SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3523-2024 Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 Acta 21 Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIEGO DANILO OROZCO SALGADO, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 19 de diciembre de 2022, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda, identificada con cédula de ciudadanía n.° 1.140.862.823 y tarjeta profesional n.º 287.982 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Diego Danilo Orozco Salgado demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara que le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo, en virtud del Decreto 2090 de 2003. En consecuencia, solicitó el pago de la prestación a partir del 21 de mayo de 2008, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, subsidiariamente, la indexación. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 21 de mayo de 1958 y estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), hoy Colpensiones, desde el 31 de agosto de 1979, laborando la mayor parte de su vida en trabajos catalogados como de alto riesgo, acreditando un total de 1787 semanas al momento de la presentación de la demanda.

Contó que el 9 de septiembre de 2016 solicitó ante la demandada el reconocimiento y pago de la prestación, la cual fue negada mediante la Resolución GNR 375536 del 9 de diciembre del mismo año, en tanto ‹‹[…] la entidad BENEMÉRITO CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE CALI, es una entidad privada sin ánimo de lucro, por ende sus trabajadores no cumplen con los requisitos para que le sea aplicable en Decreto 1835 de 1994 o se tengan en cuenta Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 3 las semanas cotizadas en vigencia de esta norma como semanas cotizadas en actividades de alto riesgo››.

Informó que en ella se hizo el estudio de la pensión solicitada con base en el Decreto 2090 de 2003, donde la demandada encontró que no cumplía con los requisitos exigidos en la norma, pues desde el 28 de julio a 2003 al momento de la respuesta cotizó 669 semanas realizadas en actividades de alto riesgo. Añadió que el 13 de febrero de 2017 interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución GNR 59299 del 27 de febrero de 2017, que lo declaró extemporáneo y, en su lugar, volvió a negar el reconocimiento del derecho solicitado.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez de alto riesgo y la negativa de la misma en tanto no cumplía con los requisitos legales para acceder ser beneficiario. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; prescripción; buena fe; compensación; imposibilidad de condena simultánea de indexación e intereses moratorios e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas.

Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 5 de noviembre de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción oportunamente propuesta por la entidad demandada respecto de las mesadas pensionales anteriores al 9 de septiembre del año 2013.

SEGUNDO: DECLARAR que el señor DIEGO DANILO OROZCO SALGADO […] tiene derecho al reconocimiento y pago de pensión especial de vejez, y como consecuencia se condena a la demandada al reconocimiento y pago de retroactivo pensional en la suma de $170.962.355 por el periodo comprendido entre el 9 de septiembre de 2013 al 31 de octubre de 2021 y a partir del primero de noviembre del año en curso la entidad demandada deberá seguir pagando una mesada pensional en la suma de $1.840.660 con su mesada adicional de fin de año y con los reajustes que disponga el Gobierno Nacional.

TERCERO: CONDENAR a la entidad demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del 10 de enero del año 2017, hasta que se realice el pago real y efectivo del retroactivo otorgado en esa sentencia.

CUARTO: COMPULSAR copias ante la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a los funcionarios de la entidad demandada involucrados en el estudio de este asunto. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación de ambas partes, y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 19 de diciembre de 2022, decidió revocar la sentencia y absolver a la demandada.

Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 5 Después de transcribir apartes de los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto 2090 de 2003, puso de presente que el demandante no era parte del régimen de transición en tanto cumplió 55 años el 21 de mayo de 2013 y, para ese momento, contaba con un total de 1719,14 semanas, de las cuales 384,43 fueron cotizaciones especiales en alto riesgo.

Encontró que el señor Orozco Salgado, durante toda su vida laboral, aportó al Sistema desde el 31 de agosto de 1979 al 31 de diciembre de 2018, con un total de 2006,57 semanas, y 672,86 de manera especial por el Benemérito Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Cali. Posteriormente, manifestó que aquel suscribió contrato de trabajo a término indefinido con el empleador en mención el 3 de octubre de 1994 hasta el 31 de enero de 2012, para ocupar el cargo de Inspector de Seguridad – Bombero.

Así, a partir de la certificación expedida por el jefe del Departamento de Gestión Humana de la entidad, resaltó las funciones propias de su labor. Adujo que, a partir del 1° de febrero de 2012, Diego Danilo Orozco Salgado ocupó el cargo de Coordinador de Seguridad y transcribió las funciones que desempeñó durante ese tiempo. A partir de lo anterior, afirmó: En ambos cargos, la mayoría de las funciones son de orden administrativo o de escritorio, y no operativos, en lo que solo hay coincidencia en una de esas funciones: A. Actuar en operaciones de extinción de incendios por su rol de BOMBERO, cuando sea requerido o esté al servicio Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 6 de las estaciones, con previa autorización del Jefe del Departamento.

Es decir, que la actividad de extinción de incendios no es constante, permanente y habitual y que para desarrollarla debe contar con la autorización del Jefe del Departamento, sin que en el expediente obren las diferentes autorizaciones a lo largo de la duración de la relación laboral (03/10/1994 al 31/12/2018), lo anterior, para demostrar las labores en alto riesgo y cumplir con lo reglado en el art. 2 del decreto 2090 de 2003.

Sin embargo, en el plenario se encuentra acreditado que el empleador BENEMÉRITO CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE CALI inició el pago diferencial de los 10 puntos del art.5, Decreto 2090/2003, a partir del 01/11/2005, se tienen en cuenta dichos aportes especiales hasta el 31/12/2018, arrojando un total de 672.86 semanas de cotizaciones especiales en alto riesgo, no reuniendo las 700 semanas de apagador de incendios y de cotización especial que exige la regla, densidad de cotizaciones exigidas por el art. 3 por el decreto 2090 de 2003, luego, prospera el recurso de alzada de la pasiva, en consecuencia, se REVOCA la apelada sentencia condenatoria para absolver.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Diego Danilo Orozco Salgado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con los alcances y limitaciones del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia: REVOQUE PARCIALMENTE el numeral segundo de la decisión dictada en primer grado, en el sentido de modificar el valor de la mesada pensional, pues la cuantificación del ingreso base de liquidación debe efectuarse teniendo en cuenta hasta la última Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 7 semana efectivamente cotizada.

Por ello, el IBL deberá ser equivalente a la suma de $1.770.131, aplicando una tasa de reemplazo del 79,49%, obteniendo una mesada inicial de $1.407.077 para el año 2013, lo que da lugar al pago de un retroactivo pensional al 31 de octubre de 2021 en valor de $176.606.212. En los demás aspectos, se pide confirmar íntegramente la decisión del a quo y se pide que se decida en costas lo que corresponda en derecho.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales se resuelven de manera conjunta por perseguir el mismo fin, denunciar similar compendio normativo y complementarse en su argumentación. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de vulnerar por la vía directa, […] en la modalidad de interpretación errónea del numeral 6° del artículo 2° del Decreto 2090 de 2003, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1°, 3° y 5° del Decreto 2090 de 2003 y por violación medio, el artículo 167 del CGP, aplicable al proceso laboral conforme al artículo 145 del CPTSS.

En la demostración del cargo, transcribe el Decreto 2090 de 2003 y su campo de aplicación y estima que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, las actividades de alto riesgo se entienden como aquellas que, en razón de su naturaleza, generan disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador, independiente de las condiciones en las cuales se efectúe el trabajo.

Para ello acude a la sentencia CSJ SL2004-2022. Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 8 Reprocha la interpretación que se realizó del numeral 6° del artículo 2º del Decreto 2090 de 2003 toda vez que, para definir si había laborado en actividades de alto riesgo para el Cuerpo de Bomberos desde el 3 de octubre de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2018, exigió prueba de las autorizaciones a lo largo de la duración de la relación laboral por parte del jefe del departamento para actuar en las operaciones de extinción de incendios.

Expone que tal entendimiento de la norma resulta equivocado, pues se exigió un presupuesto que la norma no contempla, apartándose de su contenido genuino. Indica que el artículo 2º del Decreto 2090 de 2003 tiene como objetivo definir las actividades que se consideran como de alto riesgo para la salud de los trabajadores, a efectos de establecer los beneficios pensionales contemplados en la normativa y, entre ellas, se encuentra la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios, ‹‹[…] sin que del tenor literal de la norma analizada, se advierta algún requisito adicional o una exigencia probatoria para cumplir tal circunstancia, como aquí lo entendió el Tribunal››.

Por lo anterior, resalta que, pese a que la sentencia encontró acreditado que en los cargos que ocupó como Inspector de Seguridad-Bombero y Coordinador de Seguridad, estaba facultado para actuar en operaciones de extinción de incendios, estimó que no desempeñó actividades de alto riesgo. Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 9 Reitera que, de acuerdo con la valoración probatoria realizada por el Tribunal, al tener por demostrado que en su relación laboral con el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Cali le fue asignada la función de actuar en operaciones de extinción de incendios, constituía el presupuesto fáctico contemplado en el numeral 6° del artículo 2º del Decreto 2090 de 2003, que le permitía acceder al derecho pensional solicitado.

Por último, refiere que el fallador también desconoció el artículo 167 del Código General del Proceso, ‹‹[…] ya que en este asunto la parte solicitante cumplió con la carga probatoria de acreditar el supuesto de hecho de la norma perseguida››. VII. CARGO SEGUNDO Denuncia a la segunda instancia por la senda fáctica, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 2º, 3º, 4º y 5º del Decreto 2090 de 2003.

Señala que incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante DIEGO DANILO OROZCO SALGADO no actuó en operaciones de extinción de incendios cuando trabajó a favor del BENEMÉRITO CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE CALI entre el 3 de octubre de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2018. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante DIEGO DANILO OROZCO SALGADO tenía dentro de las funciones asignadas por su empleador BENEMÉRITO CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE CALI entre el 3 de octubre de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2018, la de actuar en operaciones de extinción de incendios.

Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 10 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la labor de actuar en operaciones de extinción de incendios asignada al demandante DIEGO DANILO OROZCO SALGADO por su empleador BENEMÉRITO CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE CALI no era constante, permanente y habitual; 4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante DIEGO DANILO OROZCO SALGADO laboró en actividades de alto riesgo a favor su empleador BENEMÉRITO CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE CALI entre el 3 de octubre de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2018, acumulando un total de 1246,48 semanas de cotización en alto riesgo. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante DIEGO DANILO OROZCO SALGADO solamente laboró en actividades de alto riesgo a favor su empleador BENEMÉRITO CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE CALI 1 de noviembre de 2005 y el 31 de diciembre de 2018, acumulando un total de 672,86 semanas de cotización en alto riesgo. Y sostiene que estos se produjeron por la errónea valoración de las siguientes pruebas: - Certificación laboral expedida por el Jefe del Departamento de Gestión Humana del BENEMÉRITO CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE CALI, de fecha 27 de julio de 2016 (folio 36 a 46 del expediente digital). - Historia laboral expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, actualizada el 3 de abril de 2019, la cual se encuentra incorporada al expediente digital.

Con respecto a la certificación laboral expedida por su empleador, después de transcribir fragmentos de la sentencia del Tribunal y apartes de la prueba, en donde se señalan las funciones propias de los cargos que desempeñó, refiere que no es cierta la conclusión a la que llegó la segunda instancia, relativa a que la actividad de extinción de incendios no le fue asignada de forma constante y permanente, pues: Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 11 […] la mencionada certificación, acredita lo contrario, dado que el demandante prestó sus servicios en forma continua, permanente e ininterrumpida el Benemérito Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Cali, a partir del 3 de octubre de 1994 y hasta el 31 de diciembre de 2018, periodo en el que la función de extinción de incendios fue establecida y estuvo presente durante todo el nexo laboral, pues como quedó visto, esta tarea fue asignada tanto en el cargo de INSPECTOR DE SEGURIDAD – BOMBERO, como en el de COORDINADOR DE SEGURIDAD; de manera que no se comprende ni resulta lógico, porque (sic) el Tribunal se apartó del contenido de esta probanza y negó la exposición al alto riesgo, bajo el argumento de que la actividad exigida por el legislador de alto riesgo no era constante; cuando la prueba referida demostraba todo lo contrario.

Destaca que, en su apreciación probatoria, el Tribunal incurrió en manifestaciones contradictorias, pues aceptó que en ambos cargos coincidía la función relativa a la de actuar en operaciones de extinción de incendios por su rol de bombero y, aun así, concluyó que no era permanente ni habitual. Además, discute que se considerara que la asignación de funciones administrativas en sus cargos, excluía el desempeño de actividades de alto riesgo.

Al respecto, cita la sentencia CSJ SL4107-2022, y afirma que cuando se trata de acceder a la pensión especial de vejez, es necesario demostrar la efectiva exposición a tales labores, al tiempo que, «[…] dicho deber no se puede suplir por el hecho de ejecutar cualquier tarea administrativa en una empresa que por su naturaleza sea de alto riesgo o que se desarrolle en dicho contexto, pues lo que da lugar a otorgar la pensión especial de vejez, como presupuesto esencial es acreditar una efectiva exposición al alto riesgo».

Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 12 De otro lado, alega que la valoración que se realizó de la historia laboral expedida por Colpensiones, actualizada al 3 de abril de 2019 también fue errada, pues no advirtió que el número de semanas con porcentaje adicional, no correspondía al que efectivamente debía sufragar el empleador.

Asegura que el fallador encontró que el reporte de cotizaciones arrojaba 672.86 semanas de cotizaciones especiales en alto riesgo entre el 1° de noviembre de 2005 y el 31 de diciembre de 2018, sin embargo, teniendo en cuenta el tiempo y la labor ejecutada, realmente el número correcto bajo este concepto era de 1084,57. Frente a este punto, destacó: Aquí es importante indicar, que si bien, dicha densidad de total de semanas no aparecía con cotización efectiva a Colpensiones, tal circunstancia no impedía al Tribunal para haber emitido una sentencia condenatoria en este asunto, pues la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ya ha reiterado que en asuntos como estos, en los que el empleador incumplió con el deber de esa cotización adicional, Colpensiones está autorizada para adelantar las gestiones de cobro frente a dicho moroso, en procura de obtener los recursos faltantes para la prestación, dado que en definitiva esa omisión financiera del empleador no puede cercenar ni afectar los derechos pensionales del trabajador solicitante.

VIII. RÉPLICA Colpensiones pone de presente que la pensión especial de alto riesgo se otorga una vez se acredita una exposición efectiva al alto riesgo, como lo ha puesto de presente en varios pronunciamientos de esta Corporación. Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 13 Estima que durante el desarrollo del cargo de Inspector de Seguridad-Bombero, el demandante desarrollaba 18 funciones, 17 de las cuales eran administrativas y aquella relacionada con la extinción de incendios estaba supeditada a su requerimiento y a la autorización del jefe del departamento.

Indica que no se incurrió en una interpretación errada de la norma, en tanto lo único que buscó fue acreditar la exposición real y continua del riesgo, y refiere que en el expediente no existe ninguna certificación o documento capaz de demostrar la exposición a la labor de alto riesgo desempeñado. IX. CONSIDERACIONES Es necesario señalar que, en sede extraordinaria, no es objeto de debate que, i) el demandante nació el 21 de mayo de 1955; ii) suscribió contrato de trabajo a término indefinido con el Benemérito Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Cali para desarrollar el cargo de Inspector de Seguridad-Bombero desde el 3 de octubre de 1994 hasta el 31 de enero de 2012; iii) a partir del 1° de febrero de 2012 ocupó el de Coordinador de Seguridad y, iv) el empleador inició el pago diferencial que exige el Decreto 2090 de 2003 a partir del 1° de noviembre de 2005.

En este sentido, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal erró al declarar que el demandante no era beneficiario de la Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 14 pensión de vejez solicitada, por no encontrar acreditada su exposición a oficios de alto riesgo, y no cumplir con las semanas requeridas en la normativa.

De manera preliminar conviene precisar que, como regla general, la norma que rige los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo es la vigente para el momento en que se pretenda, de manera que en este caso es el Decreto 2090 de 2003. Ahora bien, dicha norma en su artículo 6º, numeral 1° contiene un régimen de transición que busca salvaguardar la expectativa legítima que tenían las personas de causar su derecho a partir de aquella que estaba vigente con anterioridad, a saber, el Decreto 1282 de 1994.

Concretamente, esta dispone: Artículo 6. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 (texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-1056-2003).

Sobre su contenido, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse reiteradamente definiendo que Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 15 se requieren al menos 500 semanas de aportes en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003 (fecha de vigencia del Decreto 2090 de 2003), para poder cobijarse por la prerrogativa de la transición allí prevista (CSJ SL1225-2021).

Así pues, para el caso concreto, el señor Orozco Salgado no era beneficiario de esta, en tanto contaba con 319 a la fecha de expedición del Decreto 2090 de 2003, lo que supone que el derecho pensional debe ser estudiado bajo esta normativa que, en su artículo 3º, consagra que serán beneficiarios de la pensión especial de vejez quienes se dediquen a las actividades de alto riesgo, ‹‹[…] durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas››.

Por su parte, el 2° precepto de la misma norma, considera como actividades de alto riesgo, entre otras, ‹‹[…] en los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios››. Y, en concordancia con lo anterior, los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez están previstos en el artículo 4°, esto es, i) haber cumplido 55 años de edad y, ii) haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003.

Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 16 A partir del marco normativo reseñado, es posible considerar el error del Tribunal pues, pese a que en la sentencia reconoció que, entre las funciones que el demandante desarrolló para su empleador se encontraba la relativa a la de actuar en operaciones de extinción de incendios por su rol de bombero cuando así fuera requerido, con autorización del jefe del departamento, encontró que no fue ejecutada de manera habitual y permanente, en tanto no se allegó al material probatorio estos permisos, a lo largo de la relación laboral que demostraran que, en efecto, llevó a cabo tales actividades.

Así, la interpretación realizada por el fallador, como lo expuso el recurrente, impuso una carga probatoria al demandante para acreditar su exposición a actividades de alto riesgo mucho mayor a la exigida por el ordenamiento jurídico. De esta manera, pese a que en el certificado emitido por el Departamento de Gestión Humana (fls. 35-43, cuaderno digital de primera instancia) se asegura que en ambos cargos que ocupó el demandante se encontraba entre sus funciones la extinción de incendios, el Tribunal consideró que no era suficiente para acreditar la exposición de alto riesgo, toda vez que también estaban actividades de carácter administrativo.

En este punto es necesario agregar que, el hecho de que un trabajador desarrolle actividades que no sean de riesgo al ejecutar su contrato laboral, no excluye aquellas Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 17 que sí comprenden las referidas en el artículo 2º del Decreto 2090 de 2003. Si al anterior razonamiento se agrega que, como bien lo expuso la segunda instancia, a partir de noviembre de 2005 y hasta el final de su relación laboral en diciembre de 2018, el empleador realizó el pago diferencial exigido por el artículo 5º del Decreto 2090 de 2003, la conclusión resulta improcedente.

Pese a que durante el período comprendido entre 1994 y 2012 no hubo un cambio en el cargo que ocupaba - Inspector de Seguridad-, así como tampoco en las funciones ejecutadas, el empleador no habría realizado el pago del aporte adicional hasta el final de la relación laboral, de no ser porque el trabajador desarrollaba actividades de alto riesgo en el transcurso del contrato de trabajo.

Por lo anterior, los cargos prosperan y hay lugar a casar la sentencia del Tribunal. Sin costas en casación dada la prosperidad de los cargos. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, es menester resolver los recursos de apelación de ambas partes, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. El juez encontró que el problema jurídico se circunscribía a Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 18 determinar si procedía el reconocimiento de la pensión especial de vejez por las actividades de alto riesgo.

Después de citar los artículos 2º y 3º del Decreto 2090 de 2003, mencionó las pruebas documentales aportadas al proceso por parte del demandante: las resoluciones i) GNR 375636 del 9 de diciembre de 2016; ii) GNR 52299 del 27 de febrero de 2017 y, iii) 133 del 23 de noviembre de 2010; iv) la reclamación administrativa del 9 de noviembre de 2018; v) el certificado del cuerpo de bomberos de la relación y las funciones realizadas en virtud de sus cargos; vi) el contrato individual de trabajo del 3 de octubre de 1994 suscrito entre el señor Orozco Salgado y el Benemérito Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Cali y, vii) la historia laboral.

Resaltó que, de la Resolución GNR del 9 de diciembre de 2016, era posible concluir que la reclamación administrativa fue presentada el 9 de septiembre de 2016 y, además, que el demandante contaba con un total de 1975 semanas cotizadas entre agosto de 1979 y septiembre de 2016. Indicó que el certificado del cuerpo de bomberos demostraba que el demandante realizaba la función de extinción de incendios, prevista en el artículo 2º del Decreto 2090 de 2003.

A partir de la prueba documental, concluyó que las condiciones laborales a las que estuvo expuesto el Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 19 funcionario correspondían a aquellas señaladas como peligrosas para su vida. Por ello, afirmó que el señor Orozco Salgado en toda su vida laboral contaba con 1787 semanas, de las cuales más de 1200 habían sido cotizadas en actividades de alto riesgo por haber trabajado en el cuerpo de bomberos entre octubre de 1994 y julio de 2018.

En este sentido, declaró que al demandante le asistía el derecho a la pensión especial de vejez, toda vez que 1242 cotizaciones las hizo en funciones de las que trata el Decreto 2090 de 2003. Determinó que, en tanto contaba con 543 aportes que excedían las primeras 700 exigidas por la norma y, teniendo en cuenta que por cada 60 adicionales había lugar a la disminución de un año, correspondía declarar la pensión desde los 44 años, sin embargo, la disposición legal prohíbe ser beneficiario del derecho a una edad inferior a los 50, los cuales fueron alcanzados por el señor Orozco Salgado en 2008.

Posteriormente, se detuvo a estudiar desde qué fecha procedía el reconocimiento del derecho, teniendo en cuenta la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones. Y, toda vez que la reclamación administrativa se presentó el 9 de septiembre de 2016 y para ese momento ya contaba con 55 años y 1755 semanas, reconoció la prestación tres años atrás, es decir, el 9 de septiembre de 2013.

Con base en lo anterior, liquidó la pensión con el promedio de los últimos diez años y obtuvo que, para el Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 20 2013, la mesada pensional correspondía a $1.363.039 y condenó al retroactivo causado desde el 9 de septiembre de 2013 al 31 de octubre de 2021 por la suma de $170.972.355.

A su vez, en vista de que la reclamación administrativa se presentó el 9 de septiembre de 2016, aseguró que los cuatro meses que tenía la entidad para acceder al reconocimiento vencían el 9 de enero de 2017, por lo que declaró así mismo la procedencia de los intereses moratorios a partir del 10 de enero de 2017. Inconforme con esta determinación, Colpensiones apeló la decisión argumentando que el demandante no cumplía con el requisito de semanas cotizadas, ya que contaba con 650 en actividades de alto riesgo.

También, discutió el reconocimiento del retroactivo desde 2013, en la medida que trabajó y realizó cotizaciones hasta el 2018 y, por ello, el reconocimiento solo procedía desde la fecha de retiro. Acotó que, en caso de declararse la procedencia del retroactivo, se debía pagar desde la reclamación administrativa, al igual que los intereses moratorios.

Por su parte, Diego Danilo Orozco Salgado reprochó la liquidación realizada para fijar la mesada pensional desde el 1° de octubre de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2016 porque, a su juicio, para dicho cálculo se debía tener en Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 21 cuenta hasta la última semana cotizada el 31 de diciembre de 2018.

Frente a la apelación de Colpensiones, es importante remitirse a la historia laboral emitida por la misma entidad actualizada al 3 de abril de 2019 (fls. 126, cuaderno digital de primera instancia), donde se establece que el demandante cotizó un total de 1892,43 semanas en toda su vida laboral, desde su afiliación el 31 de agosto de 1979.

Ahora, con el empleador Benemérito Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Cali, realizó aportes a partir del 23 de septiembre de 1994 hasta su retiro el 31 de diciembre de 2018. Y, si bien la entidad inició el pago diferencial de los 10 puntos a partir de noviembre de 2005, como se puede evidenciar en el certificado emitido por el jefe de Departamento de Gestión Humana (fls. 35-42, cuaderno digital de primera instancia), tal obligación le era exigible a las empresas a partir de 23 de junio de 1994, con la promulgación del Decreto 1281 de 1994.

Además, como se pudo concluir en sede extraordinaria, durante toda su relación laboral, y con independencia de los cargos ocupados por el demandante, tuvo entre sus funciones la de ‹‹[…] actuar en operaciones de extinción de incendios por su rol de bombero››, por lo que, en realidad, este porcentaje adicional debió ser asumido por el Cuerpo de Bomberos desde el inicio del vínculo contractual, y no desde noviembre de 2005 pues, en realidad, sus Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 22 funciones relacionadas a actividades de alto riesgo en ningún momento desaparecieron.

En el fallo CSJ SL2457-2022, esta Corporación estimó que una vez acreditada que la actividad cumplida por el trabajador corresponde a labores catalogadas como de alto riesgo: […] así el empleador haya incumplido con el deber de esa cotización adicional, no puede ser el afiliado quien corra con las consecuencias negativas de tal omisión, por lo que la administradora de pensiones una vez satisfechos los demás requisitos legales, debe reconocer la pensión de vejez, sin perjuicio de que ésta pueda reclamarle al empleador que no cumplió la obligación del aporte especial, el cubrimiento de ese faltante en los términos que prevea le ley, o que el juez lo imponga por tratarse de una obligación legal (CSJ SL398-2013, reiterada en CSJ SL9013-2017, y CSJ SL999-2020).

En este sentido, el juez no incurrió en error alguno al declarar el derecho al reconocimiento y pago de la pensión, en tanto el demandante cumplió con todos los requisitos dispuestos en el ordenamiento jurídico para hacerse acceder a ella. Con respecto al reconocimiento de la prestación y del retroactivo pensional, este debe ser desde el 9 de septiembre de 2013, toda vez que, si bien es cierto que, de manera general este concepto procede desde la desafiliación o última cotización al Sistema, esta Corporación en situaciones excepcionales ha concedido el derecho con anterioridad al retiro formal en casos, como en el presente, en los que la entidad de seguridad social fue renuente al otorgamiento de la prestación a pesar de ser solicitada en Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 23 tiempo y con el lleno de las exigencias (CSJ SL 34514, 1° de septiembre de 2009;

CSJ SL39391, 22 de febrero de 2011; CSJ SL15559-2017). Frente a este punto, la sentencia CSJ SL6262-2020 manifestó: […] para la Corte, le asiste razón a la censura en cuanto a que el Tribunal cometió el dislate fáctico al no dar por demostrado que las cotizaciones que efectuó con posterioridad al 9 de abril de 2008 fue porque el ISS la indujo a error.

En efecto, nótese que al resolver la petición de la accionante, la entidad de seguridad social negó el derecho pensional reclamado y le indicó que no tenía la densidad de semanas exigidas para ello, cuando se acreditó en el proceso que ello no correspondía a la realidad, de modo que debe entenderse que los aportes llevados a cabo con posterioridad no fueron con la intención de incrementar el monto de tal prestación, sino de reunir los requisitos legales, se reitera, de acuerdo a la situación que el ISS le informó inicialmente y equivocadamente, lo que permite el reconocimiento y disfrute de la pensión de vejez a partir del momento en que presentó tal solicitud.

Por tanto, al presentar su requerimiento en la fecha ya indicada, debe entenderse que, pese a no haber desafiliación del sistema de pensiones, la voluntad de la actora era la de no seguir vinculada al mismo y por ello requirió la plurimencionada prestación. De manera que, siguiendo esta línea de pensamiento, el Tribunal debió advertir que si bien la última cotización efectuada por la accionante databa de junio de 2013, ello no implicaba prima facie que la pensión de vejez debía ser reconocida a partir del 1 de julio de esa anualidad, como en efecto ocurrió, sino que debió analizar la razón por la cual la demandante siguió cotizado con posterioridad a la consolidación del derecho, para así determinar si tal situación obedeció al error inducido por la entidad de seguridad social, y de así constatarlo, ordenar el pago del retroactivo pensional deprecado.

Mismo razonamiento debe ser aplicado para los intereses moratorios, los cuales fueron condenados a partir del 9 de enero de 2017, cuatro meses después de la Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 24 Valor $ 1.374.339,79 $ 1.374.339,79 Valor $ 2.454.556,76 $ 2.454.556,76 VALOR DE LA MESADA PENSIONAL AL AÑO 2013 Concepto Valor mesada pensional año 2013 PRIMERA MESADA PENSIONAL AÑO 2013 VALOR DE LA MESADA PENSIONAL AL AÑO 2024 Concepto Valor mesada pensional año 2024 PRIMERA MESADA PENSIONAL AÑO 2024 Valor $ 2.159.291,40 80,00% $ 1.727.433,12 $ 781.242,00 $ 1.727.433,12 Tasa de reemplazo Valor de la primera mesada pensional CÁLCULO DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL Concepto Ingreso Base de Liquidación (IBL) SMMLV año 2018 VALOR DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL AL AÑO 2018 reclamación administrativa, momento en el cual contaba con todos los requisitos para acceder a la prestación. Ahora bien, con respecto a la apelación del demandante, esta Sala considera que le asiste razón, toda vez que, si se entiende que el señor Orozco Salgado cotizó hasta agosto de 2018 a causa de la renuencia de la entidad, mal podría no tenerse en cuenta para la liquidación los últimos 10 años de aportes realizados, y se deberá modificar la sentencia de primera instancia en este punto.

Por lo anterior, hay lugar a calcular el monto de la pensión a partir de las fechas anteriormente mencionadas. De acuerdo con los cálculos realizados por el actuario de esta Corporación, y a partir del promedio de los últimos diez años cotizados por el demandante, con una tasa de reemplazo del 80%, se tiene una mesada pensional para el año 2024 de $2.454.556.76.

A su vez, el retroactivo causado entre el 9 de septiembre de 2013 y el 31 de mayo de 2024 asciende a la suma de $248.878.034.65. Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 25 INICIAL FINAL 9/09/2013 31/12/2013 $ 1.374.339,79 4,73 $ 6.505.208,35 1/01/2014 31/12/2014 $ 1.424.608,74 13,00 $ 18.519.913,66 1/01/2015 31/12/2015 $ 1.521.041,78 13,00 $ 19.773.543,10 1/01/2016 31/12/2016 $ 1.608.462,25 13,00 $ 20.910.009,30 1/01/2017 31/12/2017 $ 1.674.226,20 13,00 $ 21.764.940,54 1/01/2018 31/12/2018 $ 1.727.433,12 13,00 $ 22.456.630,57 1/01/2019 31/12/2019 $ 1.782.330,96 13,00 $ 23.170.302,51 1/01/2020 31/12/2020 $ 1.850.136,18 13,00 $ 24.051.770,33 1/01/2021 31/12/2021 $ 1.879.931,70 13,00 $ 24.439.112,07 1/01/2022 31/12/2022 $ 1.985.634,05 13,00 $ 25.813.242,69 1/01/2023 31/12/2023 $ 2.246.198,29 13,00 $ 29.200.577,72 1/01/2024 31/05/2024 $ 2.454.556,76 5,00 $ 12.272.783,81 $ 248.878.034,65TOTAL CÁLCULO DEL RETROACTIVO PENSIONAL FECHAS VALOR DE LAS MESADAS PENSIONALES CANTIDAD DE MESADAS AL AÑO VALOR TOTAL Valor $ 1.374.339,79 $ 1.374.339,79 Valor $ 2.454.556,76 $ 2.454.556,76 VALOR DE LA MESADA PENSIONAL AL AÑO 2013 Concepto Valor mesada pensional año 2013 PRIMERA MESADA PENSIONAL AÑO 2013 VALOR DE LA MESADA PENSIONAL AL AÑO 2024 Concepto Valor mesada pensional año 2024 PRIMERA MESADA PENSIONAL AÑO 2024 Sin costas en segunda instancia en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022), por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIEGO DANILO OROZCO SALGADO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, se

RESUELVE

Radicación n.° 76001-31-05-014-2018-00607-01 SCLAJPT-10 V.00 26 PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2021 por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Cali, el cual quedará así: DECLARAR que DIEGO DANILO OROZCO SALGADO tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, y como consecuencia se condena a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES al reconocimiento y pago del retroactivo pensional en la suma de $248.878.034.65., por el período comprendido entre el 9 de septiembre de 2013 al 31 de mayo de 2024.

A partir de junio del curso la entidad demandada deberá seguir pagando una mesada pensional por la suma de $2.454.556.76., con su mesada adicional de fin de año y con los reajustes que disponga el Gobierno Nacional.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida del juez de primera instancia. Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: E10DB23B6DB5FAD0E47ED8AA499BD2D0456B453D94E8D3A0E0CEA255BE06FB07 Documento generado en 2025-02-05