CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.°66012 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3535-2019 Radicación n.° 66012 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARTHA CECILIA AGUILAR PIEDRAHITA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de noviembre de 2013, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Martha Cecilia Aguilar llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para que se le reliquidara la pensión de vejez con el «75% del salario promedio del último año de servicios», a partir del 15 de junio de 2008, de conformidad con la «Ley 33 de 1985». En consecuencia, solicitó el reconocimiento y pago del retroactivo pensional de las mesadas causadas, desde el 15 de junio de 2008 hasta el 1 de diciembre de ese año; los intereses moratorios «sobre los reajustes de la pensión» o en subsidio la indexación; y, las costas procesales.

Cimentó sus pedimentos, en que nació el 15 de junio de 1953; que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que al 1 de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad y de 15 años cotizados o de servicio prestado. Indicó que laboró para el Municipio de Medellín y la ESE METROSALUD, «desde 1975 hasta diciembre de 2008»; que la segunda entidad «por mandato de la Ley 100 de 1993», la afilió al sistema de seguridad social en pensiones del ISS en junio de 1995; que durante toda su vida laboral ostentó la calidad de empleada pública, razón por la que el Instituto demandado «estaba en la obligación legal de reconocer la pensión de vejez dando aplicación a la Ley 33 de 1985»; que la ESE le canceló en el último año de servicio un salario promedio de $3.425.035, suma que no se tuvo en cuenta al momento de conceder la prestación. Afirmó que requirió al ISS la pensión de vejez en junio de 2008, la que le fue reconocida mediante Resolución n.º031592 del 21 de noviembre de 2008, a partir del 1 de diciembre de 2008, en cuantía de $2.021.189, con base en «un total de 1.645,75 semanas cotizadas, un ingreso base de liquidación de $2.601.942.oo y un porcentaje de liquidación de 77.68%», según lo previsto en el «artículo 33 de la Ley 100 de 1993», y sin aplicarle la transición prevista en el art. 36 ibídem; que interpuso recurso reposición y en subsidio apelación contra dicha decisión, entendiéndose «agotada la vía gubernativa».

Arguyó que el Instituto demandado desconoció no solo su calidad de empleada pública, sino también de beneficiaria del régimen de transición, en tanto «no aplicó el porcentaje del salario base de liquidación», según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el «decreto 758 de 1990 artículos 12, 13 y 20 numeral 2, correspondiente a un noventa por ciento «90%»; que omitió conceder la prestación «de manera retroactiva desde el mes de junio de 2008», fecha en que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por la ley (fs.°3 a 11).

Al contestar, el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a todas las pretensiones. De los hechos señaló que la demandante fue pensionada en aplicación del régimen de transición, con fundamento en la «Ley 33 de 1985», que se tuvo en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto; que era improcedente conceder la prestación con el «porcentaje» de la Ley 100 de 1993, ya que se estaría violando el principio de la inescindibilidad de la norma, pues se pretende «recoger retazos de normas para hacer más favorable la prestación de vejez»; que en el caso concreto, era el 75% «pero reconociendo la pensión a los 55 años, mientras que el porcentaje o monto de la Ley 100 de 1993 es de 85% máximo, pero con 60 años».

En su defensa, propuso las excepciones de pago, prescripción y las que denominó: « VIOLACIÓN DIRECTA AL PRINCIPIO DE LA INESCENDIBILIDAD DE LA NORMA», «BUENA FE DEL SEGURO SOCIAL», «IMPOSIBILIDAD DE CONDENAR AL PAGO DE INTERESES MORATORIOS DEL ARTÍCULO 141 DE LA LEY 100 DE 1993», «COMPENSACIÓN INDEXADA», «IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE CONDENAS» e «IMPOSIBLIDAD DE CONDENA EN COSTAS » (fs.°33 a 37).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Dieciséis del Circuito de Medellín, mediante fallo del 25 de noviembre de 2011, absolvió al Instituto accionado de todas las pretensiones de la demanda, declaró probada la excepción de «VIOLACIÓN DIRECTA AL PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA» y condenó en costas a la promotora del proceso (fs.°89 a 95).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación que formuló la demandante, en sentencia del 15 de noviembre de 2013, confirmó la de primera instancia e impuso costas a la vencida en juicio (fs.°110 a 127). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que la demandante solicitaba la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, para lo cual dejó por fuera de discusión que el ISS le otorgó la prestación, mediante Resolución n.°31592 de noviembre de 2008, con «una tasa de reemplazo del 77.68% teniendo en cuenta el IBL contenido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993»; y, que el a quo concluyó era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Apuntó que la controversia giraba en torno a determinar el IBL aplicable a Martha Cecilia Aguilar Piedrahita, en atención a que solicitó que se le reliquidara su prestación «en los términos de la ley 33 de 1985 con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio». En un acápite que denominó «IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición», citó la sentencia rad. «10.440 de 1998», y expuso que de acuerdo con la postura reiterada por esta Corporación, la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo conservó de los regímenes anteriores la edad, tiempo y monto, ya que en lo referente al «IBL y factores salariales para determinarlo, se conformaría en los términos dispuestos por la reciente legislación y no por la que había quedado derogada », es decir, la Ley 100 de 1993.

(Negrilla del texto original) Reproduce, in extenso, la providencia «del 30 de junio del año 2009», - sin indicar datos adicionales-, para concluir que: […] al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición, se le respetan del régimen anterior, esto es, de la Ley 33 de 1985, la edad, las semanas cotizadas y el monto, más no el IBL que es el contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ya que a la vigencia de esta ley, le faltaban a la actora más de 10 años para pensionarse, no siendo procedente aplicar el IBL establecido en la Ley 33 de 1985, como bien lo concluyó la juez de conocimiento en su providencia. Misma que se comparte en su totalidad por esta Corporación, toda vez que aun cuando se accediera a una reliquidación aplicando la tasa de reemplazo dispuesta en la citada ley 33 de 1985, ésta resultaría desfavorable a los intereses de la actora, por cuanto como lo señalara (sic) la a quo, implica un desmejoramiento en la misma al bajar del 77.68% al 75%.

En tales condiciones, y teniendo en cuenta que no hubo desconocimiento alguno del principio de favorabilidad como lo señaló impugnante, pues son claros y adecuados los términos legales en que fue reconocida por la demandada la pensión a la señora MARTHA LUCÍA AGUILAR PIEDRAHITA, es razón suficiente para confirmar la sentencia venida con apelación en ese sentido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corte case totalmente el fallo recurrido, para que en sede de instancia, «se sirva REVOCAR el fallo de primer grado y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda.

Se provea sobre costas como es de rigor». Con tal objetivo formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 21 y 36 «inciso 2° y parágrafo 1°» de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, «en la inescendibilidad de la norma» en los términos del artículo 21 del CST.

Expone que el juez plural interpretó erróneamente el «verdadero espíritu de la norma, apoyado en una jurisprudencia, por equivocado entendimiento», al considerar que el precepto legal a regular el IBL de la pensión de vejez era el consagrado en los artículos «21 y 36 de la Ley 100 de 1993»; que desconoce que al ser beneficiaria del régimen de transición, debió aplicársele de manera completa la «Ley 33 de 1985 », que dispone en su artículo 1 que el ingreso base de liquidación es el «equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes el último año de servicios», por su calidad de empleada pública; y, que la decisión impugnada la soportó en una providencia de la «Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín del 30 de junio de 2009.

A continuación, señala que la conclusión del ad quem: […] está en la distorsión mental al cambiar el sentido de la norma que gobierna el tema objeto de este proceso, en un régimen de transición en el sistema de pensiones, que ordena respetar en una integridad el régimen anterior a las personas, las que como la demandante se ubican en una situación más favorable al iniciar la vigencia de la norma que modifica las calidades para obtener la pensión de jubilación, todo dentro de un principio de favorabilidad de la norma la cual debe ser aplicada en su integridad, calificado de ser un derecho adquirido, sin poderse efectuar para reconocer la prestación parte de la anterior y posterior norma, como en un equivocado ejercicio de interpretación se realizó, en una aplicación de la norma correcta, pero de forma desacertada.

El verdadero sentido de la norma est[á] dado, para quienes se ubican en el régimen de transición, por una posición más favorable frente a la misma, para que al reunir la edad y tiempo de servicios o semanas de cotización, se les reconozca la prestación bajo la total regulación de la norma anterior, en la que regula el caso por efectos de la ley en el tiempo, es hacer producir efectos de ultractividad a la norma, a pesar de la sustitución o derogatoria por una ley posterior, aquí se ubica la equivocada apreciación de la norma considerada en su lógica y literal interpretación por el fallador de instancia, atribuyéndole un sentido y alcance que no le corresponde.

Sin convertir la demostración del cargo en una alegato de instancia, al presentar el juez de instancia una sentencia de la Corte Suprema de Justicia [S]ala de [C]asación [L]aboral- y la del Tribunal antes indicada, sin constituir las mismas doctrina probable ( Ley 169 de 1896 Artículo 40), consider[ó] oportuno a t[í]tulo de criterio auxiliar de la actividad judicial, citar además las indicadas y transcritas en la tesis central por la parte recurrente en instancia (Corte Constitucional T- 631 de 2002 y T- 180 de 2008, Consejo de Estado Sección Segunda de marzo 13 de 2003 y Corte Suprema de Justicia sala de casación laboral de noviembre 30 de 2003 radicado 13336), las que contienen la correcta interpretación a la norma, con calidad de ser criterio auxiliar en la actividad judicial por mandato del Artículo 230 de la Constitución Nacional.

Trascribe acápites de la providencia CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 29111, para reiterar que el Tribunal se equivocó en su decisión, pues al ostentar la calidad de empleada pública y ser beneficiaria del régimen de transición, no debió aplicarle de forma «parcial» la Ley 33 de 1985, que ello conllevó la trasgresión de los principios de « inescendibilidad de la norma» y «favorabilidad» que establecen la Constitución Política y el Código Sustantivo del Trabajo.

Asegura que de haberse efectuado una interpretación correcta de la norma, se hubiera concedido la prestación «con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio», de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el 36 de la Ley 100 de 1993. VII. RÉPLICA Manifiesta que es correcta la exégesis que hizo el Tribunal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que coincide con el criterio reiterado por esta Corte, ya que conserva el régimen anterior, en observancia a la transición en cuanto a la edad o tiempo de servicios, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, «dentro del cual no se incluyó el ingreso base de liquidación».

Cita apartes de la sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30065. Agrega que el colegiado entendió de manera adecuada los preceptos legales acusados, pues a la demandante le corresponde una pensión de vejez «cuyo monto se establece con base en la tasa de remplazo establecida en la Ley 33 de 1985», es decir, con el 75% y con ingreso base de liquidación «que no corresponde al promedio salarial del último año de servicio»; dado que sí le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional, el IBL es el establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal sostuvo que en el sub judice era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la norma llamada a regir la determinación del IBL de la prestación, toda vez que el régimen de transición contempló el derecho a sus beneficiarios de conservar los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, razón por la que consideró que frente a esos aspectos sí le era aplicable la «Ley 33 de 1985».

La inconformidad de la recurrente radica, en que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, se debió otorgar «con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio», de acuerdo a lo dispuesto en el «artículo 1 de la Ley 33 de 1985», en concordancia con el 36 de la Ley 100 de 1993.

En tanto la acusación se dirige por la senda de puro de derecho y a fin de establecer si el ad quem se equivocó en su decisión, se procede a estudiar el asunto de marras, no sin antes indicar que se encuentra por fuera de controversia los siguientes aspectos fácticos: i) que Martha Cecilia Aguilar Piedrahita nació el 15 de junio de 1953 (f.°15); ii) que es beneficiaria del régimen de transición, ya que al 1 de abril de 1994 tenía 41 años de edad; y, iii) que el ISS mediante Resolución n.°031592 del 21 de noviembre de 2008, le concedió la pensión de vejez.

Ahora, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que se le atribuye, es decir, dar por sentado que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, pues esta Corporación ha sostenido de manera reiterada, entre otras, en la sentencia CSJ SL2689-2017, que la Ley 100 de 1993 «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, de conformidad con el régimen pensional en que venían consolidando su expectativa, que son la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto, ya que frente al ingreso base de liquidación, por disposición expresa el legislador decidió armonizarlo con la nueva normatividad, es decir, según lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

En punto a este aspecto la Sala, en la providencia CSJ CSJ SL10138-2015, ilustró que: […] Ahora, como en el asunto bajo examen el demandante adquirió el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el mes de noviembre de 2007, es decir que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional, su ingreso base de liquidación ya no es el regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 21 de dicha ley, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2011, radicación 44238 y 17 de abril de 2012, radicación 53037, y que fueron del siguiente contenido: «En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado. […] Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Dicho lo anterior, se reitera que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó para sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión, en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al IBL, el legislador previó que se regulara por las disposiciones de la ley citada.

En todo caso, el Instituto demandado reconoció a la demandante la pensión de vejez, mediante la Resolución n.°031592 del 21 de noviembre de 2008 (fs.°15 a 18), con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, con un monto porcentual del 77.68%, que le resultaba más favorable que el previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Por otro lado, en lo que atañe a la aplicación de precedentes que definen el asunto de manera distinta a lo enseñado por esta Corporación, tampoco le asiste razón a la censura por cuanto en sentencia CC C-258-2013, la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad de la expresión «“durante el último año”, contenida en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992», dispuso que el IBL « no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36».

Esto dijo esa Corporación: Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: De acuerdo con la doctrina expuesta, no le asiste razón a la recurrente cuando solicitó que se reliquide la pensión de vejez en los términos ya dichos, ni las razones que se despliegan son suficientes para variar el criterio jurisprudencial referido.

Así las cosas, la Sala no observa un yerro jurídico con la entidad de derruir la decisión impugnada y, por ello conserva la doble presunción de legalidad y acierto de la cual viene revestida. En consecuencia, no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario de casación, están a cargo de la recurrente y a favor de la demandada, con la inclusión de la suma de $4.000.000, a título de agencias en derecho; dese aplicación al artículo 366-6 del Código General del proceso XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA CECILIA AGUILAR PIEDRAHITA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00