CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51627 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL3532-2018 Radicación n.° 51627 Acta 28 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010), en el proceso que en su contra instauró TULIA ROSA NUÑEZ DE CANCHILA.

I.

ANTECEDENTES TULIA ROSA NUÑEZ DE CANCHILA llamó a juicio a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP ELECTRICARIBE, para que se reconociera y pagara sustitución de la pensión de jubilación de origen convencional, que en vida disfrutaba su cónyuge Antonio María Canchila Atencia, a partir del 22 de abril de 2005, con los reajustes anuales, indexación, intereses corrientes y moratorios, fallo extra y ultra petita y las costas (f.° 1 a 2, cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, en que contrajo matrimonio con el causante el 17 de marzo de 1963 y convivieron en forma continua, pacífica y pública, bajo el mismo techo hasta el 22 de abril de 2005, fecha del deceso del señor Canchila Atencia; que su esposo laboró para la Empresa de Energía de Magangué S.A. ESP en liquidación, la cual le reconoció pensión de jubilación de origen convencional, en cuantía de $563.538, a partir del 7 de enero de 1996; que ELECTRICARIBE sustituyó patronalmente a dicha empresa; que mediante oficio del 5 de agosto de 2005, la entidad demandada negó la sustitución pensional, alegando que por ser de origen convencional, no es transmisible a los beneficiarios de los pensionados (f.° 2, ibídem ).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que no le constaba el matrimonio entre la demandante y el causante, ni su convivencia; los restantes los aceptó. En su defensa, propuso las excepciones perentorias, de falta de causa para pedir, tanto por activa como por pasiva y prescripción (f.°121 a 128, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 30 de abril de 2010 (f.° 187 a 202, ibídem ), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE probada la excepción de prescripción propuesta (sic) ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. ESP – ELECTROCOSTA S.A., en atención a las razones aquí expuestas.

SEGUNDO. CONDENAR a la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. ESP – ELECTROCOSTA S.A., a reconocer la sustitución pensional con un porcentaje del 100%, de la pensión de jubilación desde la fecha del fallecimiento de su esposo, esto es, 22 de abril de 2005, en calidad de beneficiaria del finado ANTONIO MARÍA CANCHILLA (sic) ATENCIA, lo cual es fácilmente liquidable dado que ésta posee los registros de tales nóminas de pensionados.

Aclarándose que las mesadas pensiones (sic) correspondientes al 20 junio de 2005 hacia atrás se encuentran prescritas.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandada.

CUARTO: ABSOLVER a la sociedad demandada del resto de pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante el fallo que se ataca, desató los recursos interpuestos por las partes, modificó el numeral segundo del fallo de primera instancia, para disponer que « la sustitución de jubilación convencional debe ser compartida con la de vejez que reconozca el ISS, por lo que sólo estará a cargo de la demandada el pago del mayor valor que resultare entre la pensión pagada por el ISS y la convencional de jubilación que le es sustituida a la demandante» y confirmó en lo demás. Definió la existencia de tres problemas jurídicos a resolver: a) determinar si la actora en calidad de cónyuge sobreviviente tiene derecho a la sustitución de la pensión de jubilación convencional que en vida disfrutaba el señor Antonio María Canchila Atencia; b) establecer si aplica o no la compartibilidad de pensiones y c) concluir si son procedentes los intereses de mora del art. 141 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto a lo primero, dijo que « las pensiones convencionales se trasmiten a sus beneficiarios, en los términos y bajo las condiciones que consagra el acto de reconocimiento», criterio que apoyó en las sentencias CSJ SL, 31 ag. 2006, rad. 26810 y CSJ SL, 9 mar. 1978 (citada dentro del CSJ SL, 5 (sic) ene. 2005, rad. 23718). Con dichos antecedentes y al comprobar el cumplimiento de los requisitos señalados en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100/93, respaldó la decisión del a quo, en cuanto al derecho a la sustitución pensional en favor de la actora.

Consideró, que el derecho a la sustitución de la pensión de jubilación no configuraba un derecho nuevo, sino derivado, por lo que tenía los mismos condicionamientos que el primigenio; que el señor Canchila recibió pensión convencional de jubilación, a partir del 7 de enero de 1996, la cual es subrogada en forma total o parcial con la reconocida por el ISS, en los términos del Acuerdo 029 de 1985, como quiera que fue concedida con posterioridad al 17 de octubre de 1985; que al examinar el expediente y las convenciones aportadas («1994-1997 y 1998-1999»), no encontró que se hubiere convenido de manera expresa, que la pensión de jubilación se pagara de manera compatible con la pensión legal de vejez a cargo del ISS y al no pactarse la compatibilidad, encontró forzoso declarar la compartibilidad con la de vejez que reconozca el ISS, por lo que modificó en ese sentido la sentencia de primera instancia. Por último, en cuanto a los intereses de mora, recordó las sentencias « CSJ SL, 28 nov. 2002, rad. 18273;

CSJ SL, 2 dic. 2004, rad. 23275; CSJ SL, 18 may., CSJ SL, 26 sep. y CSJ SL, 3 oct. 2006, rad. 28088, 27316 y 29116, respectivamente», de las que concluyó que no eran procedentes por no ser pensiones normadas en su integridad por el sistema de seguridad social (f.° 14 a 23, cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque en su totalidad el fallo del Juzgado y, en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones, declare probada las excepciones propuestas y condene en costas a la parte demandante (f.° 26, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y se estudiará a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violar en forma indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467 del CST, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 (modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003), en relación con los artículos 11 y 36 de la misma Ley 100 de 1993; art. 5º del D 813 de 1994 (mod.

Art. 2º del D 1160/94), artículos 13 del CST, 45 del D 1745 de 1995, 5º del Acuerdo 029 de 1985 (Decreto 2879/85), modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049/90 (D 758/90) y las normas concordantes contenidas en las Leyes 33/73, 12/75, 4ª/76, 44/80, 33/85 y 113/85. Vulneración que se produjo con causa en la violación de medio de las siguientes normas procesales: 51, 54A-3 (Ley 712/01, art. 24), 60 y 61 CPLSS, 177 y 253 del CPC (DE 2282/89, art. 1º num. 116), aplicable al procedimiento laboral, por virtud de la remisión analógica, prevista en el artículo 145 CPTSS.

Indica, que la violación de las normas sustanciales antes citadas, se produjo en forma indirecta como consecuencia de los siguientes errores de hecho que de modo manifiesto aparecen en autos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que en la Convención Colectiva con fundamento en la cual se reconoció la pensión de jubilación al pensionado causante, las partes acordaron no prohibir la sustitución de dicha pensión. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que no hay sustento para determinar si la pensión de jubilación convencional reconocida al pensionado fallecido, es transmisible a sus beneficiarios. Denuncia que fueron erróneamente apreciadas las siguientes pruebas: 1. Resolución de enero 7 de 1996 por medio de la cual la empresa ENERGÍA ELÉCTRICA DE MAGANGUÉ S.A. reconoció pensión de jubilación al señor ANTONIO CANCHILA ATENCIO, cónyuge fallecido de la demandante (folio 12). 2.

Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa ENERGÍA ELÉCTRICA DE MAGANGUÉ S.A. y el Sindicato SINTRAELECOL el 30 de abril de 1998, vigente para los años 1998-1999, obrante a folios 27 a 82 del expediente). Y como pruebas no apreciadas: 1. Comunicación de la empresa ENERGÍA ELÉCTRICA DE MAGANGUÉ S.A. al señor CANCHILA ATENCIO, el 2 de enero de 1996. 2.

Certificación expedida por el ISS (folios 175 a 182). En la demostración del cargo, afirma que en vista de que el Tribunal señaló que es obligación trasmitir a los beneficiarios la pensión convencional, en los términos y condiciones que consagra el acto de reconocimiento, es menester demostrar dichos términos y condiciones, de donde surgen evidentes errores de hecho, pues si bien el colegiado consideró que la Electrificadora de Bolívar S.A. ESP reconoció pensión de jubilación convencional al señor Antonio María Canchila con fundamento en la «convención colectiva de los años 1976-1995» e indicó que ello se extrae de la documental obrante a folio 12 del cuaderno del Juzgado, lo cierto es que la resolución que en esa página aparece, da cuenta que la pensión fue reconocida por la empresa ENERGÍA DE MAGANGUÉ S.A. Suma a lo anterior, que el artículo de la CCT «1976-1995» mencionado es el 54, más el texto del acuerdo colectivo visible a folios 26 a 82 del cuaderno del Juzgado, es el Acuerdo Marco Sectorial a que llegaron los representantes del Ministerio de Minas y Energía y SINTRAELECOL, suscrito el 6 de marzo de 1998, cuyo artículo 54 se refiere a la liquidación de horas extras y no consagra pensión de jubilación alguna.

Por tanto, se queja del deficiente análisis probatorio del Tribunal, ya que la convención colectiva aportada al expediente, no es la misma la señalada en el acto de reconocimiento. Asevera, que la parte actora no probó que la pensión extralegal recibida fuera trasmisible, conforme expresamente prevé el artículo 177 del CPC, con lo que se incurrió en violación de medio de las normas procesales inicialmente mencionadas, lo que conduce a la aplicación indebida del artículo 467 del CST, en la medida que debió considerarlo para absolver a la demandada y no para condenarla.

Expresa, que erró el Juez de apelaciones al afirmar, « no encuentra la sala que la empresa demandada y el finado cónyuge hubieran convenido de manera expresa que la pensión de jubilación se pagara de manera incompatible con la pensión legal de vejez a cargo del ISS», pues tal conclusión no podía brotar de las convenciones que obran en autos, dado que estas datan de «1998-1999» y el contrato de trabajo del causante finalizó en 1996, luego no pudo su contenido incorporarse al contrato de trabajo y la convención colectiva con base en la cual se hizo el reconocimiento de la pensión, no fue aportada.

Refiere, que omitió el fallador considerar los documentos de folios 175 a 182 del cuaderno del Juzgado, donde constan la afiliación y los aportes en pensiones efectuados por su empleador, con miras a subrogar en el ISS la obligación pensional, siendo del cargo del sistema, en su totalidad, la pensión de sobrevivientes, sin hacer transmisible a sus beneficiarios la pensión extralegal convencional reconocida al señor Canchila Atencia. Por último, cita la sentencia CSJ SL, 8 ag. 2003, rad. 20351, para sostener que es posible que la decisión en este proceso difiera de adoptadas en otros, en razón de que varíen las probanzas aportadas que pudieran servir de sustento a un fallo anterior y que en su ausencia el enfoque deba ser diferente sin desconocimiento del principio de igualdad (f.° 27 a 33, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Pese a que el cargo se orienta por la vía indirecta, es posible resaltar que no hacen parte de la controversia que TULIA ROSA NÚÑEZ DE CANCHILA es la cónyuge supérstite del pensionado fallecido Antonio María Canchila Atencia y que la pensión de jubilación que este recibió era de origen convencional. El Tribunal afincó su decisión en la jurisprudencia precedente de esta Corporación, según la cual las pensiones de origen convencional son transmisibles por muerte en favor de los beneficiarios del causante, cuya legitimación se extrae del cumplimiento de los requisitos señalados en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100/93; además, determinó la compartibilidad de esta prestación con la homóloga de vejez que reconoce el sistema de seguridad social, dejando en cabeza de la empleadora pagadora de pensiones, únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre una y otra.

La censura señala la ocurrencia de dos errores de hecho, causados por la equivocada apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras, yerros que discuten, en síntesis, que no obra prueba en el plenario del pacto de sustitución pensional, en la medida que la pensión es de origen convencional. En ese orden de ideas, se estudiarán las pruebas denunciadas a fin de establecer la existencia de las falencias fácticas enrostradas: a) En cuanto a las pruebas erróneamente apreciadas.

La Resolución del 7 de enero de 1996, en efecto fue expedida por la empresa Energía Eléctrica de Magangué S.A. y señala que la pensión de jubilación reconocida al causante tiene su fundamento en el capítulo VII, artículo 54 de la Convención Colectiva de Trabajo 1976-1995 (f.° 12, cuaderno del Juzgado), acuerdo que no fue aportado a los autos, pues la compilación de convención colectiva de trabajo y acuerdo marco sectorial suscrita entre la Empresa de Energía Eléctrica de Magangué S.A. ESP y el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia SINTRAELECOL, de fecha 30 de abril de 1998, por lo que no se trajo el documento que recoge el convenio de pago de la pensión de jubilación, como resalta el censor. b) En cuanto a las pruebas no apreciadas Mediante comunicado del 2 de enero de 1996, la Empresa de Energía Eléctrica de Magangué S.A., comunicó el reconocimiento de la prestación en mención al de cujus, a partir del 7 de enero de 1996 (f.° 13, ibídem ).

Le asiste razón al censor en cuanto que el ad quem erró al consignar en su providencia que la pensión de jubilación fue reconocida por ELECTRICARIBE S.A. ESP, cuando claramente se lee que fue la extinta electrificadora de Magangué, pero tal falencia no tiene la virtualidad de dar al traste con la conclusión de que el derecho reclamado es trasmisible, pues no se apoya en la entidad que lo reconoció, sino en el tipo de pensión y en la jurisprudencia de la Corte.

Por otro lado, la certificación expedida por el ISS, denunciada como no valorada, es un documento declarativo emanado de tercero, estimado en este recurso extraordinario como un testimonio, que no constituye prueba calificada, para fundar sobre ella un error de hecho manifiesto en el recurso extraordinario, ya que únicamente podría examinarse, sí previamente se hubiera establecido un desacierto valorativo, originado en medios de convicción calificados para estructurar un error fáctico, como son el documento autentico, la confesión judicial y la inspección judicial, lo que no ocurrió en el presente asunto.

Ahora bien, encuentra la Sala que el ataque es defectuoso, en primer lugar porque no discutió en la contestación de la demanda, ni en el recurso de apelación la ausencia del acuerdo colectivo que ahora echa en falta, por el contrario, aceptó la estirpe convencional del derecho perseguido por la actora, por lo que tales aspectos no estuvieron en la órbita del debate probatorio, lo que representa un hecho nuevo inadmisible en casación, pues su estudio conllevaría desconocer el debido proceso y el derecho de defensa de la parte contraria (CSJ SL11253-2015 y CSJ SL13202-2015) Además de lo anterior, la acusación deja indemnes los argumentos que tuvo el Tribunal para declarar la existencia del derecho a la sustitución pensional en cabeza de la actora, puesto que, como se acaba de anotar, no discute la recurrente que la pensión sea de origen convencional y tampoco expresa por qué motivos debe apartarte la Corte en esta oportunidad del precedente citado por el fallador, punto este que solo podría controvertir por la vía jurídica y no en un cargo por la vía de los hechos.

Así las cosas, cabe recordar que, en lo atinente al deber de la censura de derribar todos los fundamentos del fallo, esta Sala, de antaño, ha manifestado frente al asunto, en la sentencia CSJ SL4281-2017, que reiteró la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1986, rad. 548, en la que expuso: En repetidas ocasiones ha dicho esta Corporación que el “recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia. A la Corte no le corresponde como Tribunal de casación ponderar las pruebas y contrapruebas del proceso para decidir sobre la verdad de los hechos controvertidos, que es la tarea propia de los juzgadores de instancia. En casación no se estudian las pruebas si no para deducir error de hecho manifiesto o de derecho, cometido por el Tribunal en su apreciación, como medio conducente a la violación de la ley sustantiva en presencia de cada caso concreto” (Cas, marzo de 1954, LXXVII, 72) (subrayado del texto original).

No sobra señalar, que frente a este tema, la Sala ha adoctrinado de manera pacífica que las pensiones de carácter convencional son susceptibles de sustituirse, así en sentencia CSJ SL3168-2018, que citó la CSJ SL8294-2014, se dijo: Al abordar la Sala el fondo de la acusación, basta con decir, para tener por fundado el cargo, que el Tribunal se equivocó al negar la sustitución pensional de una pensión convencional, basado en un error puramente jurídico o «juris in judicando», con el argumento de no haber estado pactada en los acuerdos extralegales entre las partes.

Lo anterior, porque las pensiones de jubilación de origen convencional son susceptibles de transmitirse por causa de muerte, como de tiempo atrás tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, con base en lo legalmente dispuesto, «en cuanto atañe a la repercusiones y alcances de ese derecho con posterioridad al fallecimiento de su titular», pero debe precisarse igualmente que ello es así, salvo que convencionalmente se pacte lo contrario, esto es, que se estipule que no fuese sustituible, lo cual corresponde al principio de autocomposición de las partes.

Por ello, en el presente caso, en defecto de disposición convencional, en aplicación de los principios de complementariedad y subsidiaridad, se siguen los parámetros legales, con base en normas como las contenidas en las leyes 33/1973, 12/1975, 4/1976, 44/1980; 113/1985, y más recientes como la L. 100/1993 y 797/2003. Destacándose al efecto, que la L. 71/1988, en su art. 11 prescribió: Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.

(Negrillas de la Sala). Por todo lo anterior, el cargo no es próspero. Como quiera que no hubo oposición, no hay lugar a imponer costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TULIA ROSA NUÑEZ DE CANCHILA contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00