda carga económica, pues se debe facilitar a favor del laborante que consolide su derecho pensional, el cubrimiento de los aportes mediante el traslado del respectivo cálculo actuarial, que garantice que la prestación quedará a cargo del ente de seguridad social. Así las cosas, surge evidente que no le asiste razón al censor cuando afirma, que la empresa no está obligada a pagar el cálculo actuarial que determinó el juez de segunda instancia, en la medida que cuando afilió al trabajador a la seguridad social en el año 1987, llevaba menos de 10 años laborados y, por tanto, no se habían generado prestaciones pensionales a su cargo, ya que estas se causaban después de un mínimo de 10 años de servicio. Con lo anterior es clara la posición de la Corte frente a la obligación del empleador de realizar la reserva correspondiente a los tiempos laborales en donde no existió cobertura y trasladar la misma una vez el ISS asuma la contingencia respectiva». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » DERECHOS CIERTOS E INDISCUTIBLES - Los aportes a pensión constituyen una prerrogativa del trabajador y una obligación correlativa del empleador; el consolidado pensional que se obtiene a través de estos, derivado del esfuerzo laboral, pertenece al sistema general de pensiones y permite financiar y estructurar la prestación, de manera que al tener el carácter de derechos ciertos, irrenunciables e indiscutibles no pueden ser objeto de conciliación Tesis: «(v) Excepción de cosa juzgada. Arguye el promotor del recurso extraordinario, que el Colegiado erró al no declarar probada la excepción de cosa juzgada, por cuanto mal puede entenderse que se trata de aportes a pensión como derecho cierto e indiscutible que no puedan ser objeto de transacción, en la medida en que no existía la obligación de realizar los mismos antes de que se hiciera el llamamiento a la afiliación de las empresas del sector petrolero. Frente a esta discrepancia, es importante precisar que no es dable su estudio en esta oportunidad, porque no se erige embate a norma alguna referente a ese tópico en la proposición jurídica. Sin embargo, si en gracia de discusión se acometiera el estudio de esta, en primer lugar, es verdad que para las fechas reclamadas 1983-1987, el Instituto de Seguros Sociales no había extendido su cobertura sobre las empresas del sector del petróleo, como la demandada, lo que sólo vino a darse a partir del 1° de octubre de 1993, por medio de la Resolución n.° 4250 de 1993. No obstante, ante dicha realidad, como se ha concluido precedentemente, los empleadores, no obligados a realizar la inscripción, conservaban en todo caso obligaciones pensionales a su cargo, fruto de la imposibilidad de subrogación del riesgo, que se podían traducir en el reconocimiento de la pensión de jubilación o, en últimas, en el pago de los aportes correspondientes al tiempo servido y no afiliado, por medio de cálculos actuariales, en los términos definidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, se ha determinado que esa obligación no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como la concebida en el artículo 33, sino que encuentra arraigo en el mismo artículo 76 de la Ley 90 de 1946, de manera que resulta desacertado el argumento expuesto por la censura. En sentencias como la CSJ SL939-2019, CSJ SL4334-2019 y CSJ SL1122-2019, entre otras, esta Corporación ha recalcado que, la referida carga pensional emana de la misma Ley 90 de 1946 y concretamente de la obligación establecida para los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones pensionales causadas por la falta del inicio de cobertura del ISS, que se había visto reforzada por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. A más de lo señalado, el hecho de que la jurisprudencia de esta corporación hubiera sufrido ciertas variaciones y haya evolucionado desde una cierta inmunidad del empleador respecto de periodos dejados de aportar, por falta de cobertura del ISS, hasta garantizar su validación por medio de cálculo actuarial (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014), no permite concluir que el pago de los aportes constituyera un derecho incierto, pues lo importante es que, como ya se dijo, durante los periodos en los que no existía cobertura del ISS el empleador conservaba una clara carga pensional establecida diáfanamente en la Ley 90 de 1946 y reconocida en las disposiciones de la Ley 100 de 1993. En los anteriores términos, resulta desacertado el argumento de la impugnante al asegurar que no había una fuente normativa que le diera base al cobro de los aportes a pensión del actor, lo que los convertía en un derecho incierto y discutible. En correspondencia con lo anterior, en la sentencia CSJ SL1982-2019, esta Corporación concluyó que los aportes destinados al sistema de seguridad social en pensiones no pueden ser materia de conciliación entre empleador y trabajador, por ser recursos de propiedad del sistema y constituir derechos ciertos e indiscutibles. En la referida decisión, la Corte expuso: “En ese orden de ideas, se tiene, que la conciliación celebrada entre las partes tiene validez, salvo que transgreda derechos mínimos, ciertos e indiscutibles; que es lo ocurrido en este caso, por ende, a ese acto no se le puede otorgar los efectos de cosa juzgada que se predica normalmente de este instrumento, en la medida en que recayó sobre una prerrogativa legal irrenunciable, como lo es la financiación o los aportes que permiten estructurar la prestación pensional por vejez del trabajador, por un período considerable de casi 24 años de servicio. No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 1º de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley 100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitían ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y las que se causarían en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador. Y es que es tan importante ese consolidado pensional, fruto del esfuerzo laboral, en la medida en que es el que permite que se consolide el derecho, pese a las diversas modificaciones legislativas que ha tenido, pero que siempre ha puesto de presente el número de semanas efectivamente cotizadas o el tiempo de servicio, para completar uno de los elementos de causación, tanto que con la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, y luego con la introducción de la Ley 797 de 2003, se validó la posibilidad de aceptar los períodos laborales con empleadores públicos y/o privados, previa constitución de una garantía material y real que cubriera la erogación de la prestación pensional, a través de un cálculo actuarial. De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones. (CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018, CSJ SL18906-2017, CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 16086-2015, SL 2731-2015). Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los desaciertos que le aduce el recurrente, dado que no le dio validez a la conciliación, que tuvo por objeto negociar un derecho cierto e indiscutible del trabajador, tendiente a valerse de unos aportes que pertenecen al sistema general de pensiones, por el período comprendido entre el 2 de noviembre de 1969 y el 19 de septiembre de 1993, para estructurar el derecho pensional. Asimismo, la entrega directa e inmediata al operario, por una suma única que compensara esa omisión del empleador en trasladar los aportes a la entidad de seguridad social, además de no contar en este caso con ningún parámetro técnico visible que proyectara la deuda acaecida hasta ese momento, desconoce que ese tipo de recursos no le pertenecen al trabajador sino al sistema; de ahí que la Corte sostenga la tesis sobre la improcedencia del pago efectuado al empleado por el tiempo servido, en la medida en que su destinatario es la administradora de pensiones, quien debe velar por su correcta gestión, con el propósito de cumplir con las prestaciones pensionales que le son exigibles por sus usuarios. Y mucho menos se le puede imponer la carga de asumir responsabilidades al trabajador, para que por su cuenta y riesgo, haga las gestiones ante el ente administrador, a efectos de que le reciba cualquier suma que constituya el fondo mínimo para cubrir los eventuales riesgos amparados por la seguridad social, como en este evento lo acordaron las partes. (negrillas y subrayado fuera del texto)”. Por todo lo anterior, no incurrió el Tribunal en el yerro endilgado, pues, se reitera, si se parte del hecho de que la conciliación recayó sobre los aportes al sistema de pensiones, la misma no sería válida, por afectar derechos ciertos e indiscutibles. Por lo mencionado, el cargo primero no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «La jurisprudencia de esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular y tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Entonces, de acuerdo a la postura decantada por esta Sala, el pago de dicho computo es exclusivo del empleador, como se enseña en sentencia CSJ SL2465-2021: “No le asiste razón a la censura, en cuanto a la proporción en la que considera debió ordenarse el pago respectivo, por cuanto, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, conforme a la disposición en cita, corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. En el anterior sentido se pronunció recientemente esta Sala, en la sentencia CSJ SL673-2021, en la que precisó: “El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador”. En consecuencia, como la posición del fallo censurado coincide con el precedente jurisprudencial de la Corporación, se concluye que no existió error del Tribunal. Por lo expuesto, el cargo segundo tampoco prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA » APLICACIÓN - El principio de la confianza legítima no se afecta al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura, ya que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales Tesis: «(iv) Afiliación indebida - confianza legítima de los particulares respecto de la aplicación del orden legal vigente. Alega la recurrente que la afiliación que se echa ahora de menos para dicha data resultaba indebida, por lo que la posición propuesta por el Tribunal dejaba de lado lo previsto en el artículo 83 de la Constitución Política en lo relativo a la confianza legítima de los particulares respecto de la aplicación del orden legal vigente. Al punto, resulta de total importancia dejar en claro que la posición sentada por esta Corporación se ha inspirado en principios superiores alejados de la propia literalidad de las reglas legales, buscando así una armonía en la implementación del ordenamiento jurídico sin soslayar los derechos de las partes: por un lado, los trabajadores en la construcción de su pensión y por otra, la confianza legítima de los empleadores en cuanto a la certeza del alcance de sus obligaciones. Así se detalló en la decisión CSJ SL673-2021: “En cuanto al principio de la confianza legítima que alega la censura se afectaría al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura, la Corte, en la sentencia que se acaba de citar, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales: “A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente”. Aunado a lo anterior, debe recordarse que tal interpretación no devino únicamente de criterios contemporáneos de interpretación, sino que es propia del régimen vigente a la expedición de la Ley 90 de 1946, como se indicó en proveído CSJ SL1740-2021, de la siguiente manera: “Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso”. De suerte que la postura asumida por esta Corporación se encuentra orientada no solo por principios superiores, sino además de la exégesis misma de la Ley 90 de 1946, por lo que no es posible asegurar una transgresión al postulado de confianza legítima». CONSIDERACIONES I: Sea lo primero indicar que no encuentra la Sala los problemas de orden técnico a los que alude la réplica, por ello se procede al estudio de fondo de los cargos planteados por la recurrente. En lo que al cargo primero refiere y dado que la senda del ataque es por la vía directa, no se discute en sede de casación que i) el actor laboró para la empresa Go International South America S. A. hoy Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia desde el 24 de enero de 1983 y hasta el 17 de mayo de 2015, ii) que durante el lapso del 24 de enero de 1983 al 20 de enero de 1987 no se efectuaron cotizaciones al ISS porque las empresas petroleras no habían sido llamadas a afiliar a sus trabajadores al sistema; iii) que el llamamiento sólo se dio a través de la Resolución n.° 4250 de 1993, por lo que con anterioridad la empresa asumía directamente las obligaciones derivadas del riesgo de vejez; iv) la accionada Go International South America S. A. hoy Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia cotizó al régimen de prima media a favor del demandante, desde 1987 al 2015; (v) Colpensiones mediante Resolución n.° SUB 34679 del 6 de febrero de 2018, reconoció pensión de vejez a favor de José Joaquín Gaitán González, a partir del 7 de noviembre de 2017. Para la censura, el Tribunal erró al pasar por alto que para el periodo de tiempo comprendido entre el 24 de enero de 1983 y el 20 de enero de 1987, todavía no había operado el llamamiento de los trabajadores de la industria del petróleo a ser afiliados al régimen de invalidez, vejez y muerte - IVM - administrado por el ISS, debido a que la obligación de aportar en pensiones por parte de los empleadores no surgió con la entrada en vigencia de la Ley 90 de 1946, sino con el Decreto 3041 de 1966 de manera general y con la precitada Resolución n.° 4250 de 1993, para el sector petrolero, máxime si se tiene en cuenta que el actor ya tiene efectivamente causada su pensión de vejez de acuerdo con las condiciones del régimen de prima media, precisamente en atención a las semanas cotizadas como funcionario de la empresa demandada entre 1987 y 2015, y que aun así, se está obligando a la empresa a pagar un título pensional respecto de un periodo en el que ninguna obligación pensional había surtido en cabeza suya por ser un periodo de tiempo inferior a 10 años antes del inicio de cobertura en pensiones para el sector petrolero. Alude además que el Colegiado no tuvo en cuenta que el literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988 contemplaba la cancelación de la afiliación al riesgo de IVM de trabajadores que según la norma tuvieran afiliación indebida por no hacer parte de los grupos de población llamados al sistema de seguridad social, (caso dentro de los cuales se encuentran los trabajadores de la industria del petróleo antes de 1993); entonces no puede surgir obligación económica derivada de no incurrir en una conducta no solo prohibida por la ley, sino objeto de sanción por parte de las autoridades; por lo que la posición propuesta por el Tribunal de Bogotá soslayaba lo previsto en el artículo 83 de la Constitución Política en lo relativo a la confianza legítima de los particulares respecto de la aplicación del orden legal vigente. Finalmente, alegó que en el sub judice debió declararse probada la excepción de cosa juzgada, por no tratarse de aportes a pensión como derecho cierto e indiscutible que no pudieran ser objeto de transacción, en la medida en que no existía la obligación de realizar los mismos antes de que se hiciera el llamamiento a la afiliación de las empresas del sector petrolero. Desde ese punto, para la Sala es claro que el problema jurídico planteado se centra en dilucidar si el colegiado erró al considerar que la demandada tenía la obligación de aprovisionar los aportes a título pensional durante el periodo del 24 de enero de 1983 al 20 de enero de 1987, a favor del promotor de la litis y con destino a Colpensiones, pese a que todavía no había operado el llamamiento de los trabajadores de la industria del petróleo a ser afiliados al riesgo de IVM; así como establecer si operó la excepción de cosa juzgada. Dada su discrepancia conceptual se abordará el ataque de forma separada, de la siguiente manera: (i) Llamamiento de los trabajadores de la industria del petróleo a ser afiliados al sistema de seguridad social en pensiones. Sobre dicho punto, es preciso citar la Ley 90 de 1946 por la cual se estableció el Seguro Social Obligatorio y se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que en su artículo 72 señala: Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Por su parte el artículo 76 de la misma normatividad prescribe: El seguro de vejez que se refiere en la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos 10 años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley. Al punto, para la Corte se hace necesario recordar que inicialmente el empleador era el llamado a asumir la pensión debido a los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento a las distintas regiones y municipios del país. En ese orden, la Ley 90 de 1946 consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, normas que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales debía subrogar total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del CST y, en cuales eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. Por consiguiente, la misma Ley 90 de 1946, estableció que para que el ISS asumiera el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, el empleador debía aportar las cuotas partes correspondientes. Así las cosas, es criterio imperante de esta Sala, que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL3547-2018 y CSJ SL5541-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019). De suerte que el pago del título pensional a la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliado el trabajador, tiene como objetivo cubrir el periodo no cotizado por cualquier motivo e integrarlo al capital necesario para financiar la pensión de vejez, acorde al tiempo laborado por el trabajador, con el propósito de que se perfeccione la subrogación de un riesgo que con anterioridad asumía el empleador. Sobre el particular, la sentencia CSJ SL2879-2020, discurrió: Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Aunado a lo anterior, debe recordarse que, en lo que aquí interesa, en proveído CSJ SL1740-2021, se estableció que: En tal sentido, en criterio de esta Corte, el [empleador], debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Ahora bien, la Sala ha insistido que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, permite que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente laborado, con el deber correlativo del empleador de responder por el título pensional que le atañe por los tiempos omitidos (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018). En este sentido, en sentencia CSJ SL14388-2015, reiterada en CSJ SL1358-2018, puntualizó: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social. Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos. Así, partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional. De lo anterior se colige que, efectivamente el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de convocatoria del ISS respecto de un sector específico, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, y por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente, por lo que no es de recibo el argumento expuesto por la recurrente, según el cual no había responsabilidad de las empresas petroleras de realizar reservas actuariales frente a periodos en los cuales esa industria no había sido llamada a cotizar al sistema pensional, en tanto el riesgo era asumido por el empleador (CSJ SL2823-2020). (ii) Calidad de pensionado del demandante. En hilo a este tópico, resulta esencial rememorar que existe una distinción fáctica entre la calidad de afiliado y de pensionado y como quiera que Colpensiones mediante la Resolución n.° SUB-34679 del 6 de febrero de 2018, resolvió reconocer el pago de una pensión de vejez a favor del señor Gaitán González, éste ostenta el estatus de pensionado. Sin embargo, no es viable de manera automática concluir que la obligatoriedad en cabeza del empleador de pagar la reserva actuarial, solo procede en aquellos casos en los cuales el trabajador aún es un afiliado al sistema por no contar con la densidad suficiente de semanas para poder acceder al derecho pensional, como erradamente lo pretende la recurrente. Si bien el demandante cuenta con la calidad de pensionado, resulta imperante acudir a los principios que inspiraron el sistema de seguridad social en pensiones, entre ellos el principio de solidaridad social, por el cual se busca una colaboración mutua entre las personas empleadas y desempleadas, entre los favorecidos y los menos favorecidos y entre generaciones actuales y futuras, todos miembros de la misma sociedad y ello se relaciona directamente con la obligatoriedad de la afiliación y los pagos actuariales por parte de los empleadores, específicamente respecto de aquellos tiempos laborados y no cotizados, aun cuando el trabajador cuente ya con la calidad de pensionado, pues el cálculo actuarial plurimencionado, ingresa al sistema pensional y esa es la razón de ser del fondo de solidaridad pensional al cual aportan los trabajadores y los pensionados, que comprende dos subcuentas la de solidaridad y la de subsistencia, que lo que buscan es precisamente materializar la solidaridad mencionada. De otro lado, en lo que atañe al principio de sostenibilidad financiera del sistema, dispone también de la solidaridad de personas con ingresos más altos respecto de aquellas con ingresos menores y de quienes cuentan con un derecho consolidado respecto de quienes tienen expectativa de adquirirlo, lo que permite la permanencia del sistema, e impone recordar que el sistema de seguridad social en pensiones tiene por objeto garantizar a la población colombiana sin distinción alguna y aquí sale a relucir el principio de universalidad, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en la ley. Al punto, en sentencia CSJ SL2584-2020, se recalcó: […] la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN). Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. De lo anterior, se colige que entonces no por el solo hecho de adquirir la calidad de pensionado, resulta improcedente la declaratoria y condena perseguida, pues la obligación de los empleadores de pagar la reserva actuarial, por los periodos laborados y no cotizados, aun en razón a que la industria petrolera, para la data, no había sido llamada a efectuar cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, estaba vigente, pues se trata de una obligación de carácter ineludible; luego entonces no es posible excusar la falta del empleador en el estatus de pensionado del actor y menos aún que por esa razón el empleador se libere de la obligación reseñada pues, como bien se dijo, aquello sólo sucede con el pago del cálculo actuarial, como quiera que el régimen de prima media con prestación definida, al cual pertenece el demandante, es un régimen solidario, que opera bajo un esquema de reparto en que los aportes realizados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones que se causen, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Contribuyendo de esta manera a la sostenibilidad financiera del sistema en virtud del principio de solidaridad y universalidad, que como quedó visto, hacen parte de los pilares del sistema de seguridad social en pensiones. (iii) El tiempo de servicios no cotizado por falta de cubrimiento del sector petrolero, fue inferior a 10 años. Sostiene la impugnante que no es aplicable a los supuestos de hecho de este litigio el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, pues esa disposición se refiere al caso en que, al momento de ampararse el riesgo de vejez por parte del ISS, ya se hubiesen causado pensiones o prestaciones pensionales, es decir, situaciones en las que el periodo de prestación de servicio al momento de ampararse el riesgo fuese de al menos 10 años y ya hubiese una prestación pensional causada en cabeza del empleador, sin que este sea el caso, pues como ya se indicó, entre el 24 de enero de 1983 al 20 de enero de 1987, transcurrieron 4 años. Esta Corporación en sentencia CSJ SL9856-2014, reiterada en CSJ SL3810-2020, CSJ SL220-2021, manifestó: Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Es decir, que si bien los empleadores de aquellos trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, ello no implicó la liberación de toda carga económica, pues se debe facilitar a favor del laborante que consolide su derecho pensional, el cubrimiento de los aportes mediante el traslado del respectivo cálculo actuarial, que garantice que la prestación quedará a cargo del ente de seguridad social. Así las cosas, surge evidente que no le asiste razón al censor cuando afirma, que la empresa no está obligada a pagar el cálculo actuarial que determinó el juez de segunda instancia, en la medida que cuando afilió al trabajador a la seguridad social en el año 1987, llevaba menos de 10 años laborados y, por tanto, no se habían generado prestaciones pensionales a su cargo, ya que estas se causaban después de un mínimo de 10 años de servicio. Con lo anterior es clara la posición de la Corte frente a la obligación del empleador de realizar la reserva correspondiente a los tiempos laborales en donde no existió cobertura y trasladar la misma una vez el ISS asuma la contingencia respectiva. (iv) Afiliación indebida – confianza legítima de los particulares respecto de la aplicación del orden legal vigente. Alega la recurrente que la afiliación que se echa ahora de menos para dicha data resultaba indebida, por lo que la posición propuesta por el Tribunal dejaba de lado lo previsto en el artículo 83 de la Constitución Política en lo relativo a la confianza legítima de los particulares respecto de la aplicación del orden legal vigente. Al punto, resulta de total importancia dejar en claro que la posición sentada por esta Corporación se ha inspirado en principios superiores alejados de la propia literalidad de las reglas legales, buscando así una armonía en la implementación del ordenamiento jurídico sin soslayar los derechos de las partes: por un lado, los trabajadores en la construcción de su pensión y por otra, la confianza legítima de los empleadores en cuanto a la certeza del alcance de sus obligaciones. Así se detalló en la decisión CSJ SL673-2021: En cuanto al principio de la confianza legítima que alega la censura se afectaría al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura, la Corte, en la sentencia que se acaba de citar, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales: “A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.” Aunado a lo anterior, debe recordarse que tal interpretación no devino únicamente de criterios contemporáneos de interpretación, sino que es propia del régimen vigente a la expedición de la Ley 90 de 1946, como se indicó en proveído CSJ SL1740-2021, de la siguiente manera: Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. De suerte que la postura asumida por esta Corporación se encuentra orientada no solo por principios superiores, sino además de la exégesis misma de la Ley 90 de 1946, por lo que no es posible asegurar una transgresión al postulado de confianza legítima. (v) Excepción de cosa juzgada. Arguye el promotor del recurso extraordinario, que el Colegiado erró al no declarar probada la excepción de cosa juzgada, por cuanto mal puede entenderse que se trata de aportes a pensión como derecho cierto e indiscutible que no puedan ser objeto de transacción, en la medida en que no existía la obligación de realizar los mismos antes de que se hiciera el llamamiento a la afiliación de las empresas del sector petrolero. Frente a esta discrepancia, es importante precisar que no es dable su estudio en esta oportunidad, porque no se erige embate a norma alguna referente a ese tópico en la proposición jurídica. Sin embargo, si en gracia de discusión se acometiera el estudio de esta, en primer lugar, es verdad que para las fechas reclamadas 1983-1987, el Instituto de Seguros Sociales no había extendido su cobertura sobre las empresas del sector del petróleo, como la demandada, lo que sólo vino a darse a partir del 1° de octubre de 1993, por medio de la Resolución n.° 4250 de 1993. No obstante, ante dicha realidad, como se ha concluido precedentemente, los empleadores, no obligados a realizar la inscripción, conservaban en todo caso obligaciones pensionales a su cargo, fruto de la imposibilidad de subrogación del riesgo, que se podían traducir en el reconocimiento de la pensión de jubilación o, en últimas, en el pago de los aportes correspondientes al tiempo servido y no afiliado, por medio de cálculos actuariales, en los términos definidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, se ha determinado que esa obligación no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como la concebida en el artículo 33, sino que encuentra arraigo en el mismo artículo 76 de la Ley 90 de 1946, de manera que resulta desacertado el argumento expuesto por la censura. En sentencias como la CSJ SL939-2019, CSJ SL4334-2019 y CSJ SL1122-2019, entre otras, esta Corporación ha recalcado que, la referida carga pensional emana de la misma Ley 90 de 1946 y concretamente de la obligación establecida para los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones pensionales causadas por la falta del inicio de cobertura del ISS, que se había visto reforzada por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. A más de lo señalado, el hecho de que la jurisprudencia de esta corporación hubiera sufrido ciertas variaciones y haya evolucionado desde una cierta inmunidad del empleador respecto de periodos dejados de aportar, por falta de cobertura del ISS, hasta garantizar su validación por medio de cálculo actuarial (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014), no permite concluir que el pago de los aportes constituyera un derecho incierto, pues lo importante es que, como ya se dijo, durante los periodos en los que no existía cobertura del ISS el empleador conservaba una clara carga pensional establecida diáfanamente en la Ley 90 de 1946 y reconocida en las disposiciones de la Ley 100 de 1993. En los anteriores términos, resulta desacertado el argumento de la impugnante al asegurar que no había una fuente normativa que le diera base al cobro de los aportes a pensión del actor, lo que los convertía en un derecho incierto y discutible. En correspondencia con lo anterior, en la sentencia CSJ SL1982-2019, esta Corporación concluyó que los aportes destinados al sistema de seguridad social en pensiones no pueden ser materia de conciliación entre empleador y trabajador, por ser recursos de propiedad del sistema y constituir derechos ciertos e indiscutibles. En la referida decisión, la Corte expuso: En ese orden de ideas, se tiene, que la conciliación celebrada entre las partes tiene validez, salvo que transgreda derechos mínimos, ciertos e indiscutibles; que es lo ocurrido en este caso, por ende, a ese acto no se le puede otorgar los efectos de cosa juzgada que se predica normalmente de este instrumento, en la medida en que recayó sobre una prerrogativa legal irrenunciable, como lo es la financiación o los aportes que permiten estructurar la prestación pensional por vejez del trabajador, por un período considerable de casi 24 años de servicio. No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 1º de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley 100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitían ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y las que se causarían en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador. Y es que es tan importante ese consolidado pensional, fruto del esfuerzo laboral, en la medida en que es el que permite que se consolide el derecho, pese a las diversas modificaciones legislativas que ha tenido, pero que siempre ha puesto de presente el número de semanas efectivamente cotizadas o el tiempo de servicio, para completar uno de los elementos de causación, tanto que con la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, y luego con la introducción de la Ley 797 de 2003, se validó la posibilidad de aceptar los períodos laborales con empleadores públicos y/o privados, previa constitución de una garantía material y real que cubriera la erogación de la prestación pensional, a través de un cálculo actuarial. De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones. (CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018, CSJ SL18906-2017, CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 16086-2015, SL 2731-2015). Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los desaciertos que le aduce el recurrente, dado que no le dio validez a la conciliación, que tuvo por objeto negociar un derecho cierto e indiscutible del trabajador, tendiente a valerse de unos aportes que pertenecen al sistema general de pensiones, por el período comprendido entre el 2 de noviembre de 1969 y el 19 de septiembre de 1993, para estructurar el derecho pensional. Asimismo, la entrega directa e inmediata al operario, por una suma única que compensara esa omisión del empleador en trasladar los aportes a la entidad de seguridad social, además de no contar en este caso con ningún parámetro técnico visible que proyectara la deuda acaecida hasta ese momento, desconoce que ese tipo de recursos no le pertenecen al trabajador sino al sistema; de ahí que la Corte sostenga la tesis sobre la improcedencia del pago efectuado al empleado por el tiempo servido, en la medida en que su destinatario es la administradora de pensiones, quien debe velar por su correcta gestión, con el propósito de cumplir con las prestaciones pensionales que le son exigibles por sus usuarios. Y mucho menos se le puede imponer la carga de asumir responsabilidades al trabajador, para que por su cuenta y riesgo, haga las gestiones ante el ente administrador, a efectos de que le reciba cualquier suma que constituya el fondo mínimo para cubrir los eventuales riesgos amparados por la seguridad social, como en este evento lo acordaron las partes. (negrillas y subrayado fuera del texto). Por todo lo anterior, no incurrió el Tribunal en el yerro endilgado, pues, se reitera, si se parte del hecho de que la conciliación recayó sobre los aportes al sistema de pensiones, la misma no sería válida, por afectar derechos ciertos e indiscutibles. Por lo mencionado, el cargo primero no prospera. CONSIDERACIONES II: En esencia, señala el recurrente que no puede ser la empresa obligada a asumir en su totalidad el aporte a pensiones ordenado, pues no tenía ninguna autorización legal para efectuar descuentos destinados a pensiones respecto de un trabajador excluido en vigencia de su contrato de trabajo del sistema de seguridad social. Debe esta Sala establecer si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. La jurisprudencia de esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular y tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Entonces, de acuerdo a la postura decantada por esta Sala, el pago de dicho computo es exclusivo del empleador, como se enseña en sentencia CSJ SL2465-2021: No le asiste razón a la censura, en cuanto a la proporción en la que considera debió ordenarse el pago respectivo, por cuanto, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, conforme a la disposición en cita, corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. En el anterior sentido se pronunció recientemente esta Sala, en la sentencia CSJ SL673-2021, en la que precisó: “El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. En consecuencia, como la posición del fallo censurado coincide con el precedente jurisprudencial de la Corporación, se concluye que no existió error del Tribunal. Por lo expuesto, el cargo segundo tampoco prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de Halliburton Latin America Srl Sucursal Colombia y en favor de José Joaquín Gaitán González. Como agencias en derecho se fija la suma de $9.400.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3536-2022 Radicación n.° 92181 Acta 33 Valledupar, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que junto a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES les instauró JOSÉ JOAQUÍN GAITÁN GONZÁLEZ.

ANTECEDENTES José Joaquín Gaitán González llamó a juicio a Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declarara su derecho al reconocimiento Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 2 del título pensional (reserva actuarial), conformado por los aportes en pensiones al ISS hoy Colpensiones que aquella debió aprovisionar durante el periodo del 24 de enero de 1983 al 20 de enero de 1987, conforme al artículo 72 de la Ley 90 de 1946.

Como consecuencia de la anterior declaración, se condenara a Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia al reconocimiento y pago a favor de Colpensiones del citado título pensional (reserva actuarial), por los servicios prestados en el periodo del 24 de enero de 1983 al 20 de enero de 1987. A su vez, se ordenara a Colpensiones actualizar la historia laboral, vinculando para tal efecto los aportes por los servicios prestados en el periodo del 24 de enero de 1983 al 20 de enero de 1987 (f.° 19 a 28 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios mediante contrato de trabajo a término indefinido con Go International South America S. A. (hoy Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia), desde el 24 de enero de 1983 y hasta el 17 de mayo de 2015. Manifestó, que la empleadora tan solo afilió y pagó aportes a su favor, a partir del 21 de enero de 1987.

Señaló, que la misma, durante la relación de trabajo no lo afilió ni pagó aportes a pensiones del ISS respecto al período 24 de enero de 1983 al 20 de enero de 1987. Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 3 Relató, que nació el 7 de noviembre de 1955, contando a la fecha con 61 años. La parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que José Joaquín Gaitán González, prestó servicios mediante contrato de trabajo a término indefinido con Go International South America S. A. (hoy Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia), desde el 24 de enero de 1983 y hasta el 17 de mayo de 2015; respecto de los demás indicó no ser ciertos o no constarle.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, buena fe, abuso del derecho y mala fe, falta de título y causa en el demandante, pago, compensación, cosa juzgada y la genérica (f.° 46 a 70 del cuaderno principal). Por su parte, Colpensiones igualmente se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó que José Joaquín Gaitán González nació el 7 de noviembre de 1955, contando a la fecha con 61 años; respecto de los demás indicó no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, buena fe de Colpensiones, no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses ni Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 4 indemnización moratoria, carencia de causa para demandar, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público y la genérica (f.° 89 a 98 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 3 de marzo de 2021 (f.° 129 Cd al 130 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la cual se encuentra afiliado el demandante JOSÉ JOAQUÍN GAITÁN GONZÁLEZ identificado con cédula de ciudadanía n.° […] a realizar el respectivo cálculo actuarial conforme el Decreto 1887 de 1994, por concepto de aportes para pensión, para el periodo comprendido entre el 24 de enero de 1983 y el 20 de enero de 1987, teniendo en cuenta los certificados salariales que HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA reporte para dichos periodos.

SEGUNDO: CONDENAR a HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA, a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de los aportes pensionales en el porcentaje que como empleador le corresponde debidamente indexado, junto con los intereses si a ello hubiere lugar efectuado por la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, una vez HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA efectúe el pago del cálculo actuarial aquí ordenado, proceda a registrar en la historia laboral del señor JOSÉ JOAQUÍN GAITAN GONZÁLEZ identificado con cédula de ciudadanía n.° […] una vez cumplidos los numerales anteriores las semanas correspondientes a los periodos de cotización entre 24 de enero de 1983 y el 20 de enero de 1987.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva. Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 5 QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA fíjese como agencias en derecho la suma de $1 SMLMV. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia, y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la providencia del 30 de abril de 2021, (f.° 147 a 155 del cuaderno principal), confirmó la de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, con relación a la excepción de cosa juzgada respecto del acuerdo de transacción suscrito por las partes el 15 de mayo de 2015, que no se discutía la validez de la transacción en comento; sin embargo, dicho contrato transaccional no podía tener efectos de cosa juzgada frente a los aportes a pensión, por cuanto estos corresponden a un derecho cierto e indiscutible cuando se encuentran causados y por ende, no es transable ni conciliable.

Manifestó, que al margen de que en el contrato de transacción el demandante hubiera manifestado que la sociedad demandada se encontraba a paz y salvo frente a la reclamación, entre otras, de aportes a la seguridad social, ello no podía tener los efectos de cosa juzgada pretendidos por la recurrente, de modo que no hay lugar a declarar probada la excepción, como acertadamente lo concluyó la juez de primer grado.

Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 6 Reseñó, que si bien esta Corporación en sus pronunciamientos venía exponiendo el criterio según el cual, no era obligatorio realizar la afiliación y, por ende, la cotización de aportes, por el hecho de que en el lugar donde se hubiera prestado el servicio no existía cobertura del ISS, y por esa razón no se podía hablar de incumplimiento imputable al empleador no siendo éste responsable de dichos aportes por el tiempo en que no hubo cobertura de dicho instituto, la postura fue reevaluada y se concluyó que era inviable estimar que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligaciones respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, con fundamento en que ello desconoce la protección integral que se debe al trabajador, pasando por alto que éste último no tiene por qué ver frustrado su derecho al excluirse el periodo durante el cual prestó su servicio bajo el amparo de un aparente vacío normativo, pues esos lapsos tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional, por lo que el empleador debe responder por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, como quiera que sólo de esa manera se liberaba de la responsabilidad que le corresponde en virtud de las obligaciones contractuales entre las partes, por lo que la sentencia de primera instancia se encontraba ajustada.

De otro lado, afirmó que resultaba indiferente si el demandante causó o no su derecho pensional, comoquiera que la cotización al sistema general de seguridad social en pensiones es una obligación que en este asunto surgió como Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 7 consecuencia de la prestación de servicios efectuada a su favor por parte del trabajador y los deberes impuestos sobre la materia a la sociedad demandada como empleadora.

Aunado a lo anterior, expresó que tampoco era posible como lo sugería la apelante, liberarla de la carga impuesta bajo el argumento de que el demandante acumuló el número de semanas máximo para acrecentar su mesada pensional, toda vez que aunque estos aportes eventualmente no tengan un impacto respecto del monto de la mesada pensional que ya fue reconocida por Colpensiones al actor, no puede perderse de vista que en los términos de la Ley 100 de 1993, todas las semanas cotizadas al sistema concurren a la financiación de la prestación, con lo cual se materializan los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema que caracterizan el derecho a la seguridad social.

En lo atinente al cálculo actuarial, específicamente al salario que debía emplearse para su liquidación, estableció que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1887 de 1994, el salario que se debía tomar para la operación aritmética tenía que ser el último devengado y no el mínimo vigente para ese periodo. Frente al porcentaje del aporte, expresó que ya la orden impartida en primera instancia había especificado que el pago sería respecto del porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que con independencia del criterio que tuviera la Sala, inocuo resultaba realizar un pronunciamiento al respecto y en todo caso ello no tiene Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 8 trascendencia, en la medida en que para ese entonces cuando no había cobertura del ISS, la pensión estaba a cargo del empleador.

Finalmente, advirtió que únicamente correspondía a Colpensiones siendo la entidad pensional del demandante, generar el respectivo cálculo actuarial conforme lo previsto en el Decreto 1887 de 1994. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case en su totalidad la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque íntegramente la del Juzgado y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda (cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación que fueron replicados y se pasan a estudiar (cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 9 Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 32 y 76 de la Ley 90 de 1946; 20 y 33 de la Ley 100 de 1993, 20 y 21 del Decreto 2665 de 1988, 13 y 83 de la Constitución Política. Así mismo, se incurrió en infracción directa de los artículos 149 y 150 del CST, 21 del Decreto 1824 de 1965 y 38, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, artículo 15 del CST y artículo 53 de la Constitución Política.

Para la demostración del cargo, señala que en el periodo de tiempo comprendido entre el 24 de enero de 1983 y el 20 de enero de 1987, todavía no había operado el llamamiento de los trabajadores de la industria del petróleo a ser afiliados al sistema de seguridad social en pensiones. Expone, que al momento de afiliar al señor Gaitán al sistema de pensiones en enero de 1987, no se habían generado prestaciones pensionales a cargo del empleador bajo el régimen de pensiones anterior a la asunción del riesgo por parte del sistema de seguridad social y que se encontraba directamente a cargo del empleador, es decir la contemplada en los artículos 260 y siguientes del CST ni la prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961.

Precisa, que entonces no resulta aplicable a los supuestos de hecho del presente proceso lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, teniendo en cuenta que dicha norma hace referencia a servicios prestados con anterioridad a esa ley y en este caso el extremo inicial de los servicios fue el 24 de enero de 1983, por lo que se trata de Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 10 un periodo inaplicable; además la parte final de dicho artículo se refiere al caso en que al momento de ampararse el riesgo de vejez por parte del ISS se hubiesen ya causado pensiones o prestaciones pensionales; es decir, casos en los que el periodo de prestación de servicios al momento de ampararse el riesgo fuese de al menos 10 años y ya hubiese una prestación pensional causada en cabeza del empleador, sin que este sea el caso, pues los periodos que se ordenan cotizar son apenas cercanos a los 4 años.

Asevera, que la posibilidad de subrogación de prestaciones pensionales a cargo del empleador fue regulada en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, normas que no resultan aplicables al demandante en la medida en que su tiempo de servicios no cotizado por falta de cubrimiento de su grupo laboral (sector petrolero) fue inferior a 10 años y transcribió el salvamento de voto de la sentencia CSJ SL3250-2021.

Alegó, que la obligación de aportar en pensiones por parte de los empleadores no surgió con la entrada en vigencia de la Ley 90 de 1946, sino con el Decreto 3041 de 1966 de manera general y con la precitada Resolución n.° 4250 de 1993 para el sector petrolero; hizo hincapié en que el CST fue expedido mediante los Decretos Legislativos 2663 y 3743 de 1950; es decir que es posterior a la Ley 90 de 1946.

De manera que si la obligación de pagar aportes, así fuera de manera retroactiva una vez el ISS entrara en operación, carecería de todo sentido el numeral 2° del artículo 259 del CST, pues todas las pensiones serían cubiertas mediante el Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 11 pago de aportes ante el ISS que se realizarían una vez entrara en operación el ISS.

Expone, que aceptar la teoría propuesta por el Tribunal conduciría al absurdo de pensar que empleadores obligados al pago de pensiones plenas de jubilación por haber recibido servicios de trabajadores por más de 20 años antes de que el ISS empezara a cubrir el riesgo de vejez, por ejemplo, entre 1946 y 1966 o 1993 para el sector petrolero, no los relevaría de pagar aportes en pensiones por esos 20 años, pues según la sentencia, la obligación de aportar en pensiones surgió desde 1946, máxime si se tiene en cuenta que el Tribunal reconoció que el actor ya tiene efectivamente causada su pensión de vejez de acuerdo con las condiciones del régimen de prima media, precisamente en atención a las semanas cotizadas como funcionario de la empresa demandada entre enero de 1987 y 2015 (cerca de 28 años); de manera que las semanas reclamadas por el demandante para el periodo comprendido entre enero de 1983 y enero de 1987 en nada afectan la liquidación de su pensión de vejez, dada la época a la que corresponden dichas semanas.

Aun así, se está obligando a la empresa a pagar un título pensional respecto de un periodo en el que ninguna obligación pensional había surgido en cabeza suya por ser un periodo de tiempo inferior a 10 años antes del inicio de cobertura en pensiones para el sector petrolero. Recalca, que no puede haber lugar al reconocimiento de pago de aportes en pensiones anteriores a la fecha en la que el ISS asumió dicho riesgo en cada lugar del territorio Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 12 nacional, en los términos del Decreto 3041 de 1966, o de la Resolución ISS 4250 de 1993, para el sector petrolero y por tanto la demandada nada adeuda por concepto de aportes en favor del demandante y refirió además que a idénticas conclusiones llegaba al analizar el contenido del artículo 72 de la misma Ley 90 de 1946.

Alude, a que el Decreto 2665 de 1988 en su artículo 20, literal c) contemplaba la cancelación de la afiliación al sistema de trabajadores que según la norma tuvieran afiliación indebida por no hacer parte de los grupos de población llamados al sistema de seguridad social, (caso dentro de los cuales se encuentran los trabajadores de la industria del petróleo antes de 1993); que de hecho, el artículo 21 del mismo decreto, contempla multas por la realización de tal afiliación indebida.

Explica que, en ese orden de ideas, cómo puede considerarse que surge algún tipo de obligación económica derivada de no incurrir en una conducta no solo prohibida por la ley, sino objeto de sanción por parte de las autoridades; por lo que la posición propuesta por el Tribunal de Bogotá dejaba de lado lo previsto en el artículo 83 de la Constitución Política en lo relativo a la confianza legítima de los particulares respecto de la aplicación del orden legal vigente.

Por último, aduce que la decisión adoptada por el Tribunal en relación con el efecto de cosa juzgada frente al conflicto aquí propuesto, es abiertamente contradictoria y Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 13 por tanto supone una aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 15 del CST y en el propio artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto mal puede entenderse que se trata de aportes a pensión como derecho cierto e indiscutible que no pueda ser objeto de transacción, en la medida en que no existía la obligación de realizar los mismos antes de que se hiciera el llamamiento a la afiliación de las empresas del sector petrolero.

VII. RÉPLICA José Joaquín Gaitán González, presenta oposición, inicialmente respecto del alcance de la impugnación, señalando que debe mantenerse en firme la decisión demandada en casación, porque ella se fundamenta en razones jurídicas y de equidad incuestionables, que se avienen con los criterios de derecho determinados en la múltiple jurisprudencia que ha desatado casos análogos al presente, que extienden sus planteamientos al reconocimiento del título pensional o reserva actuarial de trabajadores con empleadores omisos, en el sentido que toda actividad laboral debe estar sometida al pago obligatorio del aporte al régimen de seguridad social en pensiones, tal como obliga la normatividad vigente en la materia.

Y seguidamente, incoa oposición al cargo primero, advirtiendo al respecto que, la actual interpretación jurisprudencial refiere a que la norma aplicable en materia de omisión patronal en el pago de aportes a pensiones es la vigente al momento en que se reclama la prestación, es así Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 14 que en caso análogo, esta Corporación, mediante sentencia CSJ SL14388-2015, manifestó: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;

CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.

Ha dicho la Sala, en ese sentido, que « las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera».

Ver CSJ SL2731-2015. VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que no encuentra la Sala los problemas de orden técnico a los que alude la réplica, por ello se procede al estudio de fondo de los cargos planteados por la recurrente. En lo que al cargo primero refiere y dado que la senda del ataque es por la vía directa, no se discute en sede de casación que i) el actor laboró para la empresa Go International South America S. A. hoy Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia desde el 24 de enero de 1983 y hasta el 17 de mayo de 2015, ii) que durante el lapso del 24 de enero de 1983 al 20 de enero de 1987 no se Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 15 efectuaron cotizaciones al ISS porque las empresas petroleras no habían sido llamadas a afiliar a sus trabajadores al sistema; iii) que el llamamiento sólo se dio a través de la Resolución n.° 4250 de 1993, por lo que con anterioridad la empresa asumía directamente las obligaciones derivadas del riesgo de vejez; iv) la accionada Go International South America S. A. hoy Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia cotizó al régimen de prima media a favor del demandante, desde 1987 al 2015;

(v) Colpensiones mediante Resolución n.° SUB 34679 del 6 de febrero de 2018, reconoció pensión de vejez a favor de José Joaquín Gaitán González, a partir del 7 de noviembre de 2017. Para la censura, el Tribunal erró al pasar por alto que para el periodo de tiempo comprendido entre el 24 de enero de 1983 y el 20 de enero de 1987, todavía no había operado el llamamiento de los trabajadores de la industria del petróleo a ser afiliados al régimen de invalidez, vejez y muerte - IVM - administrado por el ISS, debido a que la obligación de aportar en pensiones por parte de los empleadores no surgió con la entrada en vigencia de la Ley 90 de 1946, sino con el Decreto 3041 de 1966 de manera general y con la precitada Resolución n.° 4250 de 1993, para el sector petrolero, máxime si se tiene en cuenta que el actor ya tiene efectivamente causada su pensión de vejez de acuerdo con las condiciones del régimen de prima media, precisamente en atención a las semanas cotizadas como funcionario de la empresa demandada entre 1987 y 2015, y que aun así, se está obligando a la empresa a pagar un título pensional Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 16 respecto de un periodo en el que ninguna obligación pensional había surtido en cabeza suya por ser un periodo de tiempo inferior a 10 años antes del inicio de cobertura en pensiones para el sector petrolero.

Alude además que el Colegiado no tuvo en cuenta que el literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988 contemplaba la cancelación de la afiliación al riesgo de IVM de trabajadores que según la norma tuvieran afiliación indebida por no hacer parte de los grupos de población llamados al sistema de seguridad social, (caso dentro de los cuales se encuentran los trabajadores de la industria del petróleo antes de 1993); entonces no puede surgir obligación económica derivada de no incurrir en una conducta no solo prohibida por la ley, sino objeto de sanción por parte de las autoridades; por lo que la posición propuesta por el Tribunal de Bogotá soslayaba lo previsto en el artículo 83 de la Constitución Política en lo relativo a la confianza legítima de los particulares respecto de la aplicación del orden legal vigente.

Finalmente, alegó que en el sub judice debió declararse probada la excepción de cosa juzgada, por no tratarse de aportes a pensión como derecho cierto e indiscutible que no pudieran ser objeto de transacción, en la medida en que no existía la obligación de realizar los mismos antes de que se hiciera el llamamiento a la afiliación de las empresas del sector petrolero.

Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 17 Desde ese punto, para la Sala es claro que el problema jurídico planteado se centra en dilucidar si el colegiado erró al considerar que la demandada tenía la obligación de aprovisionar los aportes a título pensional durante el periodo del 24 de enero de 1983 al 20 de enero de 1987, a favor del promotor de la litis y con destino a Colpensiones, pese a que todavía no había operado el llamamiento de los trabajadores de la industria del petróleo a ser afiliados al riesgo de IVM; así como establecer si operó la excepción de cosa juzgada.

Dada su discrepancia conceptual se abordará el ataque de forma separada, de la siguiente manera: (i) Llamamiento de los trabajadores de la industria del petróleo a ser afiliados al sistema de seguridad social en pensiones. Sobre dicho punto, es preciso citar la Ley 90 de 1946 por la cual se estableció el Seguro Social Obligatorio y se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que en su artículo 72 señala: Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Por su parte el artículo 76 de la misma normatividad prescribe: Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 18 El seguro de vejez que se refiere en la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.

Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos 10 años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.

Al punto, para la Corte se hace necesario recordar que inicialmente el empleador era el llamado a asumir la pensión debido a los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento a las distintas regiones y municipios del país. En ese orden, la Ley 90 de 1946 consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, normas que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales debía subrogar total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 19 del CST y, en cuales eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. Por consiguiente, la misma Ley 90 de 1946, estableció que para que el ISS asumiera el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, el empleador debía aportar las cuotas partes correspondientes.

Así las cosas, es criterio imperante de esta Sala, que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL3547-2018 y CSJ SL5541-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511- 2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356- 2019).

De suerte que el pago del título pensional a la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliado el trabajador, tiene como objetivo cubrir el periodo no cotizado por cualquier motivo e integrarlo al capital necesario para financiar la pensión de vejez, acorde al tiempo laborado por el trabajador, con el propósito de que se perfeccione la subrogación de un riesgo que con anterioridad asumía el empleador.

Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 20 Sobre el particular, la sentencia CSJ SL2879-2020, discurrió: Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Aunado a lo anterior, debe recordarse que, en lo que aquí interesa, en proveído CSJ SL1740-2021, se estableció que: En tal sentido, en criterio de esta Corte, el [empleador], debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Ahora bien, la Sala ha insistido que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, permite que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente laborado, con el deber correlativo del empleador de responder por el título pensional que le atañe por los tiempos omitidos (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018).

Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 21 En este sentido, en sentencia CSJ SL14388-2015, reiterada en CSJ SL1358-2018, puntualizó: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.

Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.

Así, partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional.

De lo anterior se colige que, efectivamente el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de convocatoria del ISS respecto de un sector específico, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, y por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente, por lo que no es de recibo el argumento expuesto por la recurrente, según el Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 22 cual no había responsabilidad de las empresas petroleras de realizar reservas actuariales frente a periodos en los cuales esa industria no había sido llamada a cotizar al sistema pensional, en tanto el riesgo era asumido por el empleador (CSJ SL2823-2020).

(ii) Calidad de pensionado del demandante. En hilo a este tópico, resulta esencial rememorar que existe una distinción fáctica entre la calidad de afiliado y de pensionado y como quiera que Colpensiones mediante la Resolución n.° SUB-34679 del 6 de febrero de 2018, resolvió reconocer el pago de una pensión de vejez a favor del señor Gaitán González, éste ostenta el estatus de pensionado.

Sin embargo, no es viable de manera automática concluir que la obligatoriedad en cabeza del empleador de pagar la reserva actuarial, solo procede en aquellos casos en los cuales el trabajador aún es un afiliado al sistema por no contar con la densidad suficiente de semanas para poder acceder al derecho pensional, como erradamente lo pretende la recurrente.

Si bien el demandante cuenta con la calidad de pensionado, resulta imperante acudir a los principios que inspiraron el sistema de seguridad social en pensiones, entre ellos el principio de solidaridad social, por el cual se busca una colaboración mutua entre las personas empleadas y desempleadas, entre los favorecidos y los menos favorecidos y entre generaciones actuales y futuras, todos miembros de Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 23 la misma sociedad y ello se relaciona directamente con la obligatoriedad de la afiliación y los pagos actuariales por parte de los empleadores, específicamente respecto de aquellos tiempos laborados y no cotizados, aun cuando el trabajador cuente ya con la calidad de pensionado, pues el cálculo actuarial plurimencionado, ingresa al sistema pensional y esa es la razón de ser del fondo de solidaridad pensional al cual aportan los trabajadores y los pensionados, que comprende dos subcuentas la de solidaridad y la de subsistencia, que lo que buscan es precisamente materializar la solidaridad mencionada.

De otro lado, en lo que atañe al principio de sostenibilidad financiera del sistema, dispone también de la solidaridad de personas con ingresos más altos respecto de aquellas con ingresos menores y de quienes cuentan con un derecho consolidado respecto de quienes tienen expectativa de adquirirlo, lo que permite la permanencia del sistema, e impone recordar que el sistema de seguridad social en pensiones tiene por objeto garantizar a la población colombiana sin distinción alguna y aquí sale a relucir el principio de universalidad, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en la ley.

Al punto, en sentencia CSJ SL2584-2020, se recalcó: […] la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 24 Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

De lo anterior, se colige que entonces no por el solo hecho de adquirir la calidad de pensionado, resulta improcedente la declaratoria y condena perseguida, pues la obligación de los empleadores de pagar la reserva actuarial, por los periodos laborados y no cotizados, aun en razón a que la industria petrolera, para la data, no había sido llamada a efectuar cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, estaba vigente, pues se trata de una obligación de carácter ineludible; luego entonces no es posible excusar la falta del empleador en el estatus de pensionado del actor y menos aún que por esa razón el empleador se libere de la obligación reseñada pues, como bien se dijo, aquello sólo sucede con el pago del cálculo actuarial, como quiera que el régimen de prima media con prestación definida, al cual pertenece el demandante, es un régimen solidario, que opera bajo un esquema de reparto en que los aportes realizados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 25 naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones que se causen, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley.

Contribuyendo de esta manera a la sostenibilidad financiera del sistema en virtud del principio de solidaridad y universalidad, que como quedó visto, hacen parte de los pilares del sistema de seguridad social en pensiones. (iii) El tiempo de servicios no cotizado por falta de cubrimiento del sector petrolero, fue inferior a 10 años. Sostiene la impugnante que no es aplicable a los supuestos de hecho de este litigio el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, pues esa disposición se refiere al caso en que, al momento de ampararse el riesgo de vejez por parte del ISS, ya se hubiesen causado pensiones o prestaciones pensionales, es decir, situaciones en las que el periodo de prestación de servicio al momento de ampararse el riesgo fuese de al menos 10 años y ya hubiese una prestación pensional causada en cabeza del empleador, sin que este sea el caso, pues como ya se indicó, entre el 24 de enero de 1983 al 20 de enero de 1987, transcurrieron 4 años.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL9856-2014, reiterada en CSJ SL3810-2020, CSJ SL220-2021, manifestó: Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 26 subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Es decir, que si bien los empleadores de aquellos trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, ello no implicó la liberación de toda carga económica, pues se debe facilitar a favor del laborante que consolide su derecho pensional, el cubrimiento de los aportes mediante el traslado del respectivo cálculo actuarial, que garantice que la prestación quedará a cargo del ente de seguridad social.

Así las cosas, surge evidente que no le asiste razón al censor cuando afirma, que la empresa no está obligada a pagar el cálculo actuarial que determinó el juez de segunda instancia, en la medida que cuando afilió al trabajador a la seguridad social en el año 1987, llevaba menos de 10 años laborados y, por tanto, no se habían generado prestaciones pensionales a su cargo, ya que estas se causaban después de un mínimo de 10 años de servicio.

Con lo anterior es clara la posición de la Corte frente a la obligación del empleador de realizar la reserva correspondiente a los tiempos laborales en donde no existió Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 27 cobertura y trasladar la misma una vez el ISS asuma la contingencia respectiva. (iv) Afiliación indebida – confianza legítima de los particulares respecto de la aplicación del orden legal vigente.

Alega la recurrente que la afiliación que se echa ahora de menos para dicha data resultaba indebida, por lo que la posición propuesta por el Tribunal dejaba de lado lo previsto en el artículo 83 de la Constitución Política en lo relativo a la confianza legítima de los particulares respecto de la aplicación del orden legal vigente. Al punto, resulta de total importancia dejar en claro que la posición sentada por esta Corporación se ha inspirado en principios superiores alejados de la propia literalidad de las reglas legales, buscando así una armonía en la implementación del ordenamiento jurídico sin soslayar los derechos de las partes: por un lado, los trabajadores en la construcción de su pensión y por otra, la confianza legítima de los empleadores en cuanto a la certeza del alcance de sus obligaciones.

Así se detalló en la decisión CSJ SL673-2021: En cuanto al principio de la confianza legítima que alega la censura se afectaría al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura, la Corte, en la sentencia que se acaba de citar, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales: “A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 28 afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo.

Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.” Aunado a lo anterior, debe recordarse que tal interpretación no devino únicamente de criterios contemporáneos de interpretación, sino que es propia del régimen vigente a la expedición de la Ley 90 de 1946, como se indicó en proveído CSJ SL1740-2021, de la siguiente manera: Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador.

Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 29 el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

De suerte que la postura asumida por esta Corporación se encuentra orientada no solo por principios superiores, sino además de la exégesis misma de la Ley 90 de 1946, por lo que no es posible asegurar una transgresión al postulado de confianza legítima. (v) Excepción de cosa juzgada. Arguye el promotor del recurso extraordinario, que el Colegiado erró al no declarar probada la excepción de cosa juzgada, por cuanto mal puede entenderse que se trata de aportes a pensión como derecho cierto e indiscutible que no puedan ser objeto de transacción, en la medida en que no existía la obligación de realizar los mismos antes de que se hiciera el llamamiento a la afiliación de las empresas del sector petrolero.

Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 30 Frente a esta discrepancia, es importante precisar que no es dable su estudio en esta oportunidad, porque no se erige embate a norma alguna referente a ese tópico en la proposición jurídica. Sin embargo, si en gracia de discusión se acometiera el estudio de esta, en primer lugar, es verdad que para las fechas reclamadas 1983-1987, el Instituto de Seguros Sociales no había extendido su cobertura sobre las empresas del sector del petróleo, como la demandada, lo que sólo vino a darse a partir del 1° de octubre de 1993, por medio de la Resolución n.° 4250 de 1993.

No obstante, ante dicha realidad, como se ha concluido precedentemente, los empleadores, no obligados a realizar la inscripción, conservaban en todo caso obligaciones pensionales a su cargo, fruto de la imposibilidad de subrogación del riesgo, que se podían traducir en el reconocimiento de la pensión de jubilación o, en últimas, en el pago de los aportes correspondientes al tiempo servido y no afiliado, por medio de cálculos actuariales, en los términos definidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, se ha determinado que esa obligación no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como la concebida en el artículo 33, sino que encuentra arraigo en el mismo artículo 76 de la Ley 90 de 1946, de manera que resulta desacertado el argumento expuesto por la censura. En sentencias como la CSJ SL939-2019, CSJ SL4334- 2019 y CSJ SL1122-2019, entre otras, esta Corporación ha Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 31 recalcado que, la referida carga pensional emana de la misma Ley 90 de 1946 y concretamente de la obligación establecida para los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones pensionales causadas por la falta del inicio de cobertura del ISS, que se había visto reforzada por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

A más de lo señalado, el hecho de que la jurisprudencia de esta corporación hubiera sufrido ciertas variaciones y haya evolucionado desde una cierta inmunidad del empleador respecto de periodos dejados de aportar, por falta de cobertura del ISS, hasta garantizar su validación por medio de cálculo actuarial (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014), no permite concluir que el pago de los aportes constituyera un derecho incierto, pues lo importante es que, como ya se dijo, durante los periodos en los que no existía cobertura del ISS el empleador conservaba una clara carga pensional establecida diáfanamente en la Ley 90 de 1946 y reconocida en las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

En los anteriores términos, resulta desacertado el argumento de la impugnante al asegurar que no había una fuente normativa que le diera base al cobro de los aportes a pensión del actor, lo que los convertía en un derecho incierto y discutible. En correspondencia con lo anterior, en la sentencia CSJ SL1982-2019, esta Corporación concluyó que los aportes destinados al sistema de seguridad social en pensiones no pueden ser materia de conciliación entre empleador y Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 32 trabajador, por ser recursos de propiedad del sistema y constituir derechos ciertos e indiscutibles.

En la referida decisión, la Corte expuso: En ese orden de ideas, se tiene, que la conciliación celebrada entre las partes tiene validez, salvo que transgreda derechos mínimos, ciertos e indiscutibles; que es lo ocurrido en este caso, por ende, a ese acto no se le puede otorgar los efectos de cosa juzgada que se predica normalmente de este instrumento, en la medida en que recayó sobre una prerrogativa legal irrenunciable, como lo es la financiación o los aportes que permiten estructurar la prestación pensional por vejez del trabajador, por un período considerable de casi 24 años de servicio.

No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 1º de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley 100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitían ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y las que se causarían en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador.

Y es que es tan importante ese consolidado pensional, fruto del esfuerzo laboral, en la medida en que es el que permite que se consolide el derecho, pese a las diversas modificaciones legislativas que ha tenido, pero que siempre ha puesto de presente el número de semanas efectivamente cotizadas o el tiempo de servicio, para completar uno de los elementos de causación, tanto que con la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, y luego con la introducción de la Ley 797 de 2003, se validó la posibilidad de aceptar los períodos laborales con empleadores públicos y/o privados, previa constitución de una garantía material y real que cubriera la erogación de la prestación pensional, a través de un cálculo actuarial.

De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 33 omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones.

(CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018, CSJ SL18906-2017, CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 16086-2015, SL 2731-2015). Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los desaciertos que le aduce el recurrente, dado que no le dio validez a la conciliación, que tuvo por objeto negociar un derecho cierto e indiscutible del trabajador, tendiente a valerse de unos aportes que pertenecen al sistema general de pensiones, por el período comprendido entre el 2 de noviembre de 1969 y el 19 de septiembre de 1993, para estructurar el derecho pensional.

Asimismo, la entrega directa e inmediata al operario, por una suma única que compensara esa omisión del empleador en trasladar los aportes a la entidad de seguridad social, además de no contar en este caso con ningún parámetro técnico visible que proyectara la deuda acaecida hasta ese momento, desconoce que ese tipo de recursos no le pertenecen al trabajador sino al sistema; de ahí que la Corte sostenga la tesis sobre la improcedencia del pago efectuado al empleado por el tiempo servido, en la medida en que su destinatario es la administradora de pensiones, quien debe velar por su correcta gestión, con el propósito de cumplir con las prestaciones pensionales que le son exigibles por sus usuarios.

Y mucho menos se le puede imponer la carga de asumir responsabilidades al trabajador, para que por su cuenta y riesgo, haga las gestiones ante el ente administrador, a efectos de que le reciba cualquier suma que constituya el fondo mínimo para cubrir los eventuales riesgos amparados por la seguridad social, como en este evento lo acordaron las partes.

(negrillas y subrayado fuera del texto). Por todo lo anterior, no incurrió el Tribunal en el yerro endilgado, pues, se reitera, si se parte del hecho de que la conciliación recayó sobre los aportes al sistema de pensiones, la misma no sería válida, por afectar derechos ciertos e indiscutibles. Por lo mencionado, el cargo primero no prospera.

Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 34 IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 20 y 33 de la Ley 100 de 1993, 20 y 21 del Decreto 2665 de 1988, 13 y 83 de la Constitución Política, 1° del Decreto 1887 de 1994. Así mismo, se incurrió en infracción directa de los artículos 149 y 150 del CST, 21 del Decreto 1824 de 1965 y 38 del Decreto 3041 de 1966.

Para la demostración del cargo, señala que en el periodo de tiempo comprendido entre el 24 de enero de 1983 y el 20 de enero de 1987, todavía no había operado el llamamiento de las empresas de la industria del petróleo a la afiliación en pensión de sus trabajadores y sin embargo, para el Tribunal debía aplicarse la misma consecuencia a aquel empleador que por omisión no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social y aquel que sin ninguna omisión de su parte no lo hizo por la sencilla razón de que el Estado no se lo permitía por falta de cobertura del sistema de seguridad social en pensiones.

Expone, que aquél incurrió en contradicción al señalar que la empresa solo está obligada a efectuar aportes a cargo «del demandante», pues así lo ordenó el juez de primera instancia, pero acto seguido aclara que aplicando las disposiciones del Decreto 1887 de 1994 y en atención a lo establecido en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, es al empleador a quien le corresponde pagar el cálculo actuarial para liberarse de su obligación, además pasando por alto Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 35 que, conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, «Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante», es decir, que la cotización al sistema de seguridad social en pensiones no se encuentra en su totalidad a cargo del empleador, sino que es un aporte compartido entre las partes del contrato de trabajo.

Arguye, que no incurrió en ninguna omisión al no efectuar descuentos en el valor de su salario y con destino al sistema de pensiones al demandante, de hecho, existía una prohibición expresa para afiliarlo al sistema de seguridad social sin haber sido convocado; siendo el desconocimiento de dicha prohibición objeto de multas. Señaló, que no puede ser obligada a asumir en su totalidad el aporte a pensiones ordenado, pues no tenía ninguna autorización legal para efectuar descuentos destinados a pensiones respecto de un trabajador excluido en vigencia de su contrato de trabajo del sistema de seguridad social por expresa disposición legal (artículos 149 y 150 del CST), esto en la medida en que el artículo 150 establece que el empleador puede realizar descuentos con destino al pago de cuotas al sistema de seguridad social, sin embargo resultaba imposible aplicar tales descuentos legales respecto de trabajadores que tenían expresamente prohibida su afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, configurándose en todo caso una violación al derecho constitucional a la igualdad.

Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 36 X. RÉPLICA José Joaquín Gaitán González presenta réplica en los siguientes términos: Me opongo al cargo, por cuanto a que la inquietud del recurrente la resuelve el Decreto 1887 de agosto 03 de 1994, “por el cual se reglamenta el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993”, en el cual se observa claramente que, de acuerdo a la sentencia acusada en sede de Casación, el salario de referencia para liquidar la reserva actuarial es el que el trabajador tendría a la edad de 62 años si es hombre, tal como dispone el Art. 4 ibídem, a saber: “Artículo 4º Salario de referencia. Para efectos del artículo anterior, se entiende por salario de referencia el que el trabajador tendría a la edad de 57 años de edad si es mujer o 62 si es hombre.

Dicho salario se obtiene de multiplicar el salario base de liquidación por el trabajador a 31 de marzo de 1994, por la relación que exista entre el salario medio nacional a la edad de los 57 años si es mujer o 62 años si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que tenía el trabajador a 31 de marzo de 1994. La tabla de salarios medios nacionales será establecida por el DANE y oficializada por el Gobierno Nacional.

El salario base de liquidación devengado al 31 de marzo de 1994 estará conformado por los factores que, de conformidad con lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, constituyen salario. En todo caso el salario base de liquidación no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente en dicha fecha, ni superior a 20 veces dicho salario.

Parágrafo. Para el caso de empleados que, habiendo estado vinculados al 23 de diciembre de 1993, ya no lo están al 31 de marzo de 1994 el salario de referencia se calculará utilizando el último salario base de liquidación.”. Así, conforme a la argumentación citada y el precedente jurisprudencial vigente en la Corporación que tramita la Litis, no es llamado a prosperar el cargo que nos ocupa.

De otro lado, Colpensiones presenta réplica conjunta respecto de los dos cargos y manifiesta que se presentan errores en la técnica de casación, porque carecen de argumentación que permita identificar los errores en que incurrió el Tribunal al decidir de fondo el asunto y que Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 37 simplemente hace un recuento de lo ya debatido al interior del proceso y tampoco ataca los pilares fundamentales del fallo.

Indica que, pasa por alto el recurrente que era deber del demandante llamar a juicio al empleador obligado al pago del cálculo actuarial conforme con la actual y pacífica jurisprudencia respecto al reconocimiento de semanas dejadas de cotizar al ISS por falta de obligación y cobertura del sistema pensional en el lugar de la prestación del servicio, por lo que imposible resultaba obviar que es obligación del empresario pagar mediante cálculo actuarial los periodos durante los cuales el trabajador estuvo a su servicio, trayendo a colación apartes de varias sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia sobre el tema.

Resalta, que los argumentos que invoca el recurrente se encuentran cargados de asuntos debatidos en las instancias procesales, sin que sea el recurso de casación una tercera instancia donde se debatan los mismos argumentos que ya fueron resueltos a través de las sentencias correspondientes. Precisa, que el hecho de no reconocer las pretensiones de la demanda, no constituye un error del juez de instancia, sino que corresponde a lo probado y al convencimiento del juez una vez haya estudiado la norma y las pruebas aportadas al proceso (expediente digital).

XI. CONSIDERACIONES Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 38 En esencia, señala el recurrente que no puede ser la empresa obligada a asumir en su totalidad el aporte a pensiones ordenado, pues no tenía ninguna autorización legal para efectuar descuentos destinados a pensiones respecto de un trabajador excluido en vigencia de su contrato de trabajo del sistema de seguridad social.

Debe esta Sala establecer si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. La jurisprudencia de esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular y tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Entonces, de acuerdo a la postura decantada por esta Sala, el pago de dicho computo es exclusivo del empleador, como se enseña en sentencia CSJ SL2465-2021: No le asiste razón a la censura, en cuanto a la proporción en la que considera debió ordenarse el pago respectivo, por cuanto, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, conforme a Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 39 la disposición en cita, corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. En el anterior sentido se pronunció recientemente esta Sala, en la sentencia CSJ SL673-2021, en la que precisó: “El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. En consecuencia, como la posición del fallo censurado coincide con el precedente jurisprudencial de la Corporación, se concluye que no existió error del Tribunal. Por lo expuesto, el cargo segundo tampoco prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de Halliburton Latin America Srl Sucursal Colombia y en favor de José Joaquín Gaitán González. Como agencias en derecho Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 40 se fija la suma de $9.400.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ JOAQUÍN GAITÁN GONZÁLEZ contra HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA y contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 92181 SCLAJPT-10 V.00 41