CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62192 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3522-2019 Radicación n.° 62192 Acta 27 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACION –PAR administrado por el CONSORCIO DE REMANENTES TELECOM, conformado por las sociedades fiduciarias, FIDUCIARIA POPULAR S.A., y la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., FIDUAGRARIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró PEDRO ANÍBAL ARIAS GALINDO contra la parte recurrente, el MINISTERIO DE COMUNICACIONES hoy MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Se acepta la renuncia presentada por la abogada Sonia Nayibe Sánchez Botello Beatriz, apoderada del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (f.° 111), en los términos y para los efectos del artículo 76 del CGP.

I.

ANTECEDENTES Pedro Aníbal Arias Galindo demandó a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria S.A., Fiduciaria Popular S.A., Fiduciaria La Previsora S.A, y la Nación Ministerio de las Comunicaciones hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, a fin de que se declarara que prestó sus servicios personales a Telecom desde el 31 de marzo de 1997, en el cargo de profesional IV; que ese vínculo terminó el 1 de mayo de 2005, por decisión unilateral y sin justa causa; que no se le cancelaron sus cesantías dentro de los 30 días a partir del retiro o despido, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 31 del Acuerdo JD 0012 de 1992.

En consecuencia, demandó la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la liquidación de sus cesantías definitivas, la moratoria por no haber cancelado la indemnización por despido injusto a la terminación del contrato laboral, los perjuicios morales y materiales por el injusto e ilegal despido del que fue víctima. Reclamó el reconocimiento y pago del mayor valor de la mesada pensional, respecto de la que se le está cancelando por el ISS, a partir del 29 de junio de 2005, debido a que Telecom ‹‹durante la totalidad del tiempo de su vinculación no canceló al sistema la totalidad de los valores sobre los cuales ha debido realizar la respectiva cotización››, lo ultra y extra petita, la indexación y las costas procesales.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que nació el 29 de junio de 1945, que empezó a prestar sus servicios a la empresa Telecom, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, a partir del 31 de marzo de 1997; que el 1 de julio de 1993, la sociedad profirió el Acuerdo JD-055 de 1993, conocido como Estatuto Especial de Personal, en el que se fijó el régimen de estabilidad y continuidad.

Narró que en 1993, surgió el sindicato de industria de las telecomunicaciones ‹‹att››; que el 18 de febrero de 1994 Sittelecom y Telecom suscribieron convención colectiva de trabajo, en cuyos artículos 4 y 5 se estableció la estabilidad para los trabajadores oficiales; expuso que en julio de esta última calenda, inició la vigencia de la Ley 142 de 1994.

Indicó que el 8 de agosto de 1996, Telecom, Sittelecom y la ‹‹att››, suscribieron el acuerdo convencional con el cual se puso fin al conflicto colectivo de trabajo iniciado con la presentación de los pliegos de peticiones por parte de las organizaciones sindicales; que el artículo 2 estableció la vigencia de las normas existentes, mientras que con el 13, se derogó el 5 del anterior acuerdo extralegal.

Informó que a finales del año 2000, se fusionó Sittelecom y la ‹‹att››, conformándose la Unión Sindical de Trabajadores de las Comunicaciones -U.S.T.C-, que a finales del 2002, el Presidente dictó la Directiva 10, sobre la renovación de la administración pública; que se promulgó la Ley 790 de 2002, en la se incluyó la garantía denominada retén social.

Sostuvo que los Decretos ‹‹1603 al 1615 de junio de 2003, intentan suprimir, disolver y liquidar a las sociedades anónimas››; agregó que en julio de 2003, se profirió el Decreto 2062, por medio del cual se suprimió la planta de cargos de empleados públicos y trabajadores oficiales de la empresa Telecom. Expuso que fue despedido al igual que los demás trabajadores el 25 de julio de 2003, motivo por el cual presentó los documentos, para ser incluido dentro de la protección del retén social, en su condición de prepensionado, lo que permitió que se anulara el finiquito en noviembre de ese año, por lo que continuó la prestación de sus servicios; sin embargo, el 30 de abril de 2005, se le terminó su vinculación con el argumento de que se le reconoció su pensión de jubilación. Señaló que el 7 de octubre de 2005, el ISS le notificó el acto administrativo de reconocimiento pensional, a partir del 29 de junio del mismo año; advirtió que Telecom incumplió el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al momento del despido no se le había reconocido su pensión de jubilación, lo que hace que el mismo, sea injustificado.

Informó que presentó reclamación administrativa respecto de los derechos que se pretenden; que la empleadora le realizó los descuentos de las cuotas sindicales ordinarias y extraordinarias; que el 9 de junio de 2005 el Gobierno profirió el Decreto 1925 de la misma anualidad, en el que prorrogó el proceso liquidatorio hasta el 31 de diciembre.

Agregó que la accionada no realizó las cotizaciones al ISS, teniendo en cuenta la totalidad de las prestaciones que revisten el carácter de factor salarial, como sí lo efectuó respecto de los trabajadores que aportaban a Caprecom (f.° 1 a 21 anverso). Fidupopular S.A., se opuso a las pretensiones; solo aceptó los hechos relacionados con la expedición de las normas relacionadas por la parte actora y la fecha del finiquito de la relación laboral.

Propuso como excepciones la imposibilidad para proferir sentencia de fondo contra el consorcio remanentes Telecom, Fiduagraria y Fidupopular, buena fe, pago, compensación, prescripción la de ‹‹DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES›› (fs.°382 a 391). La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria S.A., se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, admitió los supuestos relativos a la creación y naturaleza jurídica de Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, la liquidación, la supresión y su disolución; que el 30 de abril de 2005, la entidad terminó el contrato de trabajo del demandante, sin causa justificada, bajo el argumento de que al actor, se le reconoció pensión de jubilación; que no le constaban los demás. Propuso como excepciones de fondo las de ‹‹IMPOSIBILIDAD PARA PROFERIR SENTENCIA DE FONDO CONTRA EL CONSORCIO REMANENTES TELECOM — FIDUAGRARIA Y FIDUPOPULAR››; buena fe; pago; compensación; prescripción; y, la de ‹‹DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES›› (fs.°303 a 312).

Fidupopular S.A., se opuso a las pretensiones; solo aceptó los hechos relacionados con la expedición de las normas relacionadas por la parte actora y la fecha de finalización de la relación laboral. Propuso como excepciones la imposibilidad para proferir sentencia de fondo contra el consorcio remanentes Telecom, Fiduagraria y Fidupopular, buena fe, pago, compensación, prescripción y la de ‹‹DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES›› (fs.°382 a 391).

La Nación -Ministerio de Comunicaciones hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, rechazó los pedimentos de la demanda; admitió las normas relacionadas sobre la naturaleza jurídica de la empresa nacional de Telecomunicaciones Telecom, la vigencia de las Leyes 142 de 1994 y 489 de 1998; la directiva sobre la renovación de la administración pública y la expedición de la Ley 790 de 2002 sobre el retén social Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación a cargo del Ministerio de Comunicaciones, indebida integración del litisconsorcio por la parte pasiva y cobro de lo no debido (f°. 592-600).

Fiduciaria la Previsora S.A., Fiduprevisora, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en cuanto los hechos, solo admitió el contrato que celebró con Telecom para efectos de la liquidación. Planteó como excepciones las de ‹‹INCAPACIDAD DE LA PARTE DEMANDADA››, ‹‹NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS››, ‹‹INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA››, falta de legitimación por pasiva, inexistencia de la obligación, ‹‹FALTA DE LEGITIMACIÓN EN CAUSA PETENDI›› (f.°525 a 540).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 31 de mayo de 2011 (fs.° 797 — 808), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR la FIDUCIARIA S.A y FIDUPOPULAR S.A., en calidad de partes del CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM al pago de la suma de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($15.412.465,62) por concepto de INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN UNILATERAL SIN JUSTA CAUSA a favor del demandante PEDRO ANIBAL ARIAS GALINDO identificado (…), la cual deberá ser debidamente indexada hasta el momento del pago efectivo en su totalidad.

SEGUNDO: CONDENAR la FIDUAGRARIA S.A., y FIDUPOPULAR S.A., en calidad de partes del CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM al pago de la suma de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS ($82.569,73) diarios a partir del 1 de mayo de 2005, al hasta (sic) el momento en que se realice el pago de la totalidad de la indemnización por despido sin justa causa a título de indemnización moratoria a favor del demandante PEDRO ANIBAL ARIAS GALINDO identificado con (…)

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones conforme a la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: COSTAS a cargo de las Demandadas FIDUAGRARIA S.A. y FIDUPOPULAR S.A., en calidad de CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM por haber sido vencidas en juicio. Tásense en su oportunidad. (…) Negrillas del original. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación del demandante, así como de Fiduagraria y Fidupopular integrantes del Consorcio de Remanentes de Telecom vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, dictó sentencia el 14 de diciembre de 2012 (f.°20 a 35) en la que dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar CONDENAR a las demandadas FIDUAGRARIA S.A. y a FIDUPOPULAR S.A. en calidad de partes del CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM., al pago de la suma de DIECISIETE MILLONES SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS CON OCHO CENTAVOS ($17.073.739.8) por concepto de INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN UNILATERAL SIN JUSTA CAUSA a favor del demandante PEDRO ANIBAL ARIAS GALINDO, la cual deberá ser indexada hasta el momento del pago efectivo en su totalidad.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar CONDENAR a las demandadas FIDUAGRARIA S.A. y a FIDUPOPULAR S.A. en calidad de partes del CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM., a pagar la indemnización moratoria a partir del día 13 de septiembre de 2005, al demandante y en la cuantía que se relaciona a continuación: PEDRO ANIBAL ARIAS GALINDO: $91.469,73 diarios desde la fecha mencionada hasta que se verifique el pago de la indemnización por despido.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia apelada en sus demás partes. Negrillas del original. En lo que interesa al recurso extraordinario, sostuvo que no era objeto de discusión la vinculación del accionante con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, entre el 31 de marzo de 1997 y el 30 de abril de 2005, según lo verificado a folios 200 y 770.

Estimó que la terminación del contrato, fue por el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del ISS, mediante la Resolución n.° 021901, tal como se constataba a folio 192. Argumentó que de acuerdo con la jurisprudencia, de la que no aportó datos para su ubicación, no era suficiente el reconocimiento de la pensión, sino que la justa causa se configuraba cuando estando al servicio del empleador, se hubiese reconocido la pensión de vejez o invalidez ‹‹y se tenga la certeza de que podrá percibirla desde el día siguiente de su desvinculación, con la finalidad de que el asalariado que se desvincula por razón de su pensión no quede en ningún momento desprovisto de un ingreso››.

Citó la providencia CC C-1037-2003 en la que se declaró exequible la terminación de las vinculaciones con fundamento en el reconocimiento de la pensión, pero que ‹‹no podía existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos››.

Consideró que para dar por terminado el contrato, debía asegurarse que el trabajador se encontrara incluido en nómina de pensionados, de modo tal que no mediara solución de continuidad entre el pago del salario y el de su mesada. Concluyó, […] como quiera que se encuentra demostrado que al accionante le fue reconocida la pensión en fecha posterior al 1 de mayo de 2005 (folios 193 a 196, 212, 213 y 219 a 222), es forzoso concluir que para la fecha de desvinculación no se encontraba incluido en nómina de pensionados y por lo tanto quedó desprotegido con la decisión de terminación unilateral del contrato, circunstancia que hace concluir que el despido fue injusto y por lo tanto la demandada debe asumir la consecuencia, que no es otra que el pago de la indemnización correspondiente De acuerdo con lo anterior, se confirma la decisión de primera instancia, en relación con la terminación del contrato de trabajo (…) En relación con el salario base para liquidar la indemnización, estimó que no era posible tomar sumas distintas a aquellas que aparecían probadas en el expediente, toda vez que ‹‹si bien se encuentra prueba de algunos factores devengados por el demandante distintos al básico, no se indicó en la demanda y mucho menos se demostró en el proceso, cuáles de ellos debían tomarse como factores salariales››.

Señaló que la falta de indicación en la demanda de los factores que debían tomarse como base salarial, impedía ‹‹hacer suposiciones sobre los salarios promedios devengados por el accionante››. Observó que el a quo al momento de establecer el último salario devengado por el demandante se remitió a lo evidenciado a folio 201, sin embargo, había consignado un guarismo diferente, por lo que procedió a modificar la liquidación efectuada en los siguientes términos: En conclusión, en cuanto a la condena fulminada por concepto de indemnización por despido, se modificará teniendo en cuenta el salario que se probó; por lo tanto, la condena por este concepto quedará de la siguiente manera: Fecha de inicio: 31 de marzo de 1997 Fecha de finalización: 30 de abril de 2005 Tiempo total de servicios: 8 años y 30 días Último salario devengado $ 2.744.092 Salario diario: $ 91.469.73 Primer año (45) días: $ 4.116.137.85 7 años subsiguientes: (20 días por cada uno): $ 12.805.762.2 Fracción por año = 30 días: $ 151.839.75 TOTAL: $ 17.073.739.8 Con relación a la indemnización moratoria, citó lo normado en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 y afirmó que la sanción establecida en dicha norma, se ocasionaba por la falta de pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones que adeudara el empleador y no fueran cancelados dentro de los 90 días siguientes a la terminación del contrato y no, como equivocadamente lo había establecido el juzgador de primera instancia, a partir del día siguiente a la fecha de la terminación del contrato de trabajo.

Referenció la sentencia de esta Corporación del ‹‹18 septiembre de 1995›› y concluyó, que se debía pagar la mencionada indemnización en los siguientes términos: En consecuencia y como la demandada adeuda suma por concepto de indemnización por despido y teniendo en cuenta que no existen razones ni jurídicas ni fácticas que nos permitan deducir buena fe del patrono, pues se demostró que el despido fue injusto cuando al demandante ni siquiera se le había reconocido el derecho a la pensión y teniendo en cuenta que la demandada tampoco desvirtuó con razones atendibles la falta de pago, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar CONDENAR a las demandadas FIDUAGRARIA S.A. y a FIDUPOPULAR S.A. en calidad de partes del CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM., a pagar al demandante señor PEDRO ANIBAL ARIAS GALINDO la indemnización moratoria a partir del día 13 de septiembre de 2005, fecha en la cual vencieron los 90 días hábiles que establece la norma aplicable, tal como se relaciona continuación: PEDRO ANIBAL ARIAS GALINDO: $ 91.469.73 diarios desde la fecha mencionada hasta que se verifique el pago de la indemnización por despido.

Frente a la petición de reliquidación de la mesada pensional argumentó, […] esta Sala de decisión se releva del estudio de la misma, por cuanto fue el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES quien le reconoció el derecho pensional al promotor del presente juicio, tal como da cuenta las documentales obrantes a folios 193 a 196 y 219 a 222, entidad que no fue llamada al proceso en ninguna calidad.

Por esta razón no resultan de recibo para esta Colegiatura los alegatos presentados por el profesional del derecho; en caso de aceptarse, lo que ahora se pretende con la apelación, se violentaría el derecho defensa y el debido proceso del INSTITUTO en caso de una eventual condena. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Consorcio de Remanentes de Telecom, conformado la Fiduciaria Popular S.A., y por la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria, como voceros del Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación PAR, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita casar el fallo acusado y consecuentemente ‹‹una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, absuelva de las pretensiones de la demanda››. En subsidio demanda la casación parcial de la sentencia impugnada, en su numeral primero, ‹‹en cuanto confirmó la condena a la indexación de la indemnización por despido y, una vez constituida en sede de instancia, proceda a revocarla››.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados. VI. CARGO PRIMERO Fue propuesto en los siguientes términos: La sentencia impugnada viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 3, 19, 467, 468 y 469 Código Sustantivo del Trabajo; 1º, 4º, 5º, 11, 17 de la Ley 6 de 1945; 1, 16, 40, 43, 47, 48, 49 y 52 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1.949; 1º, 16, 24, 25 y 36 del Decreto 1615 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 4781 de 2.005; 1 y 2 del Decreto 2062 de 2.003; 1 de Decreto 274 de 2.006; 8 del Decreto Ley 254 de 2.000; 9 de la Ley 797 de 2.003; 189 numeral 15 Constitución Política de Colombia; 52 de la Ley 489 de 1.998; 2 y 12 de la Ley 790 de 2.002; 16 del Decreto 190 de 2003; 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, 1 de la Ley 33 de 1985; 177 y 305 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo Afirma que los quebrantos normativos se habrían suscitado tras la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante ostentó la condición de prepensionado, en virtud del retén social, y a quien se le reconoció la pensión en el mes de agosto de 2.004. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el personal amparado por el retén social, únicamente, estaría vinculado hasta la fecha en la cual se le reconociera el derecho pensional. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante le asiste el derecho al pago de la indemnización por terminación del contrato de trabajo. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empleadora demandada procedió sin razones jurídicas ni fácticas para concluir el vínculo laboral. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada obró de buena fe. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe. Arguye que los anteriores desaciertos se produjeron como consecuencia de la ‹‹equivocada apreciación›› de, […] la demanda inicial en cuanto a las confesiones que contiene (folios 1 a 21); de la contestación de demanda (folios 303 a 312; 382 a 391 y 458 a 473); de la carta de terminación del contrato de trabajo (folios 192); de las resoluciones de reconocimiento pensional (folios 193 a 196 y 219 a 223) y de los documentos de folios 212, 213 y 214.

Comenzó por afirmar que el Tribunal erró al apreciar el escrito de demanda, ya que en esta se confesó, que el demandante había sido beneficiario del retén social y que con ocasión del proceso liquidatorio y el advenimiento de la pensión, ‹‹se imponía la finalización del vínculo laboral por fuerza del proceso liquidatorio al que fue sometida la empleadora demandada››.

Itera que al actor le fue reconocido el beneficio pensional desde el día 5 de agosto de 2004, mediante el acto administrativo n.° 21901, y dicha prestación quedó ‹‹en suspenso›› de conformidad con la Ley 33 de 1985, es decir, hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio oficial; como lo informan las resoluciones n.° 785 de agosto 17 de 2005 (folios 219 a 223) y 40825 de octubre de 2006 visible a folios 193 a 196.

Agrega que la comunicación obrante a folio 212 emanada del ISS y fechada el día 13 de mayo de 2005, es decir, 13 días después de la terminación del contrato, pone de presente que ese ente informó al demandante que por razones de inconsistencias respecto del régimen pensional aplicado, no se había podido incluir en la nómina de pensionados, hecho que fue reiterado por esa entidad el 26 de julio de 2005 (f.°213).

Destaca que la pensión quedó condicionada al retiro definitivo, que así lo demostraban los actos administrativos adiados a folios 193 a 196 y 219 a 223; que tal circunstancia provocó que la empleadora tomara la decisión de finalizar el contrato de trabajo del actor el día 18 de marzo de 2005 y que le imprimiera efectos a partir del 1 de mayo de la misma anualidad; que si la entidad de seguridad social no lo incluyó en la nómina de pensionados, tal circunstancia solo le era atribuible en forma exclusiva y excluyente a esta, comoquiera que fue la administradora quien condicionó el reconocimiento y pago de la pensión al retiro definitivo.

Además, En la resolución que corre a folios 219, se observa que fue el asegurado quien le acompañó al Seguro Social el oficio No. 05— 00745 del 18 de marzo de 2.005, esto es la carta de terminación del contrato de trabajo y que corre a folio 192, de donde surge que la intención de la empleadora demandada al terminar el contrato de trabajo, desde el 18 de marzo de 2.005, solo tenía como propósito, en primer lugar, hacer posible que se concretara el derecho pensional en cabeza del actor y, en segundo término, cumplir con el proceso de liquidación ordenado por la ley.

Insiste que la decisión de hacer efectivo el derecho a la pensión reconocida, escapaba de la voluntad de la demandada y que fue el Seguro Social quien, en comunicación del 13 de mayo de 2005, argumentó la ‹‹imposibilidad de incluirlo en la nómina de pensionados››. Además, Le restó importancia el Tribunal a la protección que recayó sobre el accionante en su condición de prepensionado y al hecho de habérsele reconocido la pensión en el mes de agosto de 2.004, razón por la cual no observó que esa prestación quedó en suspenso hasta cuando se acreditara el retiro definitivo del servicio oficial, requerimiento que se verifica resoluciones de folios 193 y 219 como quedó explicado, luego por ese motivo se diseñó la decisión de terminar el contrato con antelación al 1 de mayo de 2.005, por lo que se afirma que el Tribunal no analizó correctamente información. Asevera que la equivocación del fallador, frente a la justeza de la terminación del contrato, lo llevó a incurrir en desatino frente a la orden establecida en el artículo 16 del Decreto 1615 de 2003, relacionada con la fecha límite para mantener al personal amparado por el retén social, esto es, hasta el cierre del proceso liquidatorio.

De modo que al haberse concedido la pensión y quedar condicionada al retiro definitivo, el deber de la demandada era finalizar el contrato de trabajo, provocar el retiro definitivo y trasladar al ISS la responsabilidad de inclusión en la nómina, medida que adoptó la accionada prudentemente y con antelación a la terminación del contrato, es decir desde el 18 de marzo de 2005, pero con efectos a partir del 1 de mayo de 2005.

Alega que, En ese orden de ideas, resulta indebidamente apreciada la misiva de finalización del nexo laboral; ese documento acredita que para cumplir el requisito de la inclusión en la nómina de pensionados y verificar la exigencia del Seguro Social respecto del retiro definitivo, la empleadora demandada adoptó esa decisión desde el 18 de marzo de 2.005, con efectos a partir del 1 de mayo de 2005 y, por esa misma razón, el Seguro Social el día 13 de mayo de 2005 comunicó al actor su imposibilidad para incluirlo en la nómina, folio 212.

Entonces, esos sucesos divulgan que no se desconoció la enseñanza jurisprudencial de la H. Corte Constitucional, por el contrario, asociar correctamente la información relacionada con el beneficio que protegió al demandante desde el año 2003 y el reconocimiento de la pensión en el mes de agosto de 2004, brota la justificación con la que procedió la enjuiciada, entonces, se verifica que la demandada tenía razones jurídicas y fácticas que sorprendentemente echó de menos el sentenciador para edificar su inapropiada decisión respecto de la sanción moratoria, luego quedan al descubierto los errores manifiestos que se denuncian.

(…) Lo expuesto verifica la indebida apreciación probatoria que se denuncia, toda vez que el Tribunal estudió indebidamente las herramientas de convicción, descontextualizó los hechos que provocaron la terminación del contrato; mitigó, inexplicablemente, la orden legal sobre el proceso liquidatorio y no asoció, sorprendentemente, la condición de prepensionado que ostentó el actor desde el año 2003 y el hecho de habérsele reconocido la pensión desde el mes de agosto de 2004 y olvidó que aquella fue condicionada —por así exigirlo la ley— al retiro definitivo del servicio oficial, por ende, se concluye que están verificados los desatinos protuberantes y la improcedente condena por indemnización por despido injusto y por moratoria.

Reitera que la accionada actuó en cumplimiento de un deber legal, relacionado con la liquidación, que la confesión obrante en el escrito inicial, da cuenta que el accionante era beneficiario del retén social y que tuvo la ‹‹firme e invencible convicción››, que no se causaba la indemnización por despido injusto. VII. RÉPLICA Sostiene Pedro Aníbal Arias Galindo, que la acusación debe ser rechazada, dado que los hechos expuestos por el censor no fueron debatidos en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación; que el despido no se adecuó a las previsiones del Decreto 1615 de 2003 y, por tanto, fue injusto.

Puntualiza que fue incluido en nómina, solo hasta el mes de septiembre de 2005, por lo que hubo solución de continuidad entre el momento que dejó de recibir salario, el 30 de abril de aquel año, y el momento en que empezó a devengar la prestación; que el debate no giró en torno a la pertenencia al retén social sino en la justeza del despido y se concluyó que si bien era legal no era justo; que no es cierto que la mesada haya sido reconocida a partir de agosto de 2004, pues según la Resolución n°. 785 del 17 de agosto de 2005, aquella se reconocía a partir de junio de dicha calenda; que la sentencia acusada es desarrollo de la providencia CC C 1037-2003; y, que la buena fe alegada por el recurrente en casación, corresponde a circunstancias disímiles con las desarrolladas en las instancias.

VIII. CONSIDERACIONES El colegiado consideró que el despido era injusto dado que hubo solución de continuidad entre la terminación del vínculo y la inclusión en nómina de pensionados y, que había lugar a la indemnización moratoria ‹‹pues se demostró que el despido fue injusto cuando al demandante ni siquiera se le había reconocido el derecho a la pensión y teniendo en cuenta que la demandada tampoco desvirtuó con razones atendibles la falta de pago››.

La parte recurrente, razona que se aplicaron indebidamente las normas que rigen el despido injusto y la sanción moratoria, en tratándose de trabajadores oficiales, por no haberse tenido en cuenta la condición de beneficiario del retén social del accionante y la ausencia de mala fe. Ataca así mismo lo decidido respecto de la indexación. Con relación a la inconformidad, frente al reconocimiento de la indemnización por despido injustificado, la censura deja por fuera de ataque el pilar que soporta la decisión, que no fue otro que la solución de continuidad que encontró probada, entre el finiquito del vínculo del demandante, y su posterior inclusión en nómina de pensionados.

Se tiene por sabido que al no atacar todos los pilares de la decisión adoptada se mantiene la presunción de acierto y legalidad de la providencia cuestionada, tal como se ha sostenido de manera reiterada por esta Sala, entre otras sentencias, en la CSJ SL 15610-2016. Además, los argumentos con los que se pretende controvertir dicha decisión, giran en torno a la condición de beneficiario del retén social, circunstancia esta que, al no haber sido discutida en las instancias, no tiene cabida en el debate propio del recurso extraordinario por constituirse en un hecho nuevo.

En todo caso, la conclusión del Tribunal, con relación a la finalización del contrato de trabajo, estuvo enfocada en la interrupción entre la percepción de los ingresos salariales y el posterior reconocimiento de la pensión, circunstancias que, por encontrarlas contrarias a lo previsto en la sentencia CC-C-1037-2003, conllevan la indemnización por despido injustificado.

Encuentra la sala que dicha postura no contraviene lo adoctrinado por esta Corporación, en providencias como CSJ SL 17089-2017 donde se reiteró: [ ] bajo la vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 la justificación de la terminación unilateral ya no depende de la consulta previa al trabajador de su deseo de continuar laborando, sino de que entre la finalización del vínculo y el inicio del disfrute del beneficio pensional no se presente interrupción en los ingresos del trabajador, en concordancia con la sentencia CC C1037/03 […] CSJ SL3088-2014.

Finalmente, resulta totalmente intrascendente el hecho de que el Instituto de Seguros Sociales hubiera partido de la base de que el demandante renunció a su cargo, sin que ello fuera cierto, pues, de cualquier manera, la empresa demandada contaba con plenas facultades para solicitar la inclusión en nómina de la pensión de vejez y acompasar su decisión de despido con la culminación de ese trámite, de manera que no se afectara el flujo de recursos del trabajador, como en efecto lo hizo (fol. 171).

En realidad, como se dijo en líneas anteriores, lo fundamental era que la empresa coordinara su decisión de despido con el acto de inclusión en nómina de la pensión, de forma tal que se garantizara el mínimo vital del trabajador. Subraya la Sala. Así las cosas, el despido comunicado al demandante el 18 de marzo de 2005, se fundamentó en la causal establecida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (f.°192), por verificarse previamente el reconocimiento de la pensión de jubilación a través de la Resolución n.° 21901 de 2004.

Sin embargo, la terminación del contrato, si bien se prolongó hasta el 1 de mayo de 2005, no previó la inclusión en nómina del ex trabajador; para evitar que no hubiese interrupción entre la percepción de salarios y la pensión. La censura alega la calidad de beneficiario del retén social, en tanto que prepensionado, habría dado lugar a la terminación de la relación una vez reconocida la prestación. Sin embargo, tal como se afirmó, para la terminación, se adujo el reconocimiento pensional anterior por parte del ISS, pero no estuvo precedida de la inclusión en nómina de pensionados, lo cual contravino los condicionamientos señalados en la citada sentencia CC C-1037-2003.

En ese sentido, y en la medida que no se formulan reparos adicionales frente a la referida indemnización, no habrá lugar invalidar el fallo en este particular. Por su parte, en relación con la indemnización por no pago, el Tribunal concluyó que las demandadas eran deudoras por este concepto, en consideración a que, […] como la demandada adeuda suma por concepto de indemnización por despido y teniendo en cuenta que no existen razones ni jurídicas ni fácticas que nos permitan deducir buena fe del patrono, pues se demostró que el despido fue injusto cuando al demandante ni siquiera se le había reconocido el derecho a la pensión y teniendo en cuenta que la demandada tampoco desvirtuó con razones atendibles la falta de pago, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar CONDENAR a las demandadas FIDUAGRARIA S.A. y a FIDUPOPULAR S.A. en calidad de partes del CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM., a pagar al demandante señor PEDRO ANIBAL ARIAS GALINDO la indemnización moratoria a partir del día 13 de septiembre de 2005, fecha en la cual vencieron los 90 días hábiles que establece la norma aplicable.

De las consideraciones transcritas, es dable inferir que la condena a la indemnización de que trata el artículo 52 el Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1 del Decreto 767 de 1949 tuvo como fundamento una conducta desprovista de buena fe por parte de la accionada, que a su vez dedujo de la misma injusticia de la ruptura. Es claro para la Sala que dicho razonamiento, careció del análisis sobre el actuar de la ex empleadora, al tenor de lo adoctrinado por esta Corporación, en providencias como CSJ SL986-2019, entre muchas otras.

Sobre el punto, en decisión CSJ SL981-2019, se reiteró que la sanción moratoria opera en los casos que el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta y no es de aplicación automática; ya que en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe. Así las cosas, el cargo resulta fundado en la medida que el sentenciador procedió a derivar la mala fe del solo hecho de las circunstancias de la terminación, sin detenerse en un análisis sobre la conducta de la parte accionada, lo que equivale a una aplicación automática de la sanción. En efecto, revisadas las piezas procesales, el Instituto de Seguros Sociales reconoció al accionante una pensión de jubilación a través de la Resolución n.° 021901 de 5 de agosto de 2004, lo cual motivó la terminación del contrato de trabajo, tal como consta en la comunicación visible a folio 192.

Es claro para la Sala, que la invocación que se hizo de la norma que habilitaba a los empleadores para dar por terminado el vínculo no fue de forma arbitraria. El fundamento que se advierte en la misiva es el otorgamiento de la pensión acaecido meses atrás, valga reiterar mediante la Resolución n.° 021901 del 5 de agosto de 2004, citada en la n.°040825 del 2 de octubre de 2006 (f.° 193 a 196) y la comunicación para finalizar la relación contractual, se dio el 18 de marzo de 2005 (f.° 192); allí se indicó que la desvinculación se haría efectiva a partir del 1 de mayo de la misma anualidad.

Si bien las condiciones para la terminación, previstas en la sentencia CC-C-1037-2003 no se salvaguardaron, tampoco se dilucida una acción tendiente a menoscabar los derechos ya que el finiquito se difirió en el tiempo, concediendo al trabajador un plazo razonable para presentar a la administradora la constancia de la desvinculación para el ingreso a nómina, máxime cuando en el acto administrativo inicial de reconocimiento, se dejó en suspenso la inclusión en nómina hasta tanto no se acreditara la desvinculación. Por lo anterior se evidencia el yerro del colegiado y el fallo deber ser casado.

Debe resaltarse, que la proposición y sustentación del cargo segundo, se dirige a atacar lo decidido por el Tribunal con relación a la indexación, en caso de no salir avante el ataque concerniente a la indemnización moratoria, por lo que la Sala se releva de su estudio, conforme a lo expuesto. Sin costas, dado que la acusación tiene vocación de prosperidad.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En lo que referente a la indemnización moratoria, el juzgador de primer grado en el ordinal segundo de su decisión, condenó a las accionadas ‹‹al pago de la suma de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS ($82.569,73) diarios a partir del 1 de mayo de 2005, al hasta (sic) el momento en que se realice el pago de la totalidad de la indemnización por despido sin justa››, a cargo de las demandadas Fiduciaria S.A y Fidupopular S.A., en calidad de integrantes del Consorcio de Remanentes de Telecom.

Contra la decisión, el demandante (f.° 816 a 819), interpuso recurso de apelación señalando que el salario que debió tenerse como base para liquidar la moratoria, además de las restantes condenas era $ 2.744.092, ya que este comprendía todos los factores devengados. Fiduagraria y Fidupopular integrantes del Consorcio de Remanentes Telecom, vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR (f.° 820 a 822), en su alzada manifestaron que el retiro del demandante se produjo como consecuencia de habérsele reconocido su pensión de jubilación; consideró que para que el demandante pudiera entrar a disfrutar de la mesada pensional, debía terminar su vinculación laboral, toda vez que eran incompatibles los salarios con la mesada pensional por un mismo periodo; agregó que no es dable la condena por concepto de indemnización moratoria, al estar probado que el demandante requería de la terminación del contrato de trabajo para acceder a su pensión; que el mismo llevó el oficio al ISS para continuar con el trámite de la pensión, por lo que quedaba claro que Telecom en Liquidación ‹‹obró de BUENA FE››.

Adujo también que el a quo no tuvo en cuenta al momento de condenar a la indemnización moratoria, que Telecom en Liquidación contaba con 90 días hábiles para pagar las prestaciones sociales, término que contemplado en el Decreto 797 de 1949. Son suficientes las consideraciones vertidas en sede casacional para negar las alegaciones del demandante con relación a la liquidación de la indemnización moratoria, ya que, acorde con lo expresado, la misma no tiene lugar por no existir en su momento, mala fe de Telecom en Liquidación. Con esas mismas razones se revocará lo decidido con relación a la indemnización por falta de pago, contenido en el ordinal segundo de la decisión de primera instancia. Costas en las instancias a cargo del demandante.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de diciembre de 2012, en el proceso promovido por PEDRO ANÍBAL ARIAS GALINDO contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACION –PAR administrado por el Consorcio de Remanentes Telecom, conformado por las sociedades fiduciarias, FIDUCIARIA POPULAR S.A. y SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., FIDUAGRARIA S.A., y el MINISTERIO DE COMUNICACIONES hoy MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en cuanto modificó la condena por indemnización moratoria.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la decisión del Juzgado Sexto Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., del 31 de mayo de 2011.

SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia de primer grado. Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00