CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3535-2022 Radicación n.° 88382 Acta 33 Valledupar, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por HERNANDO MARTÍNEZ NEIRA y LAFAM SAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró el primero a la segunda.

I.

ANTECEDENTES Hernando Martínez Neira llamó a juicio a Lafam SAS, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 8 de septiembre de 2003 y el 11 de abril de 2013. Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, se condenara al pago de salarios insolutos, devolución de sumas descontadas de cirugías laser, cesantías, intereses de cesantías, indemnización por no pago de intereses sobre las mismas, primas de servicios, vacaciones, moratoria por la no cancelación y falta de consignación de cesantías, indemnización por despido indirecto, liquidación y devolución de las cotizaciones al sistema de seguridad social integral, liquidación y pago de cotizaciones parafiscales, devolución de los descuentos por retención en la fuente, la moratoria del artículo 65 del CST, intereses moratorios, indexación y costas.

Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios personales como médico oftalmólogo a partir del 8 de septiembre de 2003 a la denominada Opti Productos Ltda., que luego se llamó Opti Productos SAS y actualmente se identifica como Lafam SAS; que inicialmente laboró a través de Maestría Laboral S. A. como empresa intermediaria de la demandada; que el contrato de trabajo se suscribió con el fin de suplir personal en vacaciones, incrementos de producción de ventas y/o prestación de servicios; que como tiempo de duración se estipuló «el estrictamente necesario solicitado al empleador por el usuario Opti Productos Ltda.»; que sus labores nunca fueron prestados en favor de la intermediaria, puesto que dentro de su objeto social no tenía contemplada la especialidad médica del trabajador y que el examen de ingreso fue practicado por trabajadores de la demandada, de quienes siempre recibió órdenes.

Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló que en el marco de su vinculación a la accionada le fue exigida exclusividad, cumplimiento de horarios y una serie de condiciones; que sin solución de continuidad el 1º de noviembre de 2003 se le efectuó un cambio nominal del supuesto contratante; que pasó a ser enganchado por Servicios Cooperados Delta, empresa que le hizo suscribir un convenio de trabajo asociado, pero continuando vinculado a la demandada y dirigido por ella; que no se le hizo descuento alguno de su salario por ese concepto; que el 15 de marzo de 2010 se le ratificaron formalmente las obligaciones de exclusividad y no concurrencia contractual; que el 19 de enero de 2011 sin solución de continuidad suscribió con la hoy accionada, un contrato de trabajo a término indefinido que se venía ejecutando desde el 8 de septiembre de 2003; que sus funciones no variaron; que el 30 de enero de 2012 cuando la empleadora cambió su denominación a Lafam SAS, sin solución de continuidad nuevamente le fue elaborado un contrato de trabajo.

Afirmó que, el 11 de abril de 2013 se vio obligado a presentar escrito de renuncia por las graves anomalías que se presentaban para poder seguir ejerciendo éticamente su profesión; que las causas fueron imputables al empleador; que la situación se presentó en el marco de la visita de la Secretaría de Salud del Distrito a las instalaciones de la clínica de la empresa, en que se efectuaron observaciones y que desencadenaron situaciones administrativas que se tradujeron en trastornos en la reducción y contratación de personal de enfermería e instrumentación (f.° 2 a 30 del cuaderno 1).

Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 4 Lafam SAS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que la relación de trabajo directa con el actor se dio a partir del 21 de enero de 2011, pues hasta antes, sus servicios lo fueron a través de una empresa de servicios temporales cuyo objeto era suministrar personal para labores en vacaciones o altas producciones; que luego lo fue a través de una cooperativa; que cuando se le contrató de forma directa, sus funciones fueron completamente diferentes a las que venía desarrollando; que sus servicios hasta antes de 2011 no eran subordinadas; y, que las inconformidades del actor respecto a las supuestas anomalías en el funcionamiento de la clínica no tenían fundamento alguno y, por tanto, no podían ser atribuibles al empleador.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de, prescripción; inexistencia de las obligaciones a cargo de la demandada; cobro de lo no debido; y, buena fe (f.° 49 a 77, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 5 de abril de 2019 (f.° 753 Cd, 754 a 755 del cuaderno 2), decidió: PRIMERO.- DECLARAR que entre el señor HERNANDO MARTÍNEZ NEIRA como persona natural y la sociedad LAFAM S.A.S., existió un contrato de trabajo vigente entre el 8 de septiembre de 2003 donde desempeñó el cargo de OFTALMÓLOGO, devengando como último salario promedio la Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 5 suma de $18.629.071.00 el cual terminó el 11 de abril de 2013 por renuncia presentada por el trabajador, de conformidad a lo previsto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada al pago de las siguientes sumas de dinero a favor de la parte actora: A. $54.226.677.00 por concepto de cesantías. B. $969.086.oo por concepto de intereses a la cesantía. C. $969.086.oo por concepto de sanción por no pago de intereses a las cesantías. D. $4.248.793.oo por concepto de vacaciones, causadas y no pagadas, que deberán ser indexadas a la fecha del pago.

E. $158.359.726.00 por concepto de indemnización por la no consignación de las cesantías a un fondo. F. $por los intereses moratorios liquidados desde la terminación del contrato de trabajo y hasta que se verifique el pago, a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la superintendencia financiera, respecto del pago de las prestaciones sociales adeudadas que dan lugar al mismo.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra conforme las razones expuestas.

CUARTO: CONDENAR al demandado en Costas […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 4 de junio de 2019 (f.° 759 Cd a 760 del cuaderno 3), confirmó la del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no fue objeto de discusión: i) que Hernando Martínez Neira prestó servicios en favor de la demandada Lafam SAS en forma continua desde el 8 de septiembre del 2003 hasta el 20 de enero del 2011, inicialmente, por algo más de un mes como trabajador en misión de la empresa de servicios temporales Maestría Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 6 Laboral S. A. y desde el 1º de noviembre del 2003, mediante la cooperativa de trabajo asociado Servicios Cooperativos Delta y, ii) que desde el 20 de enero de 2011 las partes suscribieron directamente un contrato de trabajo a término indefinido que se ejecutó hasta el 11 de abril de 2013, que terminó por renuncia motivada del trabajador.

Hechos que se corroboraban con la copia de los documentos que obran en folios 34, 41, 494 y 500 del cuaderno 1. Fijó como problemas jurídicos, establecer si existió o no una relación de trabajo hasta el 21 de enero del 2011; si la conciliación acordada por las partes tiene efectos de cosa juzgada; si dado el caso, se demostró un salario superior al que declaró la sentencia de primera instancia; y, si procedía la condena al pago de indemnización por despido injusto.

Precisó que, respecto a la relación de trabajo, encontró clara la prueba del contrato con la demandada desde el inicio de la prestación de los servicios personales, puesto que, si bien se intentó disfrazar el vínculo con una empresa de servicios temporales entre el 8 de septiembre del 2003 y el 30 de octubre del mismo año, se acreditó que el objeto de esos servicios no era el que autoriza la ley para la forma especial de vinculación que creó la Ley 50 de 1990, como se estableció con la declaración de los testigos, entre ellos fundamentalmente, Carlos Miguel Méndez Arenas, representante legal de la demandada (Cd 1, minuto 43 y siguientes), quien confesó que el actor no fue contratado para realizar algún tipo de reemplazo o suplir vacaciones y afirmó Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 7 que siempre prestó los servicios como oftalmólogo y realizando cirugías de ojos.

Indicó que a la misma conclusión llegó frente a servicios que prestó el actor con mediación de la CTA Servicios Cooperativos Delta, porque si bien el artículo 59 de la Ley 79 de 1988 que regula el trabajo asociado, permite esa forma de vinculación, esta Corte ha dicho que ella no puede utilizarse de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de verdaderas relaciones de trabajo o para evadir el reconocimiento y pago de derechos laborales de quienes en apariencia fungieron como cooperados, citando la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713.

Concretó desde ese punto, que era claro que no existía controversia en que los servicios personales del accionante fueron prestados en favor de Opti Productos SAS hoy Lafam SAS, quien ejerció la subordinación en la relación de trabajo, como se ratificó con la declaración del representante legal que desde el inicio admitió que Opti Productos Ltda., Opti Productos SAS y Lafam SAS son la misma persona jurídica y que Martínez Neira les prestó en forma continua servicios como oftalmólogo y que, esos servicios se desarrollaban en las instalaciones de las clínicas de la empresa demandada, refrendado con las afirmaciones de Marcela Celis Betancur, pertinente sobre los años 2004 a 2009 (Cd 3, minuto 1:35:00 y siguientes), Carlos Pineda frente a los años 2009 a 2013 (Cd 4, minuto 5:00 y siguientes), Héctor Cantor para los años 2005 a 2009 (Cd 4, minuto 1:00:00), Luis Guillermo Isaza de 2001 a 2007 (Cd 4, minuto 1:00), todos estos compañeros de Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 8 trabajo del demandante en distintos periodos, en la sede de Lafam ubicada en […], los que manifestaron que Hernando Martínez Neira trabajó de lunes a viernes en horario de 8 a. m. a 5 p. m. y, que un día a la semana realizaba cirugía de ojos, las que iniciaban a las 8 a. m. y podían prolongarse hasta las 6 o 7 de la noche.

Señaló que estos informaron adicionalmente, que el trabajador cuando no estaba en cirugía, hacía consultas a pacientes, prestando servicios de manera exclusiva como oftalmólogo en las sedes de Lafam SAS y que, el coordinador general de la misma, era quien impartía las órdenes de trabajo, programaba las cirugías, los pacientes y asignaba las consultas que el demandante debía cumplir.

Así mismo, que el actor debía pedir permiso para ausentarse de sus labores y que la CTA jamás le dio órdenes; que su única función era pagar los salarios y enviar información por correo electrónico; que todos los equipos eran de propiedad de Lafam SAS; que la primera testigo detalló que también laboró en la época en que fueron vinculados a través de la CTA Delta; que abrieron una cuenta de nómina para todos con fines de hacer pagos; que esa cooperativa antes de finalizarles el vínculo, creó unos formatos llamados de transacción y les dijo a todos, incluido el demandante que debían firmarlos para poder iniciar el nuevo contrato con Lafam SAS a partir de 2011 o de lo contrario deberían irse de la empresa.

Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 9 Analizó que, ante la realidad descrita por los testigos, de nada sirven los pactos formales o cuentas que hubiera enviado el demandante para el pago de su salario, o por el alquiler de equipos o convenios de trabajo asociado que obran en el expediente en folios 14 a 16 o los estatutos de la CTA Delta, porque en materia laboral debe recordarse que prima la realidad sobre las formas y se acreditó, según se dijo, que el accionante se vinculó y desarrolló una relación de servicios personales y subordinados directamente con la sociedad Lafam SAS, en la cual, las dos entidades, pero fundamentalmente la que interesaba a la apelación, CTA Delta actuó como un simple intermediario.

Sostuvo que, no se tuvieron en cuenta los testimonios que rindieron Karol Julie Rivera, Leidy Marcela Torres y Laura Yanet Poveda, pues estas personas ingresaron a laborar a partir del año 2011 y el 2012, cuando ya se había firmado un contrato de trabajo que regularizó la situación del actor. Explicó que, las mismas razones y pruebas permitían desestimar el efecto de cosa juzgada en la conciliación que suscribió Hernando Martínez Neira, porque ese instrumento solo tiene validez cuando versa sobre derechos inciertos y por ello discutibles, empero, en el presente caso al no existir duda sobre el vínculo laboral, porque se demostró que la demandada ejerció subordinación directa al trabajador y de esa relación surgieron los derechos declarados por la primera instancia, no surtía efecto, además de que ese documento - acta de conciliación- se allegó al proceso con posterioridad a Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 10 la contestación de la demanda y, la excepción de cosa juzgada no fue propuesta.

Confirmó la decisión de primer grado en relación al valor que se definió como salario mensual base para los derechos causados, esto es, $18.629.071, advirtiendo que en la alzada no se expusieron las pruebas que se consideraron indebidamente valoradas una a una. Mencionó que, con todo verificó de los documentos allegados al proceso, que el valor se ajusta a lo probado; que analizados los contenidos en el cuaderno anexo de pruebas, no dan cuenta del pago de salario adicional en los años 2003 a 2007; que ello no se deduce necesariamente de las declaraciones de renta o de los certificados de ingresos y retenciones de los años 2004, 2005 y 2006, que obran en folios 72, 73, 306 a 324, pues no acreditan que los pagos sean constitutivos de salario en los términos que la ley estipula, y, que de los desprendibles de nómina que obran en folios 92, 151, 223, 231, 250, 264, 302 y 373 se obtiene como salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, es decir, abril de 2012 a abril de 2013, la suma que tasó el juez.

Expuso que, de los restantes documentos del expediente, cuaderno de anexo de pruebas 2, 3 y 5, con 195 folios cada uno y el anexo 1 y 6 con 180 folios, no fueron pertinentes o conducentes para acreditar sumas devengadas como salario en montos superiores. Ni tampoco las cuentas de cobro que obran en el cuaderno 1, folios 73, 93, 100, 111, Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 11 128, 132, 141, 150, 171, 186, 197 y 203, por hacer referencia a una persona distinta del demandante, como fue, Carlos Pineda.

Frente a salarios insolutos o devoluciones por el año 2001-11 operó la excepción de prescripción que declaró probada el juez por todos los derechos que se causaron antes del 7 de julio de 2012. Señalando que la decisión específica que declaró la prescripción no fue objeto de recurso. Refirió frente a la devolución de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, que no se demostraron los pagos efectuados por el actor.

Y, la documental de folio 329 del cuaderno 4, acreditó que los aportes al régimen de pensiones fueron pagados por la demandada o por las intermediarias. Adujo que, sobre el despido injusto, confirmaría la decisión de primer grado en cuanto negó el pago de la indemnización, explicando que los artículos 62 y 63 del CST contemplan taxativamente los hechos que constituyen justa causa para la terminación del contrato de trabajo y asignan tanto al empleador como al trabajador la facultad de alegar su ocurrencia para resolver el contrato con indemnización de perjuicios a cargo de la otra parte, que fue quien incumplió con sus obligaciones y que, cuando es el trabajador el que la finaliza alegando una justa causa, como afirmó el actor que ocurrió, se presenta el despido indirecto, siempre que se pruebe la causa en los términos del artículo 167 del CGP.

Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 12 Revisó el escrito de renuncia de folios 33 a 35 para decir que de ella se advierte en su mayoría una serie de afirmaciones que ponen de presente la inconformidad del trabajador con las políticas empresariales de su empleador, críticas a la estructura de la sociedad, al liderazgo de los directivos, al manejo de personal, indicando que solamente se podrían enmarcar en las justas causas que contempla taxativamente la ley, las afirmaciones que se relacionaron con un acoso laboral o por la imposición de trabajos los domingos y festivos y con una mora en el pago de los salarios del mes en que se emitió la carta en 2013.

Precisó que frente al maltrato o acoso no se deducía de las pruebas aportadas que la demandada o alguno de sus directivos hubiera incurrido en la conducta que la ley describe como «actos de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio o inferida dentro de él por los parientes, representantes o dependientes del patrón o con el consentimiento de la tolerancia de éste».

Aseguró que no se dedujo eso de los documentos de folios 74 a 76 que se titulan «semana santa, maltrato laboral», pues en ellos se le pidió en forma respetuosa al demandante aclaraciones y se le solicitó compromiso hacia la empresa, indicando que el trabajo sería remunerado. Con la misma orientación, los folios 44 a 53 que son denuncias que radicó el actor ante la Secretaría de Salud y ante la Superintendencia Nacional de Salud, de las cuales se ratifica Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 13 que este tenía una inconformidad con directrices y procedimientos de la demandada.

De las declaraciones rendidas por Lady Marcela Torre (Cd 3), instrumentadora quirúrgica y Laura Yaneth Poveda, auxiliar de enfermería (Cd 3, minuto 1:17:00), dijo que no afirmaron la existencia de actos de violencia ni acoso; solo que la renuncia del actor fue por unas irregularidades advertidas en una visita realizada por la Secretaría de Salud y por un procedimiento inadecuado a un paciente.

Denuncias que, según estas, no generaron sanción alguna a la demandada. Agregó que, en la carta de renuncia, además se alegó el no pago del salario en el mes de abril de 2013, hecho que tampoco se enmarca en las justas causas que tasa la ley, pues de ese hecho no se deduce un incumplimiento sistemático del empleador en las obligaciones, condición que impone la norma para la justa causa según el numeral 10 del artículo 63 del CST, confirmando así la primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por Hernando Martínez Neira, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 23 a 29 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 14 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación, CASE PARCIALMENTE la sentencia atacada en cuanto confirmó en su totalidad la de primer grado y, en sede de instancia, modifique el numeral segundo en cuanto limitó la condena “ por concepto de indemnización por la no consignación de las cesantías a un Fondo ” a la cantidad de $158.359.726, con fundamento en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 y la profiera de manera indeterminada hasta la fecha del pago total de las cesantías causadas, dejadas de consignar a un Fondo de Ahorro y que aún se adeudan.

La H. Corte proveerá en costas de segunda instancia y de este recurso extraordinario. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar de manera conjunta por atacar similar cuerpo normativo, valerse de análogos argumentos y perseguir el mismo fin (f.° 26 a 29 del cuaderno de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Señala, Acuso la sentencia del Tribunal de infringir directamente, en la modalidad de aplicación indebida, el ordinal 3º del artículo 99 de la ley 50 de 1990, reglamentado por el Decreto 1176 de 1991 lo cual, a su vez, condujo a la aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, en relación con los artículos 1°, 4° y 53 de la Carta Política y 1°, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para la demostración del cargo, sostiene que la discrepancia, estrictamente jurídica, consiste en que el Tribunal, al confirmar el fallo de primera instancia que limitó la condena de la sanción del ordinal 3º del artículo 99 de la Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 15 Ley 50 de 1990, reglamentado por el Decreto 1176 de 1991, solo hasta la fecha de terminación del contrato, incurrió en la aplicación indebida de esta normativa pues, aunque entendida rectamente la norma en sí misma y sin mediar errores de hecho o de derecho, inexplicablemente limitó en el tiempo sus efectos, sin advertir que su causa no ha desaparecido en perjuicio de un derecho concreto consagrado a favor del trabajador.

Asegura que, al interponer el recurso de apelación, expresamente se propuso el objetivo de que el superior revisase los montos de las condenas y, más específicamente, para que, sobre las cesantías causadas y adeudadas en diciembre de cada año, se verificase y aplicase la indemnización moratoria causada a partir del 15 de diciembre del año subsiguiente, según el audio del Cd 9, minuto 1:04:44.

Indica que, la segunda instancia confirmó, igualmente, la cantidad de $54.226.677 por concepto de cesantías, las cuales no fueron consignadas en ningún fondo de ese tipo, antes del 15 de febrero del año o años subsiguientes a los que se causaron ni, por supuesto, han sido pagadas hasta el momento. Manifiesta que, en esas condiciones, el primer supuesto de la norma aparece evidentemente omitido por parte de la empleadora, de donde el fallador al igual que el Juzgado, aceptó aplicar la sanción a la que se refiere la última parte de la norma, dando un correcto entendimiento a la misma, Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 16 sin ignorarla ni rebelarse contra ella, pero limitando indebidamente en el tiempo los efectos queridos por la ley, lo que expresa son indefinidos, de tal manera que ellos no se producen hasta la fecha de terminación del contrato, sino hasta cuando se efectúe su pago, o sea, la cancelación total del valor de cesantías que los causa, desatendiendo, por ende, la petición de la demanda en el sentido de que surtiera efectos hasta cuando se realizara el pago de las cesantías causadas y adeudadas, liquidadas ya dentro del proceso, en la suma de $54.226.677, correspondientes al periodo comprendido entre el 8 de septiembre de 2003 y el 21 de enero de 2011.

Asevera que, hallándose incumplido el depósito de la prestación, el salario diario sigue generándose y solamente puede detenerlo el pago de la obligación, de tal suerte que resulta mal e insuficientemente aplicada la norma en cuanto tampoco se cumplió con el ordinal 4º del mismo artículo 99 consistente en que «Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos».

Alega que, adicionalmente en el escrito inicial se incluyó la pretensión del reconocimiento de la indemnizatoria del artículo 65 del CST modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, empero, ella no está consagrada para sustituir los supuestos legales del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Por lo cual, al haber optado el Tribunal por aplicar el ordinal 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de conformidad con lo Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 17 analizado por el Juzgado, debió modificarlo para permitir los efectos indefinidos que contiene, dentro de los supuestos queridos por la ley pero, de ninguna manera, limitarlos so pretexto de aplicar el artículo 65 del CST a partir de la fecha de terminación del contrato de trabajo, sin caer en la cuenta de que la causa de la aplicación de la primera de las disposiciones citadas seguía intacta produciendo sus consecuencias.

De modo que, al no hacerlo, desconoció disposiciones relacionadas en la proposición jurídica del cargo, relativas al predominio y amparo de los derechos fundamentales del trabajador (f.° 24 vto. a 26 vto. del cuaderno de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de, […] de infringir directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el ordinal 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, reglamentado por el Decreto 1176 de 1991, que lo condujo a aplicar indebidamente el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, en relación con los artículos 1°, 4° y 53 de la C.P. y 1°, 18, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para la argumentación del cargo presenta básicamente las mismas consideraciones expuestas en el ataque anterior, sólo que, en la modalidad de interpretación errónea, por lo cual, no se reproducirán (f.° 26 vto. a 28 vto. del cuaderno de la Corte). VIII. RÉPLICA Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 18 Lafam SAS se opone conjuntamente a los cargos.

Indica que, el recurrente al solicitar se «modifique el numeral segundo en cuanto limitó la condena por concepto de indemnización por la no consignación de las cesantías a un Fondo a la cantidad de $158.359.726, con fundamento en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 y la profiera de manera indeterminada hasta la fecha del pago total de las cesantías causadas, dejadas de consignar a un Fondo de Ahorro y que aún se adeudan», pretende la aplicación ininterrumpida, simultánea y concomitante de la sanción por la no consignación del auxilio de cesantías del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, con la sanción moratoria del artículo 65 del CST, no tiene en cuenta que esta Sala de tiempo atrás ya se ha pronunciado sobre el entendimiento que se debe dar a tal situación, el cual es contrario planteado en casación, citando ampliamente para ello la sentencia CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 37766.

Alude que de dicha sentencia es posible concluir: 1. En caso de que se adeuden consignaciones por concepto del auxilio de cesantía, y siempre que se encuentre acreditada mala fe del empleador, el juzgador puede ordenar el pago de la sanción a que se refiere el Numeral 3º del Artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 2. Dicha sanción por falta de consignación de cesantías en el fondo escogido por el trabajador, sólo se puede causar hasta la finalización del contrato de trabajo. 3.

A la finalización del contrato de trabajo y en caso de que se encuentre pendiente el pago de salario o prestaciones sociales (por ejemplo, del auxilio de cesantía), y siempre que se encuentre acreditada mala fe del empleador, el juzgador puede ordenar el pago de la sanción por falta de pago y a que se refiere el Artículo 65 del C.S.T. 4.

La sanción del Numeral 3º del Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la sanción del Artículo 65 del C.S.T. no corren simultanea y concomitantemente, pues implica una doble sanción al Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 19 empleador sobre la misma causa, omisión del pago / consignación del auxilio de cesantía. Manifiesta que, así las cosas, es claro que el Tribunal no incurrió en la infracción que se argumenta, puesto que no se aplicó en forma indebida el ordinal 30 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, reglamentado por el Decreto 1176 de 1991 y, menos aún, artículo 65 del CST modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002.

Sostiene que, el mismo ejercicio interpretativo ha de utilizarse para el segundo cargo, que se plantea desde la perspectiva de la interpretación errónea y no desde la aplicación indebida (f.° 34 a 35 del cuaderno de la Corte). IX. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por Lafam SAS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 6 a 11 del cuaderno de la Corte).

X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que esta Corte, CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el día 04 de junio de 2019, es decir, en cuanto CONFIRMÓ los Literales E y F del Numeral Segundo de la sentencia de (sic) apelada y sin costas en la alzada. Una vez constituida esa Honorable Corporación en Tribunal de Instancia, se servirá: REVOCAR los Literales E y F del Numeral Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 20 Segundo, MODIFICAR el Numeral Cuarto del fallo de primer grado, ajustando el valor a pagar por Costas y Agencias en Derecho, CONFIRMANDOLA en lo demás y DECLARANDO PROBADA la Excepción de Buena Fe.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar al unísono con el recurso presentado por el actor, por dirigirse en contra de similar cuerpo normativo (f.° 6 vto. a 11 del cuaderno de la Corte). XI. CARGO ÚNICO Expresa, Acuso la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha 04 de junio de 2019, por la causal primera, de violar directamente y por Interpretación Errónea del Numeral 3º del Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y del Artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (Modificado por el Artículo 29 de la Ley 789 de 2002).

Para la demostración del cargo, luego de transcribir in extenso el audio de segunda instancia, plantea que, como se puede observar el colegiado explicó cuáles eran los temas en apelación, dos de los cuales interesaban a la demandada, sin pronunciarse sobre la buena fe o mala fe de esta, en cuanto a la omisión de pago y/o consignación del auxilio de cesantía, sin que pueda ser entendida en forma automática e inevitable, especialmente para efectos de las condenas por concepto de indemnización por la no consignación de las cesantías a un fondo y/o los intereses moratorios liquidados desde la terminación del contrato de trabajo y hasta que se verifique el pago (literales E y F del numeral 2º de la parte Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 21 resolutiva de la sentencia de primera instancia), porque ese no es el sentido propio del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ni mucho menos del artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Indica que, por ese motivo, aunque no se citan textualmente por el fallador de segunda instancia, resulta evidente la interpretación errónea tácita en que se incurre sobre tales disposiciones al confirmar también las condenas por tales indemnizaciones, es decir, que a pesar de tratarse de sanciones, se les da un alcance y efecto automático, que no tienen, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, memorando las sentencias CSJ SL2833-2017, CSJ SL194- 2019, SL1451-2018, CSJ SL16967-2017, entre otras.

Anota que, así las cosas, aún sin discutir la existencia del contrato de trabajo que el ad quem encontró demostrado entre el 8 de septiembre de 2003 y el 11 de abril de 2013, la confirmación de la sentencia de primera instancia sólo debió haberse limitado a las condenas por concepto de cesantías, intereses y su sanción, al igual que a las vacaciones, pero no cobijar la indemnización por la no consignación de cesantías a un fondo, ni tampoco a los intereses moratorios desde la terminación del contrato, pues, tales condenas y por su contenido sancionatorio no son de aplicación automática y así debe entenderse del texto de las normas que se señalan tácita y equivocadamente interpretadas (f.° 7 a 11 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 22 XII. RÉPLICA Hernando Martínez Neira se niega a la prosperidad del cargo, resaltando que la recurrente al solicitar en el alcance de la impugnación que esta Sala, una vez constituida en sede de instancia, modifique también el numeral 4º de la decisión de primer grado, excede el petitum en sede extraordinaria, dirigida a la casación parcial del fallo de segundo grado, la cual se centró en los literales E y F del numeral 2º.

Indica que, lo propio sucede cuando busca que adicionalmente se declare probada la excepción de buena fe, olvidando la censura que, las instancias en ningún momento se refirieron a la misma, ni la demandada al elevar la alzada integró el tema. Alude que la exposición de aristas no ventiladas en las instancias constituye un error insalvable desde el punto de vista técnico conforme al artículo 66A del CPTSS, citando las sentencias de esta Corporación CSJ SL, 28 jun. 2006, rad. 26414, CSJ SL291-2020 y CSJ SL5534-2019.

Argumenta en relación al fondo del cargo, que la demandada tampoco incluyó en su apelación lo concerniente a las moratorias consagradas en las disposiciones que ahora ataca como infringidas, puesto que su discrepancia la centró en torno a la existencia de los sendos contratos celebrados a través, inicialmente, de una empresa temporal y, luego, de una de trabajo asociado, respectivamente, para reiterar que no hubo relación contractual laboral en los períodos de Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 23 prestación de servicios durante la vigencia de esos dos contratos.

Menciona que, sin perjuicio de lo anterior, se observa que el cargo escogió la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y del artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en cuanto considera que el Tribunal se equivocó en el entendimiento de estas normas, de manera tácita.

Recordando en ese punto que esta Corte se ha pronunciado varias veces indicando que, para conducir el ataque por este medio, necesariamente la norma debe darse a conocer expresamente, esto es, debe ser invocada con la explicación del sentido que le da el fallador para saber si la entendió bien o mal, salvo que aparezca clara su aplicación a través de una comprensión distante del querer legal, aludiendo a la sentencia CSJ SL, 30 jul. 2003, rad. 20592.

Considera que, de todas maneras, el convencimiento que el Tribunal tuvo de la mala fe con que actuó la demandada y, contrario sensu, de que no puede abonársele una pretendida buena fe, sí se encuentra explícitamente referida en la decisión y sus fundamentos, del mismo modo, que en el escrito de casación, porque la transcripción del audio efectuada permite corroborar que el Colegiado desaprobó y criticó la conducta asumida por la empleadora al utilizar a la temporal y a la cooperativa como intermediarias para disfrazar y ocultar la realidad (f.° 16 a 19 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 24 XIII. CONSIDERACIONES Pasa la Sala a estudiar las demandas de casación conjuntamente, puesto que, si bien no son idénticas, por su contenido, no resulta necesario referirse por separado a cada una de ellas. Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario hacer énfasis en que el Tribunal fundamentó su decisión en: i) que fueron hechos indiscutidos que, Hernando Martínez Neira prestó servicios en favor de la demandada Lafam SAS en forma continua del 8 de septiembre del 2003 al 20 de enero del 2011, inicialmente, por algo más de un mes como trabajador en misión de la empresa de servicios temporales, Maestría Laboral S. A. y desde el 1º de noviembre del 2003, mediante la cooperativa de trabajo asociado Servicios Cooperativos Delta; y, que a partir del 21 de enero de 2011 las partes suscribieron directamente un contrato de trabajo a término indefinido que se ejecutó hasta el 11 de abril de 2013, el que terminó por renuncia motivada del trabajador. ii) que los problemas jurídicos se centraron en establecer si existió o no una relación de trabajo hasta el 20 de enero del 2011; si la conciliación acordada por las partes tiene efectos de cosa juzgada; si dado el caso, se demostró un salario superior al que declaró la sentencia de primera instancia y si procedía la condena al pago de indemnización por despido injusto.

Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 25 iii) que los extremos temporales de la relación de trabajo 2003 a 2011 se corroboró con la declaración de parte del representante legal de Lafam S. A. y los testimonios de Marcela Celis Betancur, Carlos Pineda, Héctor Cantor y Luis Guillermo Isaza. iv) que desestimaba los efectos de cosa juzgada de la conciliación presentada, puesto que, además de que versaba sobre derechos inciertos y por ello discutibles, la misma fue incorporada con posterioridad a la contestación de la demanda y que, procesalmente, la excepción de cosa juzgada como tal no fue propuesta. v) que el salario mensual definido por la primera instancia fue correcto a partir de los desprendibles de nómina, dado que de las documentales no se evidenció el pago de remuneraciones adicionales, anotando que, en todo caso, ello no se deduce necesariamente de las declaraciones de renta o de los certificados de ingresos y retenciones aportados, pues no acreditan que los pagos sean constitutivos de salario en los términos que la ley estipula. vi) que frente a los salarios insolutos o devoluciones por el año 2011-11 operó la excepción de prescripción que declaró probada el juez por todos los derechos que se causaron antes del 7 de julio de 2012, mencionando que el término extintivo no fue objeto de alzada.

Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 26 vii) que no había lugar a la devolución al trabajador por los pagos al sistema de seguridad social en salud al no demostrarse los mismos y, en lo tocante a los aportes pensionales, se acreditó que fueron sufragados por la demandada o en su caso, las intermediarias. viii) que no había lugar a declarar el despido indirecto porque el actor no probó la ocurrencia de una justa causa ni tampoco los supuestos actos de acoso o violencia laboral, como dijo que había sido víctima según la carta de renuncia y, por el contrario, de ella se decantaba la expresión de una serie de inconformidades con las políticas empresariales de su empleador, críticas a la estructura de la sociedad, al liderazgo de los directivos y al manejo de personal; y, ix) que la alegación del impago del salario de abril de 2013, no daba lugar a la estructuración de una justa causa de terminación de la relación laboral, porque por sí mismo, no permitía deducir un incumplimiento sistemático del empleador en ese sentido.

Desde ese escenario, para resolver, se pone de presente a los recurrentes que esta Corporación ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corte, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 27 jurídica y fáctica, mientras que a esta Sala se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del CPTSS y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la CP, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

Dicho de otra manera, la prosperidad de los cargos en el recurso de casación, no depende de la discordancia o inconformidad del recurrente, sino de la demostración de la trasgresión de la ley sustancial, lo cual, del análisis de estos, no se evidencia. Se dice lo anterior, porque si bien, en lo que comporta a la impugnación presentada por Hernando Martínez Neira, la Sala encuentra que ambos cargos, enderezados por la vía directa, centran su inconformidad en el error jurídico del Tribunal de confirmar la primera instancia en el sentido de limitar la condena de la sanción del ordinal 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, reglamentado por el Decreto 1176 de 1991, solo hasta la fecha de terminación del contrato, sin advertir que su causa no desaparece hasta tanto no se Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 28 solvente el pago definitivo de la obligación, temática que dice fue propuesta en apelación sin que se pronunciara, ello no lleva al traste la decisión como se pretende.

Lo anterior halla explicación en que, aun cuando se evidencia que en efecto el tema fue incluido en la alzada presentada por el demandante como se valida en el audio de primera instancia inserto en el Cd de folio 753 del cuaderno 2, minuto 1:04:43 a 1:12:14, ante dicha circunstancia, el actor, a través de su apoderado judicial, debió acudir al remedio procesal previsto en el artículo 311 del CPC hoy 287 del CGP, esto es, solicitar su adición si en su sentir se omitió la resolución de este punto; sin embargo, optó por guardar absoluto silencio y en esa medida mostró conformidad con lo decidido en la alzada, circunstancia que impide determinar la comisión de algún yerro, tal como se explicó en sentencia CSJ SL, 27 sept. 2002, rad. 18438, al señalar: Sobre el primer aspecto, debe recordarse que el artículo 311, inciso primero del Código de Procedimiento Civil, consagra que cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, debe adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. De esta forma, el punto no puede ser analizado en casación, pues debió la parte impugnante solicitar sentencia complementaria para que el Tribunal se pronunciara respecto de la petición tercera, si la consideraba omitida.

Así se ha venido pronunciando la Corte, entre otras, en las sentencias con Radicación 12113 del 12 de agosto de 1999 y 16089 del 28 de agosto de 2001. Este mismo criterio sobre la imposibilidad de asumir el estudio de un aspecto de la litis recurrida en apelación, pero Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 29 no definido por el ad quem, fue expuesto por la Sala en la sentencia CSJ SL8298-2017, que indicó lo siguiente: Revisada la sentencia del Tribunal, advierte la Sala que si bien el demandado en el recurso de apelación luego de hacer el ejercicio matemático tendiente a demostrar la forma en que debió hacerse la indexación del ingreso base de liquidación, aludió someramente a que debían aplicarse los factores salariales previstos en las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, el juez de apelaciones nada manifestó sobre el tema propuesto.

En ese orden, el banco debió acudir al remedio procesal previsto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la data en que se profirió el fallo, esto es, solicitar su adición, si en su sentir la sentencia omitía la resolución de cualquier de los extremos de la litis o de cualquier otro punto que de acuerdo con la ley debía ser objeto de pronunciamiento; sin embargo, optó por guardar absoluto silencio.

De ahí que, tal y como se precisó al resolver el anterior cargo, no le es viable a la Sala analizar un tópico que no abordó el Tribunal, en la medida que no pudo haber cometido los errores que se le endilgan, cuando ninguna manifestación hizo sobre el tema en concreto. Desde ese ámbito, es oportuno recordar que por línea de principio, el recurso de casación no está instituido para solucionar defectos o irregularidades procesales acaecidas en las instancias, cuando ellas han podido ser subsanadas por las partes a través de los recursos, remedios y herramientas que los sistemas procesales colocan a su disposición. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 12 sep. 2008, 32385, la Corte indicó que este medio de impugnación extraordinario no es el estadio «para que las partes solucionen fallas procedimentales o de práctica de las pruebas, que pudieron subsanarse efectiva y útilmente por medio de los instrumentos procesales de que se dispone durante el trámite ordinario en las instancias» y en CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, explicó Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 30 que «las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento».

Aclarándose en todo caso al actor que, como bien lo señala la opositora a su recurso, esta Sala a la actualidad mantiene el criterio de que el límite temporal de causación de la sanción del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se halla en la finalización del vínculo de trabajo, momento a partir del cual, surge la obligación a cargo del empleador de pagar las cesantías definitivas y empieza a correr la indemnización moratoria, para este caso, del artículo 65 del CST, es decir, la generada por no pago de salarios y prestaciones.

Ello, ante la imposibilidad de concurrencia de una y otra indemnización, de modo que el límite o término final de la sanción prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es hasta cuando se efectúe la consignación de cesantías de los períodos adeudados al fondo al que se encuentre afiliado o seleccione el trabajador o, en su defecto, hasta la fecha de la finalización del vínculo laboral (CSJ SL1141-2021 reiterada en CSJ SL2886-2022) Ahora bien, en lo que concierne al escrito casacional de Lafam SAS, pese a las glosas técnicas efectuadas por el opositor en relación con el alcance de la impugnación, las cuales resultan superables para esta Corte, lo cierto es que, el cargo único que presenta, tampoco tiene vocación de Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 31 prosperidad porque, como bien lo pone de presente el replicante Martínez Neira, no constata la Sala al confrontar el recurso de apelación interpuesto por la demandada en el Cd de folio 753 del cuaderno 2, minuto 1:12:17 a 1:16:09, que la ausencia de buena fe de la empleadora en el impago del auxilio de cesantías, sus intereses y consiguiente consignación a un fondo especializado haya sido ventilado en la alzada, puesto que la misma solamente se centró en negar la existencia de la relación de trabajo con el demandante en forma directa en el lapso 2003-2011, aduciendo la celebración de contratos de prestación de servicios con las intermediarias, esto es, la cooperativa de trabajo asociado y la temporal, lo que imposibilitaba la condena por todo el periodo declarado, por lo que, no puede ésta en casación, pretender ampliar su alcance.

A partir de allí, debe reiterarse que en estos eventos, no es posible a esta Sala, suplir las falencias argumentativas de las partes ni las carencias litigiosas de sus apoderados, en correspondencia al carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación que no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, reabriendo las veces que se quiera debates previamente superados en las instancias, pues su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto.

De modo que, el recurso presentado por Lafam S. A. emerge como una extensión tardía de la sustentación de la Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 32 apelación, lo que es inaceptable una vez fenecidas las instancias, pues como lo ha enseñado reiteradamente esta Corporación, en el análisis del recurso de casación «la Sala no puede abordar el estudio de un tema no tocado por el juez de apelaciones, por tratarse de una cuestión simplemente inexistente», (CSJ SL13431-2016 reiterando a CSJ SL646- 2013).

O, en otras palabras, como más recientemente, esta Corte explicó: […] en principio, la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos que fueron apelados, pues los que no hicieron parte de ella quedan en firme y no pueden ser acusados en casación por quien no los controvirtió en la oportunidad procesal correspondiente (CSJ SL2583-2019).

Así las cosas, las consideraciones desarrolladas, son suficientes para concluir que el ad quem no incurrió en los yerros enrostrados por los recurrentes en sus escritos. En consecuencia, se desestiman los cargos en ambas demandas. Costas en el recurso extraordinario de Hernando Martínez Neira a cargo de éste y en favor de Lafam SAS y, en el de esta última, en favor del primero. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.700.000 al primero y, $9.400.000 el segundo, que deberán incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 33 conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNANDO MARTÍNEZ NEIRA contra LAFAM SAS.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88382 SCLAJPT-10 V.00 34