CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47715 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3533-2018 Radicación n.° 47715 Acta 28 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Procede la Corte a proferir el FALLO DE INSTANCIA correspondiente, dentro del trámite del recurso extraordinario de casación que interpuso JAIME DE JESÚS YEPES MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de abril de 2010, en el proceso que adelantó contra la EMPRESA NACIONAL MINERA LTDA. EN LIQUIDACIÓN – MINERCOL.
I.
ANTECEDENTES Persiguió el demandante que se ordenara el reajuste del valor de su pensión de jubilación, a la suma de $3.618.881.91, a partir del mes de mayo de 2000, junto con los incrementos de ley. Esta petición la fundó en que la demandada liquidó su pensión teniendo en cuenta solamente el salario básico devengado en el último año de servicios, el cual corrió entre el 4 de mayo de 1988 y el 3 de mayo de 1989.
Explicó que el salario básico devengado en ese periodo fue de $3.521.076.00, es decir, $293.423.00 mensuales, pero que la empleadora no tuvo en cuenta la suma de $132.106.99 correspondiente al promedio de primas de servicio, de vacaciones y de navidad, recibidas en el mismo periodo, para totalizar $425.529.99 y que, adicional a este valor, «durante el último año de servicios el doctor JAIME DE JESÚS YEPES MARTÍNEZ devengó, y la empresa debió pagarle, la suma mensual de $170.185,oo por concepto de la prima de antigüedad»; que por lo anterior, correspondía liquidársele la pensión de jubilación en $595.714.99.
El Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 12 de diciembre de 2007, declaró probada la excepción de prescripción y condenó en costas a la parte demandante, decisión que fue confirmada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión del 8 de abril de 2010. La Corte, mediante sentencia del 12 de septiembre de 2017, casó el fallo impugnado teniendo en cuenta, con referencia al tema de la prescripción, que si bien, el Tribunal tomó su decisión en el criterio jurisprudencial que admitía la prescripción frente a factores salariales excluidos ilegalmente, esa posición fue revaluada posteriormente mediante la sentencia CSJ SL8544-2016, transcrita en extenso, y que para lo que aquí interesa, señaló: Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones […].
Y para proferir decisión de instancia, ordenó a la demandada que certificara los ingresos laborales «percibidos por el demandante JAIME DE JESÚS YEPES MARTÍNEZ en el último año de servicios, junto con la explicación sobre los factores tenidos en cuenta como componente de salario para efectos del IBL pensional a que se refiere la Resolución n.° 0155 del 28 de julio de 1992 […]».
Además, pidió el detalle de los valores excluidos para la liquidación de la mesada pensional, así como «el porcentaje de los incrementos realizados al mismo año a año, desde cuando se reconoció la prestación y hasta la fecha de esta sentencia» La subdirección de Talento Humano del Ministerio de Minas y Energía, mediante comunicaciones recibidas el 27 de octubre y el 2 de noviembre de 2017 (f.° 132 a 135 y 141 a 145 del cuaderno de la Corte), allegó respuesta parcial a la solicitud, pues omitió enviar la relación de los incrementos porcentuales requeridos.
En consecuencia, se procede a decidir en derecho, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Frente a las pretensiones del actor, la parte demandada propuso las excepciones de « PRESCRIPCIÓN », y de « INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO». Decantada la primera, esto es la de prescripción, la cual motivó la casación del fallo acusado y de la que se refirió se refirió el ad quem exclusivamente, dado que le halló prosperidad, procede en instancia examinar la segunda, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones: 1.- De las primas de servicio, vacaciones y navidad, cuya inclusión en la base salarial fue reclamada, se tiene: El reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación al demandante, se hizo mediante Resolución n.º 0155 del 28 de julio de 1992, al amparo de la Ley 33 de 1985.
Así, los factores salariales a reconocer eran los señalados en la Ley 62 del mismo año, como se dijo en párrafo que se observa a folio 27 del cuaderno principal, en los siguientes términos: « los factores salariales para efectos de la liquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación, serán los señalados por las leyes 33 y 62 de 1985, toda vez, que el peticionario, a la vigencia de dichas leyes no había cumplido 20 años de labor continua o discontinua como Empleado (sic) oficial».
A su vez, el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, reza: Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Para efectos de este fallo, se ordenó allegar una certificación actualizada y detallada de los ingresos laborales percibidos por el demandante en el último año de servicios y demás datos necesarios, en virtud de lo cual, el Ministerio de Minas y Energía, aportó la certificación que se observa en los folios 134-135 y 144-145 del cuaderno de casación, de donde se extrae que el actor percibió, en el último año de servicios, esto es, entre el 4 de mayo de 1988 y el 3 de mayo de 1989 los siguientes factores: CUADRO 1 Mes/año Salario básico Prima Vacaciones Prima servicio Prima navidad may-88 270.852,00 jun-88 270.852,00 270.852,00 jul-88 270.852,00 ago-88 270.852,00 sep-88 270.852,00 231.729,00 oct-88 72.227,00 nov-88 270.852,00 dic-88 270.852,00 351.982,00 ene-89 338.565,00 feb-89 338.565,00 mar-89 338.565,00 abr-89 338.565,00 may-89 0 135.960,00 231.353,00 131.679,00 3.322.451,00 367.689,00 502.205,00 483.661,00 Según la mencionada certificación, durante el mismo periodo, los factores que conformaron el IBL de la mesada de jubilación fueron los siguientes: CUADRO 2 Mes/año Salario básico Prima Vacaciones Prima servicio Prima navidad may-88 270.852,00 jun-88 270.852,00 jul-88 270.852,00 ago-88 270.852,00 sep-88 270.852,00 oct-88 270.852,00 nov-88 270.852,00 dic-88 270.852,00 ene-89 338.565,00 feb-89 338.565,00 mar-89 338.565,00 abr-89 338.565,00 may-89 0 3.521.076,00 Luego, aun cuando se acredita de los anteriores cuadros, que, en el último año de servicios, el accionante percibió las primas de vacaciones, servicios y navidad, las mismas no integran los factores salariales a tener en cuenta bajo el patrocinio de la Ley 62 de 1985, luego es inexistente la obligación reclamada y prospera la excepción propuesta en ese sentido.
Con relación al punto, la Sala de Casación Laboral, en múltiples oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre ese tema, como lo hizo recientemente en la sentencia CSJ SL4222-2017, que a su turno incorpora lo expuesto en la CSJ SL8597-2015, en los siguientes términos: […] esta Corporación ha indicado de tiempo atrás que el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, en desarrollo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que es la base normativa de la pensión otorgada al demandante, señaló de manera taxativa los factores salariales a tener en cuenta a la hora de liquidar el promedio del salario que sirvió para los aportes en el último año de servicios, al consagrar que “…la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”, de modo tal que solo estos factores sirven para la base de los aportes, siendo que cuando la norma se refiere a que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” está haciendo clara referencia a aquéllos y no a otros que se pudieran entender por una interpretación extensiva, pues lo cierto es que la lista del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 es taxativa y cerrada y no permite la inclusión de elementos diferentes a los contemplados allí. Sobre este punto particular, en la sentencia CSJ SL486-2013, en la que se citó la providencia CSJ SL, 29 may. 2012, rad. 44206, esta Sala recordó: “La censura se equivoca cuando sostiene, al negar, infructuosamente, la taxatividad de los factores salariales para liquidar la pensión, que si la intención del legislador con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el 3º de la Ley 33 de 1985 hubiese sido fijar esta, no habría determinado que la prestación pensional se calcula de todas maneras sobre los mismos factores que sirvieron de base para el correspondiente cálculo del aporte durante su vida laboral.
En otras palabras, el censor sostiene que, conforme a las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, se debe reconocer la pensión con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó, sin importar que estos hayan sido incluidos en el ingreso base de cotización por el legislador, es decir, según tal interpretación, los factores a cotizar quedaban a voluntad del cotizante, con la eliminación de un tajo de los establecidos en la norma.
(…) según lo atrás expuesto, la inteligencia que el censor propone dar a tales normas es equivocada, pues de una interpretación sistemática de los artículos contenidos en la Ley 33 de 1985, con las modificaciones introducidas con la Ley 62 del mismo año, sin duda alguna, se infiere que el legislador sí estableció taxativamente los factores salariales sobre los cuales se debía aportar para tener derecho a la pensión, y, por ende, el IBL se debe determinar con base en dichos factores; la expresión de que, no hace cosa distinta que reafirmar la obligatoriedad de tales factores y de los aportes para efectos de establecer el IBL.
Lo anterior concuerda con lo dicho por esta Sala en la sentencia 26659 de 2005: Estima la Sala que no tiene relevancia el hecho de que en las referidas disposiciones se haga referencia a los factores para la liquidación de aportes a las Caja de Previsión y en este caso el actor no haya aportado a ninguna de ellas, pues de todos modos el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 hacía alusión a que ‘En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’ (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Dada entonces la taxatividad de la norma en comento, y vistas las precedentes consideraciones, prospera la excepción de inexistencia de la obligación, respecto de las primas mencionadas. 2.- No así, la prima de antigüedad, sobre lo cual se hacen las siguientes reflexiones: Incorporada al presente asunto, la nueva posición jurisprudencial sobre imprescriptibilidad de los factores salariales, en cuanto señaló la Corporación en el mencionado fallo (CSJ SL8544-2016), precisa recordar del mismo los siguientes apartes: Pues bien, la existencia de renovados y sólidos argumentos en contra del criterio vertido en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, y en favor de la tesis de la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales, imponen hoy a la Sala la rectificación de la postura jurisprudencial atrás reseñada. […] Por lo demás, esta visión del salario y su papel en la consolidación de la pensión, empalma perfectamente con el pensamiento de la Sala en el sentido que los elementos consustanciales a la prestación pensional no prescriben y, por este motivo, pueden ser revisados judicialmente en cualquier momento.
Así, se ha dicho jurisprudencialmente que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL y la actualización de la pensión, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120; CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552;
CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40993; CSJ SL6154-2015). En este orden de cosas, debe entenderse que, así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, tampoco deben serlo los factores salariales, pues tanto unos como otros son elementos estructurales y definitorios de la prestación, por manera que, en la actualidad no existe un principio de razón suficiente para seguir sosteniendo la prescriptibilidad del reajuste por inclusión de nuevos factores salariales.
Es el caso de la prima de antigüedad, que si bien, fue pagada al demandante hasta el 31 de diciembre de 1984 y, a partir del 1º de enero de 1985 MINERCOL la suspendió, tal prestación debe reliquidarse como factor salarial, por cuanto hace parte de la mesada pensional y debe integrarla. En consecuencia, para determinar su valor en el último año de servicios del demandante, se tienen en cuenta las siguientes premisas: En el hecho 9º de la demanda (f.° 5 del cuaderno principal), se dice: «De conformidad con lo dispuesto por los Acuerdos 072 de 1.983 y 074 de 1.984, la prima de antigüedad a que se refiere el punto inmediatamente anterior, se fijó en el 9.9% del valor del salario básico».
Y en el hecho 12, se consignó: «Adicionalmente al salario promedio de $425.529.99 indicado en el hecho séptimo (7º), durante el último año de servicios el doctor JAIME DE JESÚS YEPES MARTÍNEZ devengo, y la Empresa debió pagarle, la suma mensual de $170.185.oo» por ese concepto, sin que haya explicado la razón por la cual arribó a esta cifra, pues claramente no corresponde al 9,9% del valor del salario básico en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que en éste tiempo el salario básico devengado fue de $293.423 mensuales como se anotó en la misma demanda, hecho 5º.
Para dilucidar esta incoherencia, no habiendo prueba clara de ese valor, precisa acudir a lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en providencia de fecha 13 de noviembre de 1992, radicación n.° 477 (f.° 74 a 79 ibídem ), en la cual conceptuó: La Sala considera que, como las disposiciones anteriores de la junta directiva de la Empresa Colombiana de Minas, relativas a la prima de antigüedad, no son contrarias a las del Acuerdo Nº 082 de 1985 de la misma junta directiva, según el artículo 7º ibídem, subsisten y, por lo mismo, está vigente el derecho a percibir prima de antigüedad, como factor de la remuneración. Este consiste en el derecho a percibir, al cabo de un año de servicio, según el artículo 2º del Acuerdo 074, de 8 de marzo de 1984, un incremento del 9.9% sobre la remuneración (Subraya la Sala).
En ese orden, según las tablas antes reproducidas, aportadas por el Ministerio de Minas y Energía, el salario básico del demandante en el último año de servicio fue de $3.521.076.00, es decir, que el promedio mensual en ese periodo es de $293.423, luego la prima de antigüedad, que es equivalente al 9.9% de esa asignación corresponde a $29.048.88 y, por ende, la diferencia respecto de la mesada pensional reconocida es de $21.786.66, para un total, a partir del 4 de mayo de 1989, correspondiente a la suma de $241.853.91.
En cuanto a la actualización de las diferencias. causadas año a año, por la inclusión de la prima de antigüedad, la sala pidió a la parte demandada, en la sentencia de casación, que allegara información sobre el porcentaje de los incrementos realizados anualmente a la mesada pensional, desde cuando se reconoció la prestación, pero esa información no fue remitida, a pesar de haber contestado dos veces el requerimiento.
Por tanto, se ordenará que con base en esos porcentajes la parte demandada liquide y actualice las diferencias mencionadas, con base en el Índice de Precios al Consumidor, teniendo en cuenta la fórmula empleada por la Corporación como se señala a continuación y como fecha inicial, diciembre de 1988: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Respecto de la prescripción de las diferencias de las mesadas, corresponde advertir que las mismas sí prescriben y, en ese orden, como la reclamación administrativa fue presentada el 28 de mayo de 2003, se interrumpió el término y opera del 28 de mayo de 2000 hacia atrás. A continuación, para efectos de ilustrar a la entidad sobre el monto de la mesada real y que ella establezca las diferencias correspondientes, a las cuales deberá aplicar la indexación conforme arriba se indicó, se plasma el siguiente cuadro: III.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, actuando como Tribunal de instancia en el proceso ordinario de JAIME DE JESÚS YEPES MARTÍNEZ contra la EMPRESA NACIONAL MINERA LTDA. EN LIQUIDACIÓN – MINERCOL, RESUELVE:
PRIMERO. – REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha doce (12) de diciembre de dos mil siete (2007), dictada por el Jugado 19 Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar se dispone: 1.- DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción alegada por la parte demandada, por las razones vistas en las consideraciones precedentes y PROBADA en cuanto corresponde a las diferencias de las mesadas, como se dijo en las anteriores motivaciones. 2.- DECLARAR PROBADA la excepción de « INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO», propuesta por la parte demandada, respecto de la pretendida inclusión de las primas de servicios, vacaciones y de navidad, por las consideraciones vistas en la parte motiva de este fallo. 3.- CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP al reconocimiento y pago, a favor del demandante JAIME DE JESÚS YEPES MARTÍNEZ, la pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuantía de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS CON 91/100 ($241.853,91), a partir del 4 de mayo de 1989.
Para el año 2018, según lo visto, la mesada pensional corresponde a $5’1120.898.88 Las diferencias entre los valores pensionales, aquí surgidas, se actualizan a partir del año 1990, en la forma que fue señalada en las consideraciones de este fallo.
SEGUNDO. - Sin costas en las instancias, dadas las resultas del proceso y del recurso de alzada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00