CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3526-2020 Radicación n.° 78582 Acta 33 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARLENY DE JESÚS JIMÉNEZ SERNA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró a las JUNTAS NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE RISARALDA, así como, a COLMENA S. A. I.
ANTECEDENTES Marleny de Jesús Jiménez Serna llamó a juicio a las Juntas Nacional de Calificación de Invalidez, Regional de Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 2 Risaralda y a Colmena S. A., con el fin de que se declararan ineficaces e inoponibles, los Dictámenes n.° 762-2012 y 42066030 de 2013, así como el Acta especial de ese año, proferidos por aquellas, en los que se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 37,95 % y, en el primero, una fecha de estructuración de la invalidez del 16 de noviembre de 2012; que, en su lugar, se tuviera que perdió más del 50 % de su capacidad laboral, el «29 de septiembre de 2003» y que, como consecuencia de lo anterior, se condenara a Colmena S. A. a reconocer la pensión de invalidez, incluyendo los reajustes de ley, mesadas adicionales, la indexación y los intereses moratorios.
Narró, que laboró durante 20 años en Alimentos y Servicios Ltda. en el cargo de chef; que fue diagnosticada con «síndrome de túnel carpiano bilateral, distrofia refleja, patología comprensiva del nervio radial, fibromialgia y trastorno depresivo severo»; que las patologías se calificaron de origen profesional; que Colmena S. A., administradora del riesgo laboral a la que se encontraba afiliada, ordenó su reubicación y le reconoció la indemnización por incapacidad permanente parcial; que terminó desempeñando funciones de aseo y oficios varios; que, posteriormente, la empleadora se extinguió y que aún se encuentra en proceso de rehabilitación. Dijo, que mediante Dictamen n.° 14141 de 2007, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le determinó una permanente, en un 36,62 %,con fecha de estructuración el 29 de septiembre de 2003; que sus padecimientos se Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 3 agravaron progresivamente, por lo que solicitó revisión de su estado de invalidez; que mediante similar n.° 762-2012 del 13 de diciembre de 2012, emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, le fue diagnosticada una PCL de 37,95 % configurada el 16 de noviembre de 2012.
Expuso, que contra esa decisión interpuso los recursos de reposición y apelación; que mediante Acta del 31 de enero de 2013, la misma fue confirmada, mientras que, a través de Dictamen n.° 42066030 del 30 de mayo de 2013, proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, se mantuvo el porcentaje en comento, pero se varió la fecha de estructuración, determinándola en el «29 de febrero de 2003», sin tener en cuenta factores determinantes, como «el incremento del peso, edad, la lectura de alta presión, la prolongación del estado depresivo, deterioro mental y la enfermedad cervical […]».
Refirió, que las juntas accionadas tampoco advirtieron cuáles eran las labores para las que había sido asegurada, porque, en relación con ellas, la pérdida de destreza en sus miembros superiores y su no rehabilitación, luego de la intervención quirúrgica, incrementaban el porcentaje de minusvalía, discapacidades y deficiencias; que el 27 de enero de 2014, Oliverio Aguirre Orozco, médico cirujano, especialista en salud ocupacional, experto en el área, concluyó que tenía un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 58,82 % y que las convocadas no habían evaluado integralmente su situación (f.° 1 a 21, cuaderno n.° 1 del juzgado).
Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 4 Colmena S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la demandante había sido su afiliada; que asumió el tratamiento de las enfermedades profesionales que le fueron diagnosticadas; que hace seguimiento al proceso de rehabilitación y que la pérdida de capacidad laboral ha sido calificada en las oportunidades señaladas en el gestor.
Aludió, que los demás hechos no le constaban por hacer relación a terceros o por ser apreciaciones subjetivas; que contrario a lo expuesto por la reclamante, los dictámenes cuestionados consideraron el total de patologías que sufre, con fundamento en su historia clínica, aclarando que solo han sido diagnosticados los de «trastorno depresivo recurrente moderado con síndrome somático y síndrome de túnel del carpo»; que en el caso, es poco probable que en las múltiples valoraciones que se le efectuaron, los organismos competentes hayan incurrido en omisión alguna.
Formuló como excepciones las de prescripción, inexistencia de causal de nulidad de dictámenes, ausencia de carácter de inválida, conflicto jurídico excluyente de carácter jerárquico funcional, inexistencia de la obligación de reconocer pensión de invalidez a la demandante, por no reunir los requisitos mínimos legales para tal efecto, compensación, límite de responsabilidad, incompatibilidad entre pretensiones de la demanda y buena fe (f.° 843 a 861, cuaderno n.° 3).
Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 5 La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, se resistió a las pretensiones, aduciendo que era cierto, i) que profirió el Dictamen n.° 765-2012 del 13 de diciembre de 2012, determinando que la peticionaria padecía una pérdida de capacidad laboral de 37,95 %, estructurada el 16 de noviembre de 2012; ii) que contra esa decisión, fueron interpuestos los recursos de reposición y apelación; iii) que el primero lo resolvió mediante Acta del 31 de enero de 2013, confirmándola en todas sus partes y, iv) que el segundo se desató a través del n.° 42066030 del 30 de mayo de 2013, variando la data del establecimiento de la invalidez.
Negó, que en su calificación no hubiese tenido en cuenta las actividades laborales de la demandante; que por el contrario, asignó porcentajes puntuales en las minusvalías, a los ítems ocupacional, integración social y autosuficiencia económica, que tienen que ver con las funciones que desarrollaba antes de su enfermedad y las que se espera que realice en el futuro; que no hubiese valorado todas sus patologías, pues se remitió a la historia clínica; que si le han surgido unas diferentes después de la evaluación, estas escapaban de sus competencias.
Sobre los demás hechos, declaró que no le constaban Propuso como medios de defensa perentorios, los que denominó: legalidad en la calificación y ausencia de error grave (f.° 934 a 938, ibidem). La Junta Nacional de Calificación de Invalidez, requirió que se negara la prosperidad de las pretensiones y, en punto Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 6 a los hechos, aceptó que la demandante laboró aproximadamente 20 años en la empresa Alimentos y Servicios Ltda., como chef; que inicialmente, mediante Dictamen n.° 14141 de 2007, diagnosticó la pérdida de capacidad laboral de aquella en un «39,56 %», con fecha de estructuración del 29 de septiembre de 2003; que, posteriormente, emitió el n.° 42066030 de mayo de 2013, determinando una del 37,95 % con consolidación el «29 de febrero de 2003».
Aclaró, que la actora se limita a enlistar unas denominaciones médicas, para señalar los presuntos diagnósticos, incurriendo en redundancia; que en realidad las patologías calificadas, con base en su historia clínica, fueron: «[…] 1. Síndrome del túnel carpiano: esta condición corresponde exactamente a la compresión de nervio mediano. 2.
Trastorno depresivo moderado (nunca severo). 3. Fibromialgia: se trata del mismo trastorno somatomorfo y “distrofia refleja”». Sostuvo, que la patología cervical a la que aludía la demanda, no le constaba, porque no estaba documentada en la historia clínica al momento de la calificación, a tal punto, que no se había establecido un diagnóstico concreto, sobre una afectación de un cuerpo vertebral específico; así como tampoco, su origen en primera instancia, como lo exige el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, por lo cual no era viable ni médica ni legalmente, realizar su valoración. Planteó que, Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 7 Las juntas de calificación solamente pueden calificar condiciones clínicas que estén identificadas y respecto de las cuales se haya agotado el tratamiento médico pertinente, con parte de rehabilitación integral, condición que no cumple ningún otro cuadro clínico además [de las evaluadas]; que la «hipertensión», el «incremento de peso» y las «enfermedades cervicales», NO constituyen ni siquiera un diagnóstico; pues la sola denominación no indica cuál es el grado de restricción clínica y funcional concreta de la persona, y en este orden de ideas, hasta que no se traten y se documenten debidamente otras condiciones, no es médica ni legalmente posible tenerlas en cuenta (artículo 9° del Decreto 917 de 1999 manual único de calificación de invalidez).
Insistió, que solo podía emitir el dictamen solicitado, con fundamento en las enfermedades que habían sido calificadas como profesionales, esto es, síndrome del túnel carpiano, trastorno depresivo y somatomorfo; sobre los demás hechos, dijo que no le constaban. Solicitó que se declararan prósperas las excepciones de legalidad de la calificación dada por la junta, «improcedencia del petitum: inexistencia de prueba idónea para controvertir el dictamen – carga de la prueba a cargo del contradictor» y «falta de legitimación de la junta […]: incoherencia de las pretensiones – competencia del juez laboral» (f.° 4, cuaderno n.° 4).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, el 2 de marzo de 2016, decidió:
PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD DE DICTAMEN, Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 8 AUSENCIA DE CARÁCTER DE INVÁLIDA, presentadas por Colmena. DECLARAR PROBADAS las excepciones de LEGALIDAD DE LA CALIFICACIÓN Y AUSENCIA DE ERROR GRAVE presentadas por la Junta Regional de Calificación de Invalidez.
DECLARAR PROBADAS las excepciones de LEGALIDAD DE LA CALIFICACIÓN DADA POR LA JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN, INEXISTENCIA DE PRUEBA IDÓNEA PARA CONTROVERTIR EL DICTAMEN – CARGA DE LA PRUEBA A CARGO DEL CONTRADICTOR, presentadas por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
SEGUNDO: DECLARAR que NO es nulo el dictamen de fecha 13 de diciembre de 2012 emitido por la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE RISARALDA, tal como se planteó en las consideraciones que preceden.
TERCERO: DECLARAR que la señora MARLENY DE JESÚS JIMÉNEZ SERNA tiene una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 37,95 por enfermedad de origen profesional y con fecha de estructuración del 16 de noviembre de 2012, conforme al dictamen proferido por la Sala 4 de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de fecha 10 de septiembre de 2015.
CUARTO: ABSOLVER de las pretensiones del gesto[r] a las demandadas (negritas y mayúsculas del texto) (f.° 1096 a 1097, en relación con el CD f.° 1098 ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver la apelación de la actora, el 20 de abril de 2017, dispuso:
PRIMERO. MODIFICAR el ordinal TERCERO de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito, el cual quedará así:
TERCERO: DECLARAR que la señora MARLENY DE JESÚS JIMÉNEZ SERNA tiene una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 37,95 % por enfermedad de origen profesional y con fecha de estructuración del 29 de septiembre de 2003.
SEGUNDO. CONFIRMAR en todo lo demás […]. Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 9 TERCERO. CONDENAR en costas en esta instancia a la parte actora (negritas y mayúsculas del original). Argumentó, que debía establecer si era posible declarar válido el dictamen emitido por un médico particular en el que se determina la pérdida de capacidad laboral de la actora en más del 50 %, pero que, para ello, preliminarmente, determinaría cuál era la naturaleza del de la junta de calificación, como prueba dentro del proceso judicial.
Afirmó, que en las sentencias CSJ SL, 29 jun. 2005, rad. 24392; CSJ SL, 30 ag. 2005, rad. 25505 y CSJ SL5622- 2014, se adoctrinó, que el experticio emitido por una junta de calificación de invalidez «no es la prueba calificada y exclusiva para determinar la disminución de la capacidad laboral, el origen […] y la fecha de estructuración», porque la ley estableció que fuera practicado por unas determinadas entidades, sin que constituya, en sí mismo, una prueba solemne.
Resaltó, que el parágrafo 3° del artículo 4° del Decreto 1352 de 2013, precisa que para modificar el origen y el grado de la pérdida de la capacidad laboral, más no la fecha de estructuración fijada en el dictamen, es indispensable que se allegue al proceso, a solicitud de parte o de oficio, dictamen efectuado «únicamente por un auxiliar de la justicia, universidad, entidad diferente competente para ello, como lo es el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses o en su defecto, una junta diferente a quien emitió el dictamen demandado».
Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 10 Consideró, que eso tiene razón de ser, porque «el grado de invalidez y su origen son temas técnico científicos que deben ser abordados por […] entidades destinadas […] para ese fin, mientras que la fecha de estructuración es una cuestión que puede fijarse a partir de otras pruebas diferentes […] que no necesitan de estos precisos conocimientos»; que en ese contexto, si bien es cierto la valoración del Dr. Oliverio Aguirre Orozco, médico cirujano especialista en salud ocupacional y seguridad social, del 27 de enero de 2014, en la que concluyó, que la actora sufrió una pérdida de capacidad laboral del 58,82 % (f.° 48 a 51, cuaderno n.° 1), toma en cuenta todas las patologías padecidas por aquella, y su evolución, «no es la idónea para controvertir» los dictámenes cuestionados.
Destacó que, aunque tal probanza fue decretada como documental, sin objeción de las partes en audiencia, no es cierto, como refirió la apelante, que no la hubieran confrontado, porque desde la réplica al gestor, especialmente, al fundamento fáctico sobre la realización de la valoración por parte de aquel galeno, las demandadas sí la cuestionaron; que así por ejemplo, la ARL indicó que no le constaba que se hubiera efectuado, la Junta Regional de Calificación de la Invalidez, negó el peso que tenía para oponerla al dictamen que emitió y, la nacional, reprochó su idoneidad, tras advertir que no fue rendido por las entidades competentes.
Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 11 Añadió que, en todo caso, el hecho de no haber cuestionado la prueba o el profesionalismo del perito, no da pie a su aceptación; que, además, […] la norma no hace relación a que un médico particular pueda fungir como perito para esos efectos, pero sí otras entidades diferentes a las accionadas, por lo que no cabe el reproche de la recurrente consistente en que ninguna aplicación práctica tiene la citada disposición, si no se puede hacer uso de profesionales diferentes a las demandadas para establecer la pérdida de capacidad laboral de una persona.
Señaló que, aunado a lo último, en acatamiento del artículo mencionado, en el trámite se decretó como prueba un nuevo dictamen, designando a la Sala 4ª de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, sin que la impugnante presentara recurso alguno contra esa decisión, por lo que el reparo sobre la imparcialidad «resulta inoportuno y además improcedente».
Precisó, que la reclamante solicitó la ineficacia del Dictamen n.° 765-2012 del 13 de diciembre de 2012 y del AC acta especial del 31 de enero de 2013, proferida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en los que se le estableció una pérdida de capacidad laboral del 37,95 % con fecha de estructuración del 16 de noviembre de 2012; así como también, del emitido por la Junta Nacional que resolvió la apelación, pero únicamente en cuanto confirmó el primer dato, debiéndose mantener la fecha que determinó como de estructuración, esto es, el «29 de febrero de 2003»; que, por lo anterior, erró la entidad como perito auxiliar, al determinar una diferente, porque sólo se le asignó para que conceptuara sobre el porcentaje en comento.
Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 12 Concluyó, en relación con el experticio practicado en el proceso que, Ningún reparo merece […] pues a pesar de que tuvo en cuenta exámenes realizados a la paciente luego de la calificación de su homónima, como la electromiografía miembros inferiores MGMMII realizada el 8 de agosto de 2015 y la evaluación neuropsicológica extensiva, efectuada el 31 de julio de igual año, estos trastornos no arrojaron resultados para considerar la evolución de las patologías, trastorno depresivo recurrente moderado con síndrome somático y síndrome del túnel carpiano, calificadas por las juntas demandadas, por lo que consideró que ningún aumento del porcentaje de pérdida de capacidad laboral se produjo en la paciente.
Aclaró, que no era posible pretender la valoración integral, incluyendo patologías diferentes al cuadro clínico que las accionadas calificaron, como las descritas en el hecho 23 del gestor, esto es, «incremento de su peso, la hipertensión arterial, así como la aparición de enfermedades cervicales asociadas a la desfavorable evolución y progresividad de las patologías nerviosas y neuropatías», porque, para el efecto, no habrían tenido la oportunidad de pronunciarse, «[…] pues en relación con dichas enfermedades ninguna inconformidad presentó la actora en los recursos interpuestos por la vía administrativa».
Razonó que, si en gracia de discusión, se accediera a incluir esos padecimientos, así como la evolución de los ya calificados, «[…] muy posiblemente habrían elevado el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, pero ubicando la fecha de estructuración en el momento mismo en que aquellas tuvieron esta incidencia, debiéndose modificar entonces la fecha de estructuración, cambio al que no está dispuesta la Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 13 recurrente»; que, en consecuencia, sostendría la decisión apelada con la modificación del ordinal tercero, para mantener, por lo esbozado, la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral determinada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f.° 15, cuaderno del tribunal, en relación con el CD f.° 18, ibidem).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Sala, Case el numeral segundo de la sentencia acusada, en cuanto confirma la emitida por el juzgado […] que negó las súplicas, para su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, esto es, en el sentido de declarar que […] es inválida para el 29 de septiembre de 2003, fecha de estructuración, por haber perdido más del 50 % de su capacidad laboral en evento de origen profesional y como consecuencia se condene a la administradora de riesgos laborales, a pagar la pensión de invalidez […] (f.° 10 y 11, cuaderno de la Corte) Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado.
VI. CARGO ÚNICO Cuestiona la sentencia por la vía indirecta, en el sub motivo de aplicación indebida de los artículos 1° y 9° de la Ley 776 de 2002; 7° del Decreto 917 de 1999; 52 del Decreto Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 14 1352 de 2013; 116 de la Ley 1395 de 2010; 47, 48 y 53 de la CN. Afirma, que el fallador incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1.
No dar por demostrado, estándolo, que […] fue inválida desde el día 29 de septiembre de 2003 a consecuencia de enfermedad profesional. 2. No dar por demostrado, estándolo, que en los dictámenes emitidos por las Juntas de Calificación demandadas, no se tuvo en cuenta para su calificación de manera integral el trastorno depresivo recurrente severo, superior a 8 años de evolución diagnosticado, la irreparabilidad quirúrgica del síndrome del túnel carpiano bilateral verificado en las extremidades superiores de la recurrente, la total ausencia de destreza funcional de la dominancia zurda de la calificada respecto de la naturaleza de las labores habituales para lo cual fue asegurada, el sobrepeso e hipertensión arterial, que determinaban una pérdida de capacidad laboral superior al 50 %. 3.
No dar por demostrado estándolo que en el dictamen decretado por el juzgado no se requirió, valoró, ni se tuvo en cuenta el trastorno depresivo recurrente severo padecido […] como consecuencia de la enfermedad laboral y no se le dio valor correspondiente al síndrome del túnel carpiano bilateral que quedó como secuela irreparable de la enfermedad profesional.
Dice, que los anteriores fueron producto de la indebida valoración de: 1. Dictamen pericial emitido el 27 de enero de 2014 por el médico experto Dr. Oliverio Aguirre Orozco en el que determina como pérdida de capacidad laboral […] un porcentaje del 58,82 % de origen profesional y con fecha de estructuración 29 de septiembre de 2003, no sometido a objeción ni contradición (sic) formal por las entidades demandadas. 2.
Electro diagnóstico de miembros superiores […] emitido por medicina física y rehabilitación, del 19 de julio de 2015, solicitado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y aportado en escrito radicado el 29 de septiembre de 2015, con copia al Juzgado Quinto Laboral el Circuito de Pereira aportada el 1° de octubre de 2015. Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 15 3.
Dictamen de pérdida de capacidad laboral n.° 42066030 (sic) el 10 de septiembre de 2015, emitido por la Sala 4 de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, aclarado y complementado. 4. Objeción del dictamen presentado por la recurrente, […] durante audiencia del 20 de octubre de 2015. Argumenta, que el Tribunal se equivocó al considerar que el dictamen rendido por un médico particular no era idóneo para controvertir el de las juntas, aduciendo que se requería de uno presentado por auxiliar de la justicia, universidad, otro organismo, entidad calificada para ello o del de otra Sala diferente a la que lo emitió; que erró «al restarle valor probatorio o eficacia al dictamen presentado con la demanda […] y darle todo el mérito al emitido por la […] Junta Nacional de Calificación de Invalidez», pues aquel cumplió todas las formalidades legales para su incorporación y validez.
Plantea que, por lo último, la prueba que desacredite el dictamen controvertido no puede ser solemne, pues esa comprensión limita la libertad probatoria; que un auxiliar de la justicia puede ser una persona natural con vasta experiencia en la materia; que, además, el artículo 116 de la Ley 1395 de 2012, vigente para la fecha de presentación de la demanda, admite la posibilidad de controvertirlo dentro del término de traslado.
Destaca, que el Dictamen del 27 de enero de 2014, emitido por el Dr. Aguirre Orozco, demuestra que tienen una pérdida de capacidad laboral de 58.82 % de origen laboral, con fecha de estructuración del 29 de septiembre de 2003; Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 16 que en esa probanza, luego de acopiar las notas de la historia clínica, se describieron como «deficiencias», «calificación integral» y «otras inconformidades», respectivamente, lo siguiente: i) que para el trastorno depresivo recurrente, la Junta Nacional otorgó un equivalente a 20 %, sin tener en cuenta que de acuerdo al tiempo de evolución, debió ser de 30 % y que, en relación con el túnel carpiano bilateral, la Junta concedió el 7,25 %, violando el criterio de calificar bajo las mismas condiciones del artículo 42 del Decreto 2463 de 2001, en razón a que, en anterior dictamen, había otorgado un 65 % de compromiso funcional que podría mantenerse, si se reparaba en que la condición de la paciente persiste. ii) que una calificación total, concedería por deficiencia un 33,57 %, por discapacidad 3 %, por minusvalía 22,25 %, para un total de 58,82 %. iii) que, aunque la ARL y las juntas han calificado como incapacidad permanente parcial las patologías, no se ha culminado con el proceso de rehabilitación del artículo 5° del Decreto 1295 de 1994.
Expone, que con la demanda aportó la tarjeta del profesional de la salud, el diploma de pregrado y el de especialista en salud ocupacional, demostrando la idoneidad del calificador, su pertinencia científica o técnica para emitir dictámenes sobre pérdida de capacidad laboral; que durante el traslado de la demanda, ninguna de las partes contradijo Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 17 aquella prueba; que tampoco se solicitó la comparecencia del galeno; que para derruirlo, no bastaba con presentar una oposición formal o negar lo allí concluido, porque en cualquier caso, sus consideraciones son de connotación técnica o científica y no jurídica o argumentativa.
Señala, que en el trascurso del trámite fue encargada otra Sala de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, para que rindiera una experticia; que en esta se evidencian vacíos diagnósticos, advertidos por los médicos tratantes; que, en efecto, mediante Oficio del 24 de junio de 2015 aquella entidad requirió a Colmena S. A. para que emitiera valoración actualizada por neuropsicología y electromiografía y neuro - conducción de MMII; que en «el antecedente de neuropsicología extensa del 31 de julio de 2015», se lee que requiere evaluación por psiquiatría, para definir conducta a seguir en cuanto a tratamiento y secuelas en esfera mental y psicológica.
Connota que, en semejante norte, en la valoración interdisciplinaria de la junta nacional se dijo que «por tratarse de una revisión de calificación se hace necesario actualizar la información, por tanto se solicita valoración actualizada por neuropsicología y EMG + NC de MMII, trastorno depresivo recurrente moderado con síndrome somático y síndrome de túnel carpiano»; que esa documentación, la presentó ante la entidad el 29 de septiembre de 2015; que, en consecuencia, como la expedición del dictamen de la junta como auxiliar judicial, fue del 10 de ese mes y año, no pudo ser integral; que aunque el mencionado experticio, aludió a valoración de Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 18 neuropsicología, no se refirió a la electromiografía y neuro conducción de miembros.
Alude, que el dictamen del «10 de octubre de 2015», presenta error grave, por «la incongruencia y/o contraevidencia en sus hallazgos, deficiencia en sus fundamentos de hecho y marcada parcialidad o subjetividad de sus conclusiones»; que, en efecto, existe una dificultad mayúscula para establecer qué actuaciones o posturas expuso la Junta Nacional de Calificación de Invalidez como auxiliar y cuáles como demandada; que tal circunstancia despojó del atributo de objetividad, imparcialidad y carácter científico o técnico.
Sostiene, que al tenor de los parágrafos 2° y 3° del artículo 4° del Decreto 1352 de 2013, a la Junta en comento, le correspondía calificar integralmente la pérdida de capacidad laboral, pero en su condición de auxiliar de la justicia; que, por eso, erró al considerar que estaba resolviendo un recurso de apelación y al concluir, como si se tratara del juez, que los dictámenes discutidos estaban ajustados a derecho, sin ofrecer ninguna conclusión científica para convalidar diferentes yerros; que también incurrió en falsedad, al referir que ella interpuso acción de tutela y que con ocasión de esa acción procedía a realizar el dictamen.
Insiste, que aquella corporación, como auxiliar, por tratarse de la misma accionada, fue parcializada; que tal circunstancia no se atenuó por el hecho de que el dictamen Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 19 lo hubiere proferido una Sala diferente; que a pesar de que aportó toda la documentación y realizó las gestiones para evacuar exámenes médicos, en la probanza en reflexión fueron desestimados los diagnósticos o valoraciones del electro diagnóstico de miembros superiores e inferiores y radiología, argumentando que carecía de soportes, no obstante, tenía facultad para solicitarlos; que terminó negando la trascendencia y las implicaciones médicas de su estado clínico.
Razona, que la perito consideró estar resolviendo una apelación contra el Dictamen n.° 765-2012 de 2012; que en ese ejercicio equivocado, por demás, convalidó la fecha de estructuración de la invalidez del 16 de noviembre de 2012, cuando en anterior oportunidad, ya había subsanado ese error, al asentar mediante, otro del 30 de mayo de 2013, que debía tenerse como tal, el «23 de septiembre de 2003»; que lo que ha sido objeto de controversia judicial es el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral; que sobre este tema «debe [reiterar] los argumentos traídos con la demanda, toda vez que […] se muestran como hallazgos o conclusiones autócratas».
Enfatiza que, Es importante resaltar y señalar el hecho de que como antecedentes médicos se tengan únicamente las notas consideradas en el Dictamen n.° 765-2012 del 13 de diciembre de 2012 de la Junta Regional de Invalidez de Risaralda, las cuales de por sí ya dan cuenta de la gravedad en la enfermedad y las cuales no refleja, no obstante, luego de la nota médica del 25 de julio de 2012, solo se toma en consideración la evaluación de neuropsicología del 31 de julio de 2015 en la que se da una conclusión diferida al requerirse de otros tratamientos como allí se expone, obviando entonces lo ocurrido en el interregno como si no se hubiera dado tratamiento o aportado voluminosa historia Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 20 clínica al respecto al presentar demanda y al efectuarse la valoración personal de la paciente inclusivo, lo que muestra la ligereza con que se concluye en el dictamen censurado.
Dice, que para evaluar la prolongación en el trastorno depresivo, declive funcional irreversible de las extremidades superiores y evolución de las patologías degenerativas de la demandante, pueden valorarse las «notas» visibles en la experticia del 10 de septiembre de 2015, fechadas de agosto y septiembre de 2011, realizadas en la evaluación de neuropsicología; 16 de febrero de 2012, de la especialidad de neurología; 25 de julio de 2012 provenientes del examen electroneuromiográfico; así como también: - INSTITUTO PROBIENESTAR DE LA SALUD MENTAL S. A. 18- 12-12.
Pobre capacidad de adaptación y respuesta, sigue igual, se expide fórmula y se da incapacidad médica (f.° 58). - 21-01-2013 Clínica de Dolor del Eje Cafetero SAS […] mal pronóstico de rehabilitación, es una secuela, apoyo por psiquiatría (f.° 57). - 13/08/2015 RADIOLOGÍA […] esclerosis de ambos techos acetabulares con disminución del espacio articular. - 10/09/2915 RADIOLOGÍA […] CONCLUSIÓN: incurvación escoliótica toracolumbar derecho incipiente. - 19/09/2015 ELECTRODIAGNÓSTICO MIEMBROS SUPERIORES - MEDICINA FÍSICA Y REHABILITACIÓN: Conclusión estudio anormal, compatible con síndrome del túnel carpiano bilateral moderado axonal mayor compromiso izdo (sic) se recomienda estudio de hombro izdo (sic) por dolor y limitación funcional (Mayúsuculas del original).
Expone, que de las anteriores anotaciones se entiende que el síndrome del túnel es grave, dada su irreparabilidad quirúrgica y el compromiso en su miembro superior izquierdo, que es el dominante; que sumado a los hallazgos de radiología y de dolor cervical, confirman la Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 21 desviación de cuatro grados en la columna, esclerosis con limitación de la articulación de la cadera en sus miembros inferiores y la pérdida de la curvatura de las vértebras, en suma, el progreso de las patologías degenerativas, agudizadas por la edad, el sobrepeso, la hipertensión e inexistente actividad física y la falta de mejoramiento.
Arguye que, El conjunto de síntomas registrados y que ni siquiera son mencionados en el dictamen del 10 de octubre de 2015 son causa de crónico y prolongado dolor musculo - esquelético […] que se ha diagnosticado como fibromialgia dada su concurrencia con la depresión grave, pese a que tiene su génesis en diferentes patologías, antecedente quirúrgico y avance de enfermedades degenerativas de la paciente. […] que en conclusión, los brazos […] se encuentran totalmente inutilizados y funcionalmente anulados, lo que le impide realizar la actividad para la que fue asegurada (CHEF) e incluso en oficios varios como fue reubicada […].
Puntualiza, que si el inciso 3° de la tabla 12.4.5 de calificación sobre trastornos mayores del humor, asociados o no con alteraciones menores del Decreto 917 de 1999, clasifica como grave el episodio depresivo de dos años y exige otorgarle un 30 % en esas condiciones, no es comprensible que en el caso, encontrándose en tratamiento médico por más de diez años, sin mejoría y con irreparabilidad de las lesiones, se le califique con un 20 %; que tampoco es razonable, que si el «capitulo 2.1.1. del capítulo II del Decreto 917 de 1999», permite otorgarle al concepto dolor un 100 %, se le hubiere otorgado 7,25 %; que es evidente que los dictámenes contrarían su norma rectora.
Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 22 Refiere, que tampoco es lógico que en el Dictamen del 17 de abril de 2007, se le hubiere otorgado un porcentaje de pérdida de capacidad laboral en su extremidad zurda en un 3,9 %, no obstante que es la dominante «alterándolo en los dictámenes demandados y en el practicado en el curso del proceso, en un 1 % a sabiendas de que la documentación clínica es coincidente en señalar que el mayor daño neuronal y gravedad del síndrome del túnel carpiano se presenta en la […] (izquierda)».
Exalta, que ninguna de esas imprecisiones se evidencia en el experticio que aportó con la demanda, el cual, además de no haber sido cuestionado ni formal ni científicamente, señala que el trastorno depresivo era grave; que el padecimiento en sus miembros superiores le imposibilitaba la rehabilitación y la reincorporación a la fuerza laboral; que no se trata de meras suposiciones, sino de la aplicación del principio de favorabilidad, el que finalmente vulneró el Tribunal al descartar esa probanza.
Concluye, que al tenor del artículo 7° del Decreto 917 de 1999, los dictámenes de las juntas de calificación de invalidez deben ser integrales, es decir, tener en cuenta la totalidad de patologías, diagnósticos, hallazgos, limitaciones; que tal principio, […] no fue aplicado por las Juntas de Calificación de Invalidez y validado por el Tribunal en la sentencia atacada, habilitó la aplicación del parágrafo primero, artículo 1° de la Ley 776 de 2002, pese a que fue retirado del ordenamiento jurídico mediante sentencia CC C-425-2005. […] Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 23 No podía entonces el Tribunal, so pretexto de exigir o darle prelación o preeminencia a un dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que dicho sea de paso es demandada en el proceso y por ende tiene interés directo en las resultas del mismo, desechar el dictamen presentado con la demanda en los términos del artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, para dejar de estudiar y adecuar la situación real de la recurrente y declarar que en puridad de verdad ha perdido más del 50 % de su capacidad laboral, por cuanto era evidente que los dictámenes demandados, no solo no contemplaron todos los diagnósticos y patologías, sino que no se le asignó el valor real a cada una de ellas, es decir, no consultaron el principio de integralidad al que hace referencia la Corte constitucional [en aquella sentencia].
VII. CONSIDERACIONES En el marco del debido proceso judicial, garantizado y protegido por el artículo 29 de la CN, los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, reúnen las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. En armonía con ello, la corporación ha orientado que la exigencia de cumplimiento de aquellas normas adjetivas, por parte de quien acude al recurso extraordinario, no puede comprenderse como que se esté priorizando lo formal sobre los derechos sustanciales laborales o de seguridad social.
En esa dirección, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en las CSJ SL1012-2019 y CSJ SL142-2020, se dijo: Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 24 que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.
Se remite la Sala a lo anterior, porque la acusación con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, presenta graves deficiencias técnicas, que impiden su estimación. En efecto: 1. La censura formula indebidamente el alcance de la impugnación, porque omite señalar lo que pretende en sede de instancia de la sentencia de primer grado, esto es, que se revoque, modifique o confirme, a pesar de que tal requerimiento, según lo adoctrinado la Sala, entre muchas otras en la sentencia CSJ SL10092-2017, debe ser expresado con claridad. 2.
Además, denuncia la aplicación indebida del artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, sin proponer, como debía, dada la naturaleza adjetiva de este, la violación medio, respecto de la cual se ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411; CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873 y CSJ SL22169-2017, reiteradas en la CSJ SL1379-2019, que «Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 25 los preceptos sustanciales». 3.
En conexión con lo anterior, tampoco explica, como era de su carga, de qué manera la violación de las normas procesales a que se refiere, desató la trasgresión de las sustantivas que incorporan el derecho pretendido, también enlistadas en la proposición jurídica, requisito al que se ha referido la Sala en las sentencias CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157 y CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401, señalando, en la última, que es una falencia insalvable de la acusación. Al respecto, se destaca que, para el particular, son graves los defectos anunciados, en tanto que la impugnante pide a la Corte, que se advierta que el Tribunal se equivocó con fundamento en esa normativa, al negar la validez del dictamen pericial que aportó con la demanda, a pesar de que la contraparte no se opuso en el traslado a sus conclusiones, como se lo imponía la disposición procesal. 4.
Al hilo de lo último, encuentra la Sala que ella elige la senda fáctica para confrontar la legalidad del fallo recurrido, en la cual la discusión está mediada principalmente por la discrepancia que tenga en torno a la forma como el Tribunal valoró las pruebas y las conclusiones que de ello extrajo; sin embargo, introduce impropiamente, un cuestionamiento de carácter jurídico, al señalar que el sentenciador erró al considerar que para controvertir los dictámenes emanados de las juntas de calificación de invalidez, se requería uno presentado por un auxiliar de la justicia, universidad, otro organismo idóneo o en su defecto, Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 26 una Sala diferente, restándole valor probatorio al que allegó con el gestor, emitido por un médico particular.
Así se dice, porque aquellas críticas no requieren, como se precisó en la sentencia CSJ SL1672-2018, de «[…] la valoración concreta de los medios de persuasión, sino de una respuesta jurídica abstracta, producto de una reflexión normativa», en aras de determinar, la legalidad del entendimiento que el colegiado imprimió al artículo 4° del Decreto 1352 de 2013, al tenor del que aseguró, que la valoración de un médico particular sobre la pérdida de capacidad laboral, no era «prueba idónea», para confrontar los dictámenes emitidos por las juntas nacionales de calificación de invalidez, motivo por el cual, a no dudarlo «[ ] debieron plantearse y argumentarse por la senda de puro derecho», a través del sub motivo de «interpretación errónea» 5.
De contera, como las anteriores discusiones jurídicas, la recurrente las adjudica a la par con cuestionamientos propios de la vía indirecta, al enrostrarle al sentenciador tres defectos fácticos, producto de algunos errores de valoración probatoria, lo cual, como se explicó en la sentencia CSJ SL1695-2019, devela el defecto subsiguiente de entremezclar sendas de ataque, no obstante que, por ser excluyentes, exigen su aducción autónoma y diferenciada, debido a que, por la de puro derecho se denuncia la existencia de errores jurídicos en el juicio del tribunal, mientras que, en la seleccionada, con prescindencia de estos, exclusivamente equivocaciones fácticas.
Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 27 6. Ahora, si la Corte salvara las anteriores falencias, desentrañando la intención de la recurrente y prescindiendo de los argumentos indebidamente incorporados, así como de la aplicación normativa censurada con equivocación, tampoco hallaría cumplidos los requisitos mínimos para realizar el control que pretende, porque obvió que en la vía fáctica, en la forma que se ha adoctrinado, entre otras, en las sentencias CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017, al tenor de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 del CPTSS, debía: i) individualizar los yerros fácticos; ii) adjudicar de forma clara el error de apreciación, esto es, que no se valoró una prueba que reposa en el trámite o que se contempló de manera equivocada, refiriéndose en primer lugar a las que según el artículo 7° de la Ley 16 de 1969 tienen carácter de calificado y, de ser el caso, los demás medios de prueba; iii) confrontar mediante un razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iv) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida.
Tal conclusión, porque: 6.1. La censura funda la demostración de los defectos fácticos, en la indebida apreciación del dictamen pericial, que aportó a la demanda, esto es, el emitido por el Dr. Oliverio Aguirre Orozco del 27 de enero de 2014; así como también del que realizó la Sala n.° 4 de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, como auxiliar de la justicia, del 10 de septiembre de 2015, pasando por alto, que ninguna de esas probanzas es calificada en casación. Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 28 En efecto, en la forma que lo destacó el Tribunal, sin que tal aseveración se controvirtiera en esta instancia, a la primera se le dio tratamiento de documental proveniente de tercero, por lo que, al tenor de lo explicado en la providencia CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484, reiterada en la CSJ SL11119-2016, «[…] por su naturaleza intrínseca testimonial, […] no constituye prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea».
Mientras que, la segunda, no obstante fue elaborada por uno de los sujetos procesales, no la aportó al trámite como tal, sino en su condición de auxiliar de justicia, lo que determina su naturaleza de dictamen pericial, de la manera en que lo resaltó la Sala en la sentencia CSJ SL877-2020, en un proceso en contra la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, tras resaltar que los dictámenes por ella proferidos, no son prueba hábil en casación para estructurar defecto fácticos, además de que, como no se trata de una prueba solemne para determinar el grado de pérdida de capacidad laboral, en la fecha de estructuración de esta y su origen, «[…] debe respetarse la libertad probatoria del que están asistidos los juzgadores de instancia», cuando en casos como el presente dan mayor credibilidad a un dictamen que a otro.
Al respecto, en la decisión en cita, puntualmente se consideró: Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 29 […] el fallador de segundo grado, precisamente en esa potestad de libre formación del convencimiento, frente al posible error de valoración -claro está, sin desconocer que tal peritaje no es prueba hábil en casación - dio mayor credibilidad al dictamen de la Junta Nacional, por cuanto consideró que el recurrente no demostró cuáles fueron las omisiones de la Junta Nacional, que desvirtuaran lo determinado en el mismo. […].
También resulta insoslayable que si el juez, para definir una determinada controversia, se ve enfrentado a dos dictámenes disímiles, podrá escoger para fundamentar su decisión aquél que le merezca mayor credibilidad, todo, se insiste, dentro del marco de libertad probatoria que le asiste de conformidad con los artículos 51, 54 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (negrita del original).
Y en la sentencia CSJ SL2028-2020, en semejante sentido, esto es, sobre la vinculación de la libre apreciación de la prueba y la elección de un dictamen de pérdida de capacidad laboral sobre otro, se reiteró: Ahora, si la Corte entendiera que el ataque se dirige por la vía indirecta, dada la argumentación fáctica que presenta, tampoco podría realizarse un estudio de fondo, pues el cuestionamiento al fallo impugnado se basa esencialmente en la errónea apreciación de los dictámenes emitidos por las Juntas Regional y Nacional de Invalidez y en la presunta falta de estimación del dictamen que emitió la EPS SaludCoop, los cuales no tienen carácter de prueba calificada en sede de casación, naturaleza que el legislador solo atribuyó al documento auténtico, la confesión y la inspección judicial.
En consecuencia, la censura no podía estructurar los yerros fácticos sobre aquéllos, pues exclusivamente podrían ser examinados por la Sala en caso de haberse denunciado un yerro sobre una prueba calificada y haber prosperado la acusación sobre ésta (CSJ SL196-2019, CSJ SL4296- 2019 y CSJ SL5066- 2019). Por otra parte, tal como lo asentó el Tribunal, la jurisprudencia de esta corporación ha adoctrinado que ante la presencia de varios dictámenes sobre la pérdida de capacidad laboral, conforme al mandato previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el juez forma libremente su convencimiento conforme a las reglas de la crítica de la prueba.
Precisamente ello aconteció en el presente asunto, pues el ad quem dio mayor credibilidad a los dictámenes de las juntas de calificación de invalidez sobre el expedido por la EPS Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 30 SaludCoop y respecto del cual el actor soporta su ataque. De modo que no puede ser objeto de reproche en sede del recurso extraordinario de casación el ejercicio de valoración probatoria en el que el colegiado de instancia otorga mayor peso probatorio a unos medios de convicción frente a otros, pues esa circunstancia no constituye por sí misma un error de hecho 6.2.
La recurrente adjudica un error de valoración en el que el sentenciador no pudo haber incurrido, al asegurar que valoró con error la objeción del dictamen que presentó durante audiencia, debido a que el juzgador no hizo mención a esta y no construyó las premisas fácticas del fallo a partir de aquella actuación procesal, con lo cual, olvida que una cosa es apreciar de manera errónea una prueba y otra muy distinta, no valorarla, puesto que, en el primer caso, se expresa un concepto o juicio de valor frente a ella y, en el segundo, se omite darle mérito probatorio, siendo a este último evento al que debió acudir, si lo que pretendía era demostrar la ocurrencia de los errores de hechos con base en dicha probanza, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL643-2020, con referencia en la sentencia CSJ SL4537- 2018. 6.3.
Al margen de lo anterior, denota la Corte que la censura pretende que se le otorgue mayor prevalencia a las conclusiones médicas del galeno que valoró su pérdida de capacidad laboral, en el que se le diagnosticó una de 58.82 % al que presentó la Sala n.° 4 de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en su condición de auxiliar de la justicia, que convalidó la establecida mediante Dictámenes de 37,95 % aduciendo, respeto de la primera documental: i) que no fue controvertida por las codemandadas en la Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 31 oportunidad procesal pertinente y, ii) que incluyó el cuadro evolutivo de las patologías que habían sido valoradas por las juntas accionadas; así como las que presentaba de hipertensión alta, obesidad, problemas cervicales, que aumentaban el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.
Y en torno al dictamen practicado en el trámite: i) que no fue imparcial; ii) que no valoró, a pesar de haberlos requerido, el examen médico de neuropsicología - electromiografía y neuro conducción de MMII y, iii) que también pasó por alto, que el compromiso en su miembro superior es en la mano dominante, que presenta dolor cervical y desviación de cuatro vertebras, esclerosis con limitación de la articulación de la cadera, pérdida de la curvatura de las vértebras, sobrepeso e hipertensión, lo que sumado al cuadro de evolución de falta de mejoría, agravaban sus condiciones y aumentaban la pérdida de capacidad laboral.
Sin embargo, en ese ejercicio de confrontación dejó libre de crítica las consideraciones que el Colegiado emitió sobre una y otra probanza, al reflexionar, en punto al concepto médico allegado con la demanda: i) Que no era cierto, como lo señaló la apelante, que esa experticia no se hubiera confrontado, porque en realidad fue desconocida en las contestaciones del gestor y que, en todo caso, la falta de crítica, no conlleva su aceptación. Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 32 ii) Que si bien la valoración del médico particular determinó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral a la reclamante, teniendo en cuenta todas las patologías que sufre y el cuadro de evolución, no era la prueba idónea para controvertir los dictámenes cuestionados, en perspectiva del artículo 4° del Decreto 1352 de 2013, porque para el efecto, se requiere de concepto emitido por auxiliares de la justicia, universidades, entidades profesionalizadas en el área o, en su defecto a una junta diferente de quien emitió el dictamen, lo que se justifica, dado que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, tocan con temas técnico científicos que deben ser abordados por expertos en la materia.
Y en relación con el dictamen pericial aportado por la Sala n.° 4 de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez: i) Que no era atendible, por inoportuno, el reclamo sobre la falta de imparcialidad en el dictamen encargado a una Sala diferente de la junta nacional, porque así fue decretado, sin objeción alguna. ii) Que ningún reparo tenía frente al experticio practicado por la junta como auxiliar de la justicia, porque tuvo en cuenta los exámenes realizados a la peticionaria, luego de la calificación confrontada, como la electromiografía miembros inferiores MGMMII del 8 de agosto de 2015 y la evaluación neuropsicológica extensiva, del 31 de julio de igual año, sin alterar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.
Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 33 iii) Que no era posible incluir las patologías señaladas en el hecho 23 de la demanda, esto es «incremento de su peso, la hipertensión arterial, así como la aparición de enfermedades cervicales asociadas a la desfavorable evolución y progresividad de las patologías nerviosas y neuropatías», porque las accionadas no habrían tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estas, «[…] pues en relación con dichas enfermedades ninguna inconformidad presentó la actora en los recursos interpuestos por la vía administrativa». iv) Que de incluirse los nuevos padecimientos y el cuadro evolutivo de los ya presentados, se modificaría la fecha de estructuración de la invalidez, porque debería tomarse como aquella, en la que se hubiere incrementado el porcentaje, según el progreso de las patologías, cuestión que no pretendió la recurrente.
En ese contexto, emerge en evidente, que la acusación pasó por alto, el deber ineludible de cuestionar y derruir todas las bases de la providencia de segundo grado, porque conforme se ha adoctrinado prolijamente, nada consigue si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el Juzgador o cuando no ataca las ataca todas, pues, en tal caso, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque, conforme lo ha precisado la jurisprudencia, en perspectiva de la presunción de legalidad y acierto que arropa las sentencias de los jueces, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL643-2020, con referencia en las sentencias Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 34 CSJ SL17693-2016;
CSJ SL925-2018 y CSJ SL1980-2019, así: […] ninguno de los anteriores razonamientos, conclusiones fácticas y fundamentos jurídicos de importancia cardinal en la sentencia confutada y en los que esta se edificó, fueron cuestionados ni derruidos por la recurrente, emergiendo con claridad, que dejó huérfano de ataque los elementos probatorios y las deducciones a las que llegó y que fueron pilar de la sentencia; de igual forma, guardó silencio frente a la hermenéutica y alcance que le imprimió al mencionado canon 26; por lo tanto, al quedar incólumes tales inferencias que sirvieron de apoyo al juzgador de alzada para proferir su providencia, la misma se mantiene intacta, conservando las presunciones de acierto y legalidad.
Lo anterior significa, que el esfuerzo que la recurrente hace en su disertación para tratar de acreditar unos supuestos desatinos fácticos, resulta a todas luces insuficiente, puesto que la columna argumentativa que sirvió de sustentó a la decisión objeto de ataque, debió insoslayablemente cuestionarla y derruirla en su totalidad, en tanto ella es la que sostiene la misma, so pena de que permanezca inmodificable con soporte en los razonamientos inatacados, pues contrario al cumplimiento de tal carga procesal, la impugnante se ocupó de achacarle al Tribunal unos errores de hecho, que no son del caso entrar a estudiar, dados los defectos insalvables que se observan.
De ahí que al quedar incólume el argumento medular que sirvió de apoyo al ad quem para proferir su providencia, y por tanto, con total independencia de lo atinada que pudiera ser o no, la misma se mantiene intacta, es decir, conserva enteramente las presunciones de acierto y legalidad que la revisten. Con todo, en aras de la claridad, más allá de lo formal, resalta la Corte: 1.
Que el Tribunal no se equivocó desde lo jurídico, al referir que la fecha de estructuración de la invalidez, debía reflejar el momento en el cual alcanzare el 50 % de pérdida de capacidad laboral, pues así lo determinan los artículos 3° del Decreto 917 de 1999 y 3° Decreto 1507 de 2014, por lo que, sí el agravamiento en su capacidad laboral ocurrió como consecuencia de la aparición en el tiempo de nuevas Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 35 enfermedades y de la evolución de las calificadas en los años 2012 y 2013, necesariamente la determinación de aquel dato, modificaría el segundo, lo que no había perseguido la demandante. 2.
Que revisados objetivamente los dictámenes emitidos por las accionadas, no se evidenciaba error en el raciocinio probatorio del segundo juzgador, quien refirió, sin distorsión del contenido de la prueba, en relación con los Dictámenes n.° 765-2015 del 13 de diciembre de 2012 (f.° 35 a 38, cuaderno n.° 1), 42066030 del 30 de mayo de 2013 (f.° 42 a 46, ibidem) y 420660 del 10 de septiembre de 2015 (f.° 1027 a 1031, cuaderno n.° 4): i) que los padecimientos sobre hipertensión, sobrepeso o antecedentes cervicales, no fueron valorados en los procesos de calificación cuestionados, en la medida que las juntas emitieron sus conceptos respecto del síndrome del túnel carpiano y trastorno depresivo recurrente, que a la fecha padecía la reclamante, sin que ésta hubiera advertido en los recursos que interpuso, que la calificación no hubiese sido integral. ii) que el último dictamen practicado en el curso del proceso, sí determinó sus conclusiones con fundamento en las valoraciones EMG MMII del 1° de agosto de 2015 y de neuropsicología del 31 de julio de ese año, destacando que el primero determinó un «estudio normal.
Negativo para radiculopatía» y que el segundo concluyó que «No requiere atención o tratamiento por neuropsicología, pues no se Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 36 considera que presente alteraciones […] de tipo congnitivo o en su capacidad intelectual». De donde deviene en imposible derribar el fallo en la forma que lo propone la atacante, no sólo porque no confrontó todos sus pilares, entre ellos, los de naturaleza jurídica previamente connotados, sino en razón a que, en relación con sus premisas fácticas, no hubo equivocación de valoración probatoria, por lo que la prelación de unos medios de prueba sobre otros, que decidió, se encuentra adscrito al ejercicio de valoración probatoria razonable del artículo 61 del CPTSS, que por sí mismo, no genera defecto fáctico.
En torno a lo último, se recuerda que frente a situaciones en las que la valoración probatoria adoptada por el colegiado, resulta razonable, se ha explicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, memorada en la CSJ SL2051-2014, que: […] en lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible.
Así mismo, en la sentencia CSJ SL13592-2016, la Sala precisó que, […] conforme al art. 61 del CPTSS, los jueces de instancia gozan de la facultad de apreciar libremente los medios de convicción para formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos, con fundamento en las pruebas que más los induzcan a hallar la verdad. Y salvo que sus apreciaciones se alejen de la lógica de lo razonable o atenten marcadamente contra la evidencia, la Corte no puede invadir y contraponer su Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 37 propio criterio valorativo al de los juzgadores, ya que, de hacerlo, incurriría en una violación al ámbito de libertad de apreciación probatoria que el orden jurídico les otorga.
Por las razones inicialmente expuestas, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso porque no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso que instauró MARLENY DE JESÚS JIMÉNEZ SERVA contra COLMENA S. A. y las JUNTAS NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ Y REGIONAL DE RISARALDA.
Costas como se dijo en la considerativa. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 78582 SCLAJPT-10 V.00 38