CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66067 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3524-2019 Radicación n.° 66067 Acta 28 Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS BERNARDO ÁNGEL OCHOA, contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2013 por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El señor Luis Bernardo Ángel Ochoa demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en adelante ISS, hoy Colpensiones con el fin de que se condenara a reliquidar la pensión de vejez, más la indexación y las costas del proceso. Sustentó su demanda en que estuvo afiliado al ISS desde el 23 de enero de 1976 hasta septiembre de 2003, interregno en el que cotizó 1400 semanas; que mediante la Resolución n.° 001985 de 2004, la parte demandada le reconoció una pensión de vejez con un IBL de $3.217.175, al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 90%; que de acuerdo con la historia laboral el ingreso base de liquidación debió ser superior, teniendo en cuenta el IPC reportado por el DANE para junio del 2003.

El ISS, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó que el actor cotizó 1400 semanas desde el 23 de enero de 1976 hasta el mes de septiembre de 2003; que a través de la Resolución n.° 001985 de 2004, le reconoció pensión de vejez cuyo IBL fue de $3.217.175, con una tasa de reemplazo del 90% y; que se presentó la reclamación en la fecha indicada.

Dijo que los demás hechos no eran ciertos. Presentó las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 3 de agosto de 2012, resolvió:

PRIMERO: Declarar que el demandante LUIS BERNARDO ANGEL OCHOA tiene derecho a que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por el doctor SILVIO SALCEDO FRANCO, o por quien haga sus veces, efectué la reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida mediante Resolución N O 001985 de fecha 25 de junio de 2004, en la forma ampliamente explicada en la parte motiva de esta providencia, de donde resulta una mesada pensional inicial de $5.947.072,77, efectiva a partir del 01 de Octubre de 2003, y no de $2.895.458,00, tal como lo hizo el ente demandado de donde resulta una diferencia a su favor en su mesada pensional inicial, de $3.051.614,77, incluida la mesada adicional del artículo 39 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

SEGUNDO: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción planteada por la defensa, respecto de las diferencias pensionales retroactivas causadas con anterioridad al 06 de agosto, de 2006; y, no probadas las restantes, conforme a lo explicado en la parte motiva.

TERCERO: Condenar al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante LUIS BERNARDO ANGEL OCHOA las diferencias pensionales dejadas de percibir, desde el 2006 hasta el 30 de Julio de 2012, última mesada pensional causada hasta la fecha, en cuantía inicial de $3.051-614,77, incluida la mesada adicional del artículo 39 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990, debidamente indexada desde la primera hasta la última de las calendas mencionadas, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

CUARTO: Condenar al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante LUIS BERNARDO ANGEL OCHOA los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados a partir del 06 de agosto de 2006, a la tasa máxima vigente en el momento en que se efectúe el pago, certificada por la Superintendencia Financiera, sobre la obligación a su cargo.

QUINTO: Absolver al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Condenar en costas a la parte demandada […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, al resolver el recurso de apelación presentado por el demandado, decidió el 29 de abril de 2013:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 3 de agosto de 2012, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo - Sucre, dentro del Proceso Ordinario Laboral seguido por el señor LUIS BERNARDO ANGEL OCHOA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y en su lugar se dispondrá:

PRIMERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones de la demanda incoada en su contra por el señor LUIS BERNARDO ANGEL OCHOA, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. Indicó que el problema jurídico en alzada consistía en determinar si el demandante tenía derecho a que su pensión fuese reliquidada, y dijo: La Jueza de Primera Instancia, al momento de resolver las pretensiones de la demanda consideró que el demandante es beneficiario del régimen de transición, que el ISS le reconoció la pensión de vejez en virtud del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y que siguiendo el principio de inescindibilidad de la norma, liquidó el IBL de la prestación conforme al artículo 20 del citado acuerdo y condenó por intereses moratorios.

El apelante manifestó que el I.B.L. de la prestación reconocida debe ser obtenido con fundamento en el artículo 21 de la ley 100 de, 1993 y la circular 588 del 26 de febrero de 2004 por la Dirección Jurídica Nacional y no como lo realizó el A quo. Señaló que no era materia de discusión en alzada que al recurrente «[…] se le reconoció pensión de vejez a través de la resolución N° 001985 de 2004, a partir del 9 de octubre de 2003, como tampoco se debate la calidad de beneficiario del régimen de transición del actor y que, en virtud de este, se le reconoció la prestación económica.» Transcribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y explicó: De la norma anterior, deviene notoriamente que el régimen de transición pensional cobija la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la prestación, de modo que tales elementos no se regularon en la nueva normatividad, sino por la correspondiente al régimen pensional que se aplicaba al beneficiario antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 en materia pensional, excluyendo expresamente las demás condiciones y requisitos, que dispuso se regirían por el régimen actual, pues dentro del concepto "monto de la pensión", no incluyó al IBL, porque este aspecto fue regulado clara y expresamente por los incisos segundo y tercero de dicha disposición, según cada evento.

En el presente caso, tal como ya se señaló, al demandante le fue reconocida la pensión de vejez a partir en el año 2003, mediante la Resolución No. 001985 de 2004, cabe anotar, que dicho reconocimiento se hizo aplicando lo consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 por lo que su IBL se rige por lo consagrado en la disposición que lo pensiona, en este caso la ley 100 de 1993, como lo efectuó el ISS al momento del reconocimiento prestacional y como lo plantea en el escrito de alzada.

Ahora bien, el A quo consideró que al demandante por ser beneficiario del régimen de transición y reunir los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, es procedente reconocerle su pensión de vejez conforme a esta norma y liquidar su IBL, lo que resulta desacertado pues como se mencionó las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición, su Ingreso Base de Liquidación se gobierna por la nueva normatividad, es decir, la ley 100 de 1993.

Como fundamento jurisprudencial de su argumento, citó la sentencia CSJ SL43336, 15 feb. 2011, y concluyó: Esta Sala acoge la regla jurisprudencial antes transcrita de la Corte Suprema de Justicia, toda vez, que la ley es clara en precisar que a los beneficiarios del régimen de transición se les aplican los requisitos exigidos como son la edad, las semanas cotizadas y el monto de la pensión, que regían al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, y para efectos de la liquidación, se acude a la ley vigente al momento de hacerse exigible el derecho pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que se case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se confirme la de primer grado. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados oportunamente por Colpensiones y serán estudiados en forma conjunta dado el fin que persiguen.

VI. CARGO PRIMERO Acusó el fallo de segunda instancia de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Como fundamento de su cargo, transcribió el artículo acusado, e indicó: En el sentido que el Tribunal, escogió desacertadamente la norma llamada a regular el asunto, al no darle aplicación al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que textualmente estipula;

"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley", en cuanto no observó que esta preceptiva normativa establece el derecho a los que pertenecen al régimen de transición, a que se les aplique como monto de la pensión, los parámetros establecidos en el régimen anterior, que para el caso particular sometido a litigio, por mi poderdante, no es otro distinto al derecho a que el monto de su pensión, se obtenga de las disposiciones jurídicas estipuladas en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, en lo atinente a la "a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.

PARÁGRAFO 1 o. El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses", es decir, que al tener derecho mi poderdante que el monto de su pensión sea el resultado de la aplicación de este artículo 20 del decreto mencionado, erro el Tribunal en su raciocinio jurídico, al escoger desacertadamente la norma reguladora, al no tener en cuenta, que al demandante le asiste el derecho que se le aplique este artículo 20 del Decreto 758 de 1990, por prescripción del legislador al dejar establecido en este inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 19935 el derecho que le asiste a mi poderdante al pertenecer al régimen de transición, a que la norma que regulara el caso particular, para obtener el monto de pensión sea el del artículo 20 del Acuerdo No 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto Nacional No 758 del mismo año, al pertenecer al régimen de transición por acreditar más de cincuenta (50) años de edad y más de 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 en materia pensional, esto es al 1 de abril de 1994.

Razón por la cual se estructura la violación por la vía directa en la modalidad de la aplicación indebida del artículo 20 del Decreto 758 de 1990. VII. CARGO SEGUNDO Lo trazó así: Violación Directa por interpretación errónea de los artículos 21, 31 y el segmento normativo "Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley", contenido en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […] Reprodujo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y dijo: En el sentido que el segmento final de este inciso, al estipular;

"Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley", estructuró el derecho a favor de todos aquellos trabajadores que pertenecieran al régimen de transición, que lo relacionado con la " La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez…” sería regido por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir por las normas jurídicas que gobernaban ese derecho del trabajador de pensionarse bajo las estipulaciones vigentes, antes de la expedición de la Ley 100, pero las demás estipulaciones jurídicas frente al reconocimiento de los derechos pensionales de los que pertenezcan al régimen de transición, que no estén establecidas en estas normas anteriores a la Ley 100, se regirían por las disposiciones del régimen general de pensiones, establecidos en esta Ley 100, que en el caso del INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN, que no está contenido en esas normas anteriores a la nueva ley, le sería aplicable, esto es el "ARTÍCULO 21 de la Ley 100 de 1993, que a la letra señala;

"INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base; ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo", en el entendido que el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, al estipular;

"El régimen de Prima Media con Prestación Definida es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente Título. Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley", sin lugar a mayores interpretaciones, establece la relación directa de la inescendibilidad de la aplicación de las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, sobre las disposiciones de la Ley 100 de 1993, es decir, que para el cargo de ataque por la vía directa que estamos desarrollando no se puede desconocer como lo hizo el Tribunal, que las disposiciones jurídicas del Decreto 758, le son aplicables a la Ley 100 de 1993, en cuanto que las disposiciones jurídicas pensionales que tenía establecido el Seguro Social, para la época de expedición de la Ley 100 de 1993, no eran otras distintas a las consagradas en el Decreto No 758 de 1990, por ello es equivocada la interpretación que realiza el Tribunal, al querer realizar un rompimiento con el Sistema Normativo Pensional, entre lo estipulado por la Ley 100 de 1993 y las normas aplicables del régimen pensional de transición, en el sentido de no reconocer la armonización normativa que existe entre el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, toda vez que el Legislador, previo que las disposiciones vigentes en materia pensional del Seguro Social para la época de expedición de la Ley 100, le serían aplicables las disposiciones de ese régimen anterior, lo que nos lleva a concluir el Tribunal erro en su análisis jurídico al arribar a la conclusión de revocar la sentencia de primera instancia, incluso desconociendo el precedente judicial de la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 15 de febrero del 2011, radicación No 43336 […] VIII.

RÉPLICA El opositor señaló que el Tribunal fundó su decisión en el reiterado criterio de la Corte, por tanto, ningún error se podía achacar a su decisión. Indicó que el IBL empleado por el ISS cuando reconoció la prestación, coincide plenamente con el criterio asumido por la Corte, por tanto, el problema en casación giraba en torno a la reiteración jurisprudencial de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1285 de 2009.

Transcribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y citó la sentencia CSJ SL, 43336, 15 feb. 2011. Señaló que no era posible liquidar una pensión bajo el régimen de transición, con una norma distinta a la Ley 100 de 1993. IX. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida por el censor, desde ya se advierte que en esta sede extraordinaria no son susceptibles de debate de las situaciones fácticas que soportaron la decisión del Tribunal, ni aquellas que quedaron definidas en las instancias, por tanto, quedan excluidos de discusión los siguientes hechos: (i) que el recurrente es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

(ii) que mediante la Resolución n.° 001985 de 2004, el ISS le reconoció la pensión de vejez, con un IBL equivalente a $3.217.175, al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 90% (Acuerdo 049 de 1990) y; (iii) que la prestación fue liquidada según lo indica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. El Tribunal concluyó que no era dable liquidar la pensión del señor Luis Bernardo Ángel Ochoa, teniendo en cuenta las reglas establecidas en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, como lo hizo el juez primigenio, pues para el caso, el IBL se tenía que definir al amparo de la nueva normatividad, decisión que armonizó con la reiterada posición de esta Corporación. A su turno, el censor reprocha esta conclusión al indicar, en esencia, que la liquidación realizada por el a quo era correcta, es decir, bajo las reglas del citado acuerdo, por lo que desde el alcance de la impugnación pretende que una vez casada la sentencia atacada, en sede de instancia se confirme la de primer grado.

Definido que la pensión aquí debatida se concedió por ser el actor beneficiario del régimen de transición, resulta imperioso recordar lo dicho por esta Corte al respecto en la sentencia CSJ SL215072017: En reiteradas oportunidades, esta Sala ha adoctrinado que el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 artículo 36, garantiza a sus beneficiarios la aplicación de la normatividad anterior que venía empleándose en cada caso, pero únicamente en lo concerniente a la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, el cual debe ser entendido como porcentaje o tasa de reemplazo, mas no el referido al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión, el cual constituye el IBL, pues éste se encuentra regulado en el inciso 3° del citado artículo.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 17 de 2008, rad. 33.343, reiterada en varias ocasiones, señaló: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Tema por más decantado por esta Sala en las sentencias CSJ SL1390–2018, SL5505–2018 y SL910–2019. Lo hasta aquí expuesto, es suficiente para concluir que los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el veintinueve (29) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario adelantado por LUIS BERNARDO ÁNGEL OCHOA contra la INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00