SL352-2020 — Corte Suprema

SL352-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al declarar la existencia de la relación laboral por estar acreditada la prestación personal del servicio y su remuneración periódica Tesis: «1.- ¿Se equivocó el Tribunal al concluir que entre las partes existió una verdadera relación subordinada? Como se recuerda, el Juez Colegiado, en punto a lo que es objeto de discusión, consideró que si bien las partes suscribieron varios contratos de prestación de servicios, existían otros medios de convicción que daban cuenta de la subordinación jurídica, elemento propio de un vínculo de naturaleza laboral, misma que se reflejaba en las funciones que desempeñaba la accionante, quien cumplía un horario de trabajo, recibía órdenes y llamados de atención efectuados a la demandante por parte de la secretaria general del ISS y de la dirección de auditoria disciplinaria de la entidad. Ahora bien, respecto a los contratos de prestación de servicios que militan a folios 24 a 37, suscritos entre el ISS y la señora Rocha Ariza, encuentra la Sala que dichos documentos no fueron mal apreciados, por cuanto el Tribunal no distorsionó su contenido y se ajustó exactamente a su texto. Aquí debe destacarse que tales contratos simplemente dan prueba de su existencia, pero no de la forma cómo se ejecutaron, aspecto frente al cual el ad quem concluyó, con otros medios de convicción, que su naturaleza realmente correspondía a un verdadero contrato de trabajo, ello en aplicación del principio de la primacía de la realidad, de manera que mal puede atribuírsele una indebida valoración por parte del sentenciador, pues, se insiste, sólo reflejan el aspecto formal y nada indican sobre la manera como en la práctica se cumplieron los servicios por parte de la actora. No sobra advertir que en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 43818, dictada dentro de un proceso adelantado contra el ISS, la Sala reiteró que la sola presencia de contratos celebrados con fundamento en la Ley 80 de 1993, no elimina la posibilidad de la existencia de un verdadero contrato de trabajo. En esa oportunidad se sostuvo: “Así las cosas, encuentra la Sala, que los contratos de prestación de servicios no son suficientes por sí solos para determinar la existencia o no del vínculo laboral, es decir, del texto de los referidos contratos no se puede establecer si hubo subordinación o no de la accionante, ni el carácter del vínculo que unió a las partes, pues sus cláusulas no revelan las condiciones específicas y concretas en que la demandante ejecutó sus actividades, razón por la cual dichos contratos no tiene la fuerza suficiente para derruir la conclusión del Tribunal de estarse en presencia de una relación de índole laboral.” En consecuencia, resultan insuficientes tales documentos contractuales para evidenciar una equivocación fáctica manifiesta del Tribunal, más aun cuando, se itera, no desconoció su texto ni lo que objetivamente emana de la prueba denunciada, sino que razonó que tal documental, de cara a lo que demostraban otros elementos probatorios, en especial los testimonios de María Eliza Rozo, Didiana Cañas y Carolina Restrepo, no era contundente para tener por probado que se desarrollaron contratos de prestación de servicios independientes como formalmente se pactó; todo lo cual no constituye desacierto alguno, por cuanto en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos contractuales, debe darse preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos. Ahora bien, lo que si se desprende de dichos contratos, tal como lo infirió el ad quem, es uno de los soportes fundamentales de la decisión cuestionada, consistente en que la actividad o función que ejerció la demandante era permanente y no temporal como lo exige el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En efecto, la duración de tales acuerdos, que guardan plena correspondencia con la certificación que milita a folio 20 del plenario, muestran que la actora suscribió con el ISS, once contratos de prestación de servicios entre el 17 de abril de 2007 y el 30 de junio de 2012; que en los primeros tres contratos, que van desde la primera data mencionada y hasta 31 de noviembre de 2008, fue contratada para prestar el servicio como abogada, y en los últimos ocho fungió como abogada especializada en derecho administrativo, y si bien se presentaron algunas interrupciones entre la finalización de un contrato y la firma de otro, estas solo fueron dos, la primera de dos días (el contrato venció el 30 de noviembre de 2007 y el siguiente inició el 3 de diciembre de ese mismo año) y la segunda de un solo día, el acuerdo finalizó el 28 de febrero de 2009 y el siguiente comenzó el 2 de marzo de igual anualidad, las cuales por su brevedad no conducen a inferir una solución de continuidad del contrato de trabajo, lo que evidencia que la suscripción de uno nuevo, cada vez que se vencía el anterior, era una simple formalidad y no obedecía a la intención de desvincular a la trabajadora, como lo intenta hacer ver la censura, más aun cuando los pequeños intervalos que se presentaron bien pudieron responder a los trámites administrativos propios de estos protocolos. Aunado a que de la citada certificación visible a folio 20, tampoco es dable inferir que la entidad demandada no contara con personal de planta suficiente para realizar las actividades para las cuales fue contratada la accionante; pues lo único que da cuenta tal documento es la vigencia del contrato, su objeto, la seccional a la cual pertenecía y los honorarios que percibía para enero de 2012. Por otra parte, la alegación de la recurrente en cuanto a que por el hecho de que la actora cobraba sus honorarios, tramitaba las pólizas de cumplimiento, ofertaba la manera en que prestaría sus servicios, realizaba el pago de los aportes al sistema de seguridad social y no efectuó reparo alguno durante la relación contractual, se desnaturaliza en su decir, el vínculo laboral (f.° 62 a 89); no es de recibo, porque el trabajador es la parte débil de la relación y en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor se presentan, cumpliendo para ello con las formalidades impuestas en cuanto a los requisitos para la elaboración de tales acuerdos, como también con los procedimientos para el pago de las sumas generadas por los servicios prestados. En ese orden de ideas, el hecho de que la demandante haya prestado su consentimiento para suscribir contratos de prestación de servicios como aquí sucedió, no logra derruir la relación de trabajo que se tuvo por acreditada con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. Adicionalmente, no sobra destacar, que el Tribunal para concluir que el vínculo era de naturaleza eminentemente laboral, analizó las declaraciones de María Eliza Rozo, Didiana Cañas y Carolina Restrepo, quienes en calidad de compañeras de trabajo de la actora, fueron contundentes en señalar que tenían un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.; que recibía órdenes del coordinador del área; que le efectuaran llamados de atención; y que estaba sometida a los reglamentos de la entidad. Lo anterior es importante recordarlo, en tanto la censura guarda total hermetismo respecto a lo que el Tribunal infirió de los medios de convicción antes señalados, lo cual es suficiente para mantener inalterable la decisión recurrida, precisamente, por llegar amparada de la doble presunción de acierto y legalidad. Dicho de otra manera, si la censura quería tener consistencia en el ataque, imperiosamente debía controvertir cada uno de tales medios probatorios, ya fueran calificados o no, en los cuales soportó su decisión el sentenciador de alzada, pues si no lo hace, como en efecto ocurre en el caso de autos, la acusación es insuficiente y, por tanto, el ataque no puede prosperar. A lo anterior se suma, que respecto al sometimiento a un horario en la ejecución de labores, premisa fáctica que tuvo por acreditada el ad quem y que no fue desvirtuada por el impugnante, conviene recordar, que en los términos del artículo 1° de la Ley 6ª de 1945, quien esté sujeto a horarios, reglamentos o control especial del empleador, ha de considerarse que presta sus servicios personales a través de un contrato de trabajo, en el caso de funciones desempeñadas por trabajadores oficiales; y por consiguiente, esa obligación de cumplir una jornada, se traduce en dependencia para con la demandada. Sobre dicho aspecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 11dic. 1997, rad. 10153, reiterada en la decisión SL829-2015, asentó: “Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que “…no (se) puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo…. Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo “el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono”. Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica “control especial del patrono”. En suma, objetivamente analizadas las pruebas en que el cargo se funda, se tiene que el recurrente no demuestra que el Tribunal haya incurrido en los yerros enrostrados con el carácter de manifiesto, dado que ninguna desvirtúa la conclusión del ad quem, de que los servicios prestados por la demandante fueron bajo subordinación y dependencia». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - La sola existencia de contratos de prestación de servicios firmados por las partes no es suficiente para derruir la presunción legal LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS - Cuando se reconoce la calidad de trabajador oficial judicialmente en virtud de la declaración de la existencia de un contrato de trabajo -contrato realidad-, se aplica la convención colectiva y la extensión de sus beneficios dado el carácter mayoritario del sindicato que la suscribe Tesis: «2.- ¿Erró el sentenciador de alzada al considerar que a la actora, como trabajadora oficial, le eran aplicables los acuerdos convencionales? Sobre el particular, encuentra la Sala que tampoco se presentó algún yerro al colegir el Tribunal, que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. En efecto, cabe memorar, que tal condición no se presume, sino que esa calidad debe ser acreditada bajo alguno de los presupuestos previstos en los artículos 470 a 472 ídem, que fijan el campo de aplicación forzoso de un acuerdo colectivo, esto es, que sea afiliada al sindicato que la celebró, o que sin serlo se hubiere adherido a sus disposiciones; con la constancia de que el sindicato agrupa más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa o por ser mayoritario; o por haberse hecho extensiva a través de disposición o acto gubernamental. Sobre el particular el artículo 3º de la dicha convención colectiva de trabajo, dispone lo siguiente (f.o 162): [...] De la anterior cláusula, se desprende que los beneficios convencionales son aplicables a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal afiliados al Sindicato Nacional de la Seguridad Social y los trabajadores que sin estar afiliados al citado sindicato, según lo previsto en los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, no renuncian expresamente a sus beneficios; y por lo tanto no cabe la menor duda que la última situación es la que se configura en el caso de autos, por disposición directa de la cláusula comentada, que a renglón seguido reconoció al sindicato su representación mayoritaria, por lo cual, los beneficios convencionales, se hacen extensivos y aplicables a todos los trabajadores de la misma, incluida la accionante. Aquí resulta pertinente traer a colación lo dicho por la Corte, en sentencia CSJ SL, 1º jul 2009, rad. 33759, en la cual manifestó: “Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal. Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial. Importa precisar, con todo, que no tendría efectos la disposición convencional en la que el empleador oficial, que se obliga voluntariamente a extender sus efectos a todos los trabajadores a su servicio, pactara anticipadamente la exclusión de quienes, sin estar formalmente vinculados como trabajadores oficiales, en virtud de un discutible sistema de contratación de la entidad distinto al laboral, posteriormente se les reconoce ese carácter. Con mayor razón, cabe añadir, cuando la cláusula de marras establece que también serán beneficiarios los trabajadores “…que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría” (la de trabajadores oficiales). En las condiciones anotadas, no tiene ninguna implicación en este asunto que en la convención colectiva de trabajo referida se haya anotado que se benefician de la misma los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, porque una vez establecida la relación laboral y el consiguiente carácter de trabajador oficial del actor, se consolidó a su favor la prerrogativa de exigir el reconocimiento, pago o cumplimiento de las garantías o beneficios previstos por la ley para este sector de servidores del Estado y, naturalmente, la aplicación de la convención colectiva en el supuesto de que se extendiera a terceros no sindicalizados, pues en tal evento es por mandamiento legal y no por disposición de la convención, que se beneficia de ella. Al respecto, es pertinente indicar que la declaración judicial de la existencia de una relación laboral lleva involucrada la concerniente al vínculo legal que en verdad debe ostentar la persona al servicio de la entidad empleadora, vale decir, si es trabajador particular o del Estado y, en este segundo caso, su condición de trabajador oficial o empleado público, lo cual igualmente determina implícitamente la existencia de las garantías y derechos de los cuales es o fue beneficiario. Lo anterior, por cuanto que declarado el vínculo laboral de un trabajador surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de sus servicios. […] En este sentido, corresponde señalar que la determinación judicial de la existencia de una relación laboral subordinada, en aplicación del citado principio constitucional de la primacía de la realidad, no depende de que los servicios prestados por quien fue vinculado por un aparente contrato de prestación de servicios u otro de naturaleza distinta, con el que se quiso soslayar la celebración de un contrato laboral, estén previstos como actividades propias de un cargo establecido en la planta de personal de la entidad. Lo anterior es así porque no es el trabajador quien debe asumir las consecuencias de la imprevisión o el ilegal manejo de las relaciones laborales, en contra de las leyes sociales, que se presenten en el interior de las entidades del Estado, dado que, se insiste, ante el hecho cierto del surgimiento de una relación de trabajo, nace para ese trabajador subordinado el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a la calidad que tenga de trabajador oficial o empleado público, por virtud del principio señalado y el de la igualdad que rige nuestro ordenamiento constitucional y legal.” Cabe agregar, que en razón a que la vinculación de la actora con el ISS fue irregular, no resulta posible exigirle que efectuara el pago de la cuota sindical que alega la censura, a efectos de poder acceder a los beneficios estipulados en la convención colectiva, tal como se explicó, entre otras, en sentencias CSJ SL 20 mar. 2013, rad. 42605, CSJ SL1907-2014 y CSJ SL5523-2016, dictadas en procesos contra la misma entidad en las que se discutió igualmente la aplicación de los beneficios convencionales. En esta última se dijo que “Por lo demás, resulta claro que, en este caso, no podía ser exigible el pago de la cuota sindical o la demostración de la calidad de la actora de afiliada al colectivo, toda vez que, precisamente, tales situaciones obedecieron a la forma irregular de vinculación de la demandante”. En este orden de ideas, en ningún dislate de orden fáctico pudo incurrir el sentenciador de alzada respecto a la aplicación de los acuerdos convencionales a la demandante». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS - No es exigible el pago de la cuota sindical si la vinculación fue en forma irregular LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «3.- ¿Se equivocó el ad quem al confirmar la condena por concepto de indemnización moratoria prevista por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949? De entrada, advierte la Sala que el Tribunal tampoco cometió error fáctico alguno al condenar al ISS a pagarle a Rocha Ariza la indemnización moratoria prevista por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949. En efecto, esta Corporación ha considerado que dicha condena no es automática y que, para su imposición, el juzgador debe hacer un riguroso examen de la conducta del empleador; para ello, debe escudriñar y valorar las pruebas allegadas al proceso, con el fin de conocer los motivos que en verdad tuvo el demandado para desconocer la relación laboral subordinada y no cancelarle a su trabajador las prestaciones propias de un contrato de trabajo, pues sólo a partir de allí puede establecerse si su actuar estuvo revestido de buena o de mala fe y, con ello, proceder a la imposición o no de la indemnización moratoria prevista en el citado artículo 1º del Decreto 797 de 1949. A la luz de estas reflexiones, evidencia la Corte que en este asunto no aparece prueba o actuación convincente que permita a la Sala inferir que el ISS hubiese actuado de buena fe, como para exonerarla de dicha sanción; todo lo contrario, lo que los medios de convicción arrimados al proceso, ponen al descubierto, es que el actuar del ISS, lejos está de ser catalogado como tal, no sólo por la vigencia de los diferentes contratos, que lo fueron once (11) y durante más de cinco años (del 17 de abril de 2007 al 30 de junio de 2012), sino por las condiciones que rodearon la situación laboral y la forma en que se ejecutaron tales contratos, pues la demandante, como abogada prestaba personalmente sus servicios al ISS, cumplía un horario, estaba sujeta a órdenes, recibía a cambio una remuneración, lo cual la ubica en una relación meramente subordinada, desdibujando por completo la aparente vinculación administrativa a la luz de la Ley 80 de 1993. Es por lo anterior, que cobra vigencia lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL 36506, 23 de feb. 2010, en la que al efecto precisó: “Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguro Social bajo el amparo de la ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que el ISS ha hecho caso omiso a ello y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones en la que ocupa la atención de la Sala en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario. Así las cosas y sin hesitación alguna, el material probatorio recaudado deja al descubierto, que el Instituto demandado no logró acreditar una conducta tendiente a mitigar o conjurar el incumplimiento en el reconocimiento en las prestaciones sociales al actor, que haga derivar la buena fe y que permita eximirlo en calidad de empleador de la consiguiente indemnización moratoria, convirtiéndose en insostenible la posición sostenida de tiempo atrás por dicho accionado y expresada nuevamente en este asunto en la respuesta al libelo demandatorio, esto es, de creer, entender que el vínculo se regía por un contrato de prestación de servicios.” Adicionalmente, la suscripción sucesiva y prolongada de múltiples contratos de prestación de servicios que a la postre llevaron a los falladores de instancia a declarar la existencia de un contrato de trabajo realidad, devela que la vinculación de la promotora del juicio no obedecía a una circunstancia excepcional y transitoria, sino perenne en el desarrollo del objeto de la entidad, hecho que, por demás, descarta un actuar de buena del ISS para con su trabajadora y más bien se traduce en un proceder de mala fe. Lo anterior confirma un estado de cosas irregulares y de precariedad laboral en la contratación de Emilcen Rocha Ariza, favorecida por el Instituto de Seguros Sociales, entidad que consiente de su conducta, acudió a una figura en apariencia revestida de legalidad, para con ello ocultar una relación que inequívocamente era laboral y subordinada. Se precisa que ningún otro punto fue planteado por la censura que ameritase algún pronunciamiento por parte de la Sala, entre ello, la forma en que se liquidó y la cuantía con que se condenó a dicha indemnización moratoria, que se mantiene inmodificable. Lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en alguno de los yerros fácticos señalados en los cargos, razón por la cual no están llamados a prosperar». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria en los eventos de liquidación de una entidad oficial opera hasta que esta deja de existir, es decir, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación -tratándose del ISS hasta el 31 de marzo de 2015- Tesis: «Por su parte, la censura cuestiona que la condena impuesta por este concepto se hubiera limitado hasta el 31 de mayo de 2015, calenda en la cual, el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica, pues, en su sentir, las normas que denuncia en ambos cargos y que sirven como soporte normativo para la imposición de esa obligación, no prevén la situación aludida como razón suficiente para restringir su pago, a lo que se suma que la liquidación de la entidad no es un hecho irresistible o imprevisible que constituya una fuerza mayor o caso fortuito. Sobre el particular, encuentra la Sala, que el tema que expone la casacionista como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que en estos específicos eventos contra la entidad demandada ISS hoy liquidada, la indemnización moratoria solo opera hasta el momento de su liquidación, pues con posterioridad la entidad perdió toda posibilidad de cumplir sus obligaciones, por lo que se configura la inimputabilidad de la mora. Así se dejó sentado en la sentencia CSJ SL390-2019, en la que se dijo: “Ahora, por tratarse de una entidad pública, la sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015, pues luego de ese entonces el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por lo que no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, pues bien, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir. Así las cosas, cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.” (Subraya fuera de texto). Bajo la misma línea argumentativa, en providencia CSJ SL986-2019, se indicó: “En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico. Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto. Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo). En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019.” En ese orden de ideas, es claro que no se presentó desatino alguno por parte del juez colegiado, por cuanto la Corte ha precisado que cuando ocurre la liquidación de la entidad, ésta se calcula hasta que aquella deja de existir. Situación que se explica en la medida en que el ISS, al no tener la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad. En consecuencia, por todo lo expuesto, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilga, y por ende los cargos no prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al pronunciarse sobre la devolución de aportes por parte de la entidad de seguridad social, sin tener en cuenta que la pretensión de la demanda inicial estuvo encaminada a determinar si entidad empleadora tenía o no el deber legal de pagarle a la demandante un porcentaje de los aportes que esta hizo al sistema de seguridad social Tesis: «A efectos de zanjar esta controversia, debe la Sala previamente recordar que el artículo 305 del CPC, hoy 281 del CGP, señala que toda sentencia judicial debe estar “en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda”, además de ellos debe referirse “a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales” (artículo 55 de la Ley 270 de 1996). Sobre el tema de la congruencia, la Corte tiene adoctrinado, que es el promotor del proceso quien marca el thema decidendum, por virtud de que el principio dispositivo del derecho procesal, en materia de los juicios del trabajo y de la seguridad social, está gobernado por la regla que impone al interesado en la resolución de un conflicto jurídico de esta naturaleza, el deber de precisar al incoar el proceso, el tema de decisión y establecer los hechos en que funda su pretensión, quedando eso sí a salvo la facultad que en nuestro ordenamiento procesal habilita a los jueces de primera y única instancia, para decidir extra o ultra petita conforme al artículo 50 del CPTSS. Por otra parte, resulta pertinente memorar que la errada o falta apreciación de la pieza procesal de la contestación de la demanda, puede generar un error de hecho con el carácter de manifiesto. Al respecto en sentencia de la CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada, entre otras, en casación CSJ SL, 21 jul. 2004, rad. 22386 y CSJ SL2052-2014, se adoctrinó: “La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial. La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada. Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc.” (Subraya fuera de texto) Realizadas las anteriores precisiones y descendiendo al caso bajo examen, encuentra la Sala que la demandante en el libelo genitor, específicamente en el acápite de pretensiones, solicitó en el numeral décimo, lo siguiente: […] Tal súplica tenía como soporte fáctico lo expuesto en el hecho 26 del escrito de acción, en el cual se aseveró que: El ISS nunca efectuó los aportes para la seguridad social que le incumbían como empleador, y le exigió al demandante pagarlos de su peculio Por su parte, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra el fallo del a quo, en el cual la actora, entre otros aspectos, reclamó expresamente la devolución de aportes a la seguridad social cuyo pagos asumió, por considerar que en el plenario estaban probados las suma que por dicho concepto canceló; el Tribunal sostuvo que “cuando el empleador no cumple con los aportes a la seguridad social no es dable devolverlos al trabajador por tratarse de recursos exclusivos para las contingencias previstas por el legislador y en atención que en el caso de autos la parte actora pidió para si, se despachara desfavorablemente esa pretensión en donde se confirmará la decisión del a quo pero por las razones expuestas”. Lo anterior deja en evidencia que el ad quem no se ocupó realmente de dilucidar si resultaba procedente que la actora obtuviera el pago, por parte de la demandada en su condición de empleadora, de las sumas que aquella canceló al sistema de seguridad social, pese a que, en su sentir, legalmente debía asumirlas. Así las cosas, el ad quem, tergiversando una de las súplicas del objeto del litigio, que formaba parte del thema decidendum, guio su estudió a determinar si era procedente la devolución de los aportes realizados al sistema de seguridad social, aspecto este que no fue el esgrimido por la actora en sus pedimentos, pues en momento alguno reclamó que las entidades del sistema de seguridad social que recibieron los aportes los reintegraran o restituyeran; en tanto, se insiste, lo que pidió la accionante fue que la demandada ISS como empleadora, cancelara el porcentaje que por ministerio de ley debió realizar, y el cual, se itera, fue sufragado directamente por la trabajadora. Siendo ello así, el análisis que estaba compelido a realizar el sentenciador de segundo grado, estribaba en verificar si al haberse definido en el litigio que entre las partes en contienda lo que existió, en virtud del principio de la primacía de la realidad, fue un contrato de trabajo, a la empleadora le correspondía asumir un porcentaje de la cotización, que la demandante canceló por concepto de aportes al sistema de seguridad social y en caso afirmativo, si tal valor debía reintegrárselo a la trabajadora demandante, quien fue la persona que pagó de su peculio dicho aporte en su totalidad. No obstante, el Tribunal resolvió el litigio de manera insuficiente e incongruente, al entender que lo que pretendía la actora era la devolución de aportes por parte de la entidad de seguridad social; ya que no respetó los límites bajo los cuales se había proyectado la discusión, con lo cual omitió decidir la controversia desde la perspectiva en la que estaba obligada a hacerlo, esto es, se insiste, definiendo si la demandada empleadora tenía o no el deber legal de pagarle a la demandante un porcentaje de los aportes que esta hizo al sistema de seguridad social y le hubiera correspondido de haberla afiliado como su trabajadora. Por lo anterior, se configura el yerro fáctico ostensible que se le endilga y, por lo mismo, prospera el cargo y se casará la sentencia recurrida, únicamente en cuanto a este aspecto puntual». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DEVOLUCIÓN DE COTIZACIONES O APORTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL » RECONOCIMIENTO Y PAGO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Le corresponde al ISS devolver al demandante los aportes que debió sufragar en los porcentajes determinados por el sistema de seguridad social integral en materia de salud y pensión Tesis: «La Corte procederá a analizar en sede de instancia si a la promotora del proceso le asiste derecho a que “el valor de los aportes que correspondía efectuar al ISS para la seguridad social y que la demandante pagó de su patrimonio”, súplica que fue negada en primera instancia, al considerar el juez a quo que en el plenario no estaban demostrados con certeza y claridad el ingreso base de cotización sobre el cual se realizaron los aportes al sistema de seguridad social. Al respecto encuentra la Sala, actuando como Tribunal de instancia, que como quiera que la relación que unió a las partes fue de carácter laboral, tal como se definió con antelación, es claro que el Instituto de Seguros Sociales en calidad de empleador, debió sufragar los porcentajes determinados por el sistema de seguridad social integral en materia de salud y pensión. En el plenario, con los comprobantes de recaudo que militan a folios 62 a 74 se encuentra acreditado que la señora Rocha Ariza, fue quien canceló en su totalidad los aportes al sistema de seguridad social en salud. En ese orden de ideas, acorde al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, al empleador le corresponde asumir el 8.5% del total del 12.5% a que asciende la cotización, en consecuencia, se le adeuda a la demandante por el periodo reclamado la suma de un millón quinientos veintiocho mil novecientos veintiún pesos ($1.528.921 M/CTE), para lo cual se pone de presente que las obligaciones canceladas por este concepto con antelación al 5 de abril de 2010 se encuentran prescritas, conforme se definió en las instancias y no fue objeto de reproche. Tal como se explica en el siguiente cuadro: […] De igual forma, en lo atinente a las cotizaciones en materia pensional, en el empleador recae la responsabilidad de pagar el 75% del valor de los aportes (artículo 7º de la Ley 797 de 2003 que modificó el 20 de la Ley 100 de 1993), por consiguiente, del total de lo sufragado por la demandante, la suma que le correspondía asumir a la demandada será de dos millones setecientos dieciocho mil ochenta y un pesos ($2.718.081 M/CTE), teniendo en cuenta para ello, como antes se dijo, que lo pagado por la actora por ese aspecto con antelación al 5 de abril de 2010 se encuentran prescritas, tal como se detalla a continuación: […] Así las cosas, se revocará la decisión del Juzgado en cuanto absolvió de la súplica tendiente a obtener el pago del porcentaje del aporte al sistema de seguridad social, en la proporción que le corresponde al empleador, para en su lugar condenar por este concepto en las sumas atrás relacionadas». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DEVOLUCIÓN DE COTIZACIONES O APORTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL » LIQUIDACIÓN

Radicación n.° 74680 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL352-2020 Radicación n.° 74680 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 1º de marzo de 2016, en el proceso ordinario laboral que EMILCEN ROCHA ARIZA promueve contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – en liquidación, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Dolly Amparo Caguasango Villota.

ANTECEDENTES La citada accionante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales –en liquidación, con el fin de que se declare que entre las partes en litigio existió un contrato de trabajo, el cual se desarrolló del 17 de abril de 2007 al 30 de agosto de 2012 o, en su defecto, los extremos temporales que se demuestren en el proceso. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la accionada a cancelar: el reajuste salarial como profesional universitaria grado 32; la cesantía y sus intereses; las vacaciones; las primas de navidad, extralegal de servicios, técnica y de vacaciones; « el valor de los aportes que correspondía efectuar al ISS para la seguridad social y que la demandante pagó de su patrimonio »; la indemnización moratoria o, en subsidio, la indexación; y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que a través de sucesivos contratos de prestación de servicios laboró sin solución de continuidad para la demandada desde el 17 de abril de 2007 hasta el 30 de agosto de 2012, data en que finalizó el nexo por mutuo acuerdo; que le correspondió ejecutar las actividades propias del cargo de profesional universitario especializado en la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado; y que en el ISS existe personal de planta que cumplía su misma labor, a quienes, como trabajadores oficiales, les reconocían todas las prestaciones legales y extralegales establecidas en la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de diciembre de 2001 con Sintraseguridadsocial, la cual es una organización sindical de carácter mayoritario.

Adujo que recibió la siguiente remuneración mensual: año 2007 $2.633.597, 2008 $2.633.597, 2009 $2.835.594, 2010 $2.892.306, 2011 $2.983.992 y 2012 $2.983.992; y que los trabajadores oficiales que desempeñaban el cargo de profesional universitario especializado grado 32, percibían el siguiente salario: año 2007 $2.680.079, 2008 $2.832.575, 2009 $3.049.834, 2010 $3.110.831, 2011 $3.209.444 y 2012 $3.369.916.

Expuso que cumplía un horario, que debía desarrollar su labor en las instalaciones de la accionada, en el lugar y con los elementos que ésta le asignaba; que se encontraba sometida a los reglamentos de la entidad; que no le fueron reconocidas las prestaciones legales y extralegales; que la demandada nunca efectuó los aportes al sistema de seguridad social integral que le correspondía como empleador, « y le exigió al demandante pagarlos de su peculio »; y que a través de escrito del 5 de abril de 2013 agotó la reclamación administrativa.

La entidad demandada dio respuesta al escrito de acción de forma extemporánea, motivo por el cual se tuvo por no contestada (f.o 259). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 11 de marzo de 2015, a través de la cual condenó a la demandada a cancelar a favor de la actora lo siguiente: $7.415.182 por prima extralegal de servicios; $2.904.419 por prima extralegal de vacaciones; $7.865.626 por prima de navidad; $15.192.876 por auxilio de cesantía y $944.815 por sus intereses; $6.435.060 por vacaciones; y $99.466 diarios a partir del 1º de diciembre de 2012 y hasta cuando se efectúe el pago de todas las acreencias, ello por concepto de indemnización moratoria.

Ordenó que de las condenas impuestas la demandada realice los descuentos por concepto de cuotas sindicales. Absolvió de las restantes súplicas, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta e impuso costas a cargo de la parte vencida. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante la sentencia dictada el 1º de marzo de 2016, decidió revocar la absolución impartida por el juez de primera instancia respecto a la prima técnica, para en su lugar condenar a la accionada a cancelar la suma de $5.571.059 por ese concepto; así mismo, revocó la condena por el pago de las cuotas sindicales, por cuanto consideró que era improcedente.

De otro lado, modificó « el monto de la condena impuesta a título de indemnización moratoria, que se determina en la suma de $99.508.600 »; y la confirmó en lo demás. No impuso costas en la instancia. El Juez Colegiado comenzó por definir si entre las partes existió un contrato de trabajo, para lo cual aludió a que en razón a la naturaleza jurídica de la demandada, el asunto debía resolverse a la luz de las disposiciones aplicables a los trabajadores oficiales.

Se refirió a los artículos 1º, 2º, 3º y 20 del Decreto 2127 de 1945 y 1º de la Ley 6ª de 1945, y expuso que en el plenario estaba acreditado que la actora ejecutó sus tareas como abogada especialista en derecho administrativo, según consta en las certificaciones expedidas por la demandada y se desprende de las afirmaciones de las testigos María Eliza Rozo, Didiana Cañas y Carolina Restrepo, actividades que consistían en apoyar jurídicamente a la vicepresidencia de pensiones en la decisión de prestaciones económicas, atender acciones de tutela, asistir a reuniones, manejo de personal, presentar informes, contestar requerimientos, realizar auditorías en otras ciudades y efectuar labores de capacitación. Adujo que los testigos manifestaron que la actora cumplía un horario de trabajo, de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. y que recibía órdenes del coordinador del área, circunstancias que eran indicativas de una permanente subordinación, a lo que se suma que las reglas de la experiencia, de la lógica y de la sana critica enseñan que este tipo de cargos no se caracterizan por la autonomía de quien los ejerce, dado que están sujetos a las órdenes y funciones que les sean asignadas a efectos de cumplir el objeto para el cual la persona es contratada, a lo que se suma que los llamados de atención efectuados a la demandante por parte de la secretaria general del ISS y de la dirección de auditoria disciplinaria de la entidad, daban cuenta de la subordinación a la que estaba sometida; situaciones que desvirtúan las características de autonomía e independencia de los contratos de prestación de servicios, los cuales son de carácter temporal, situación que tampoco se verificó en el asunto, en tanto se extendió por más de un año. Al amparo de los anteriores razonamientos coligió que resultaba procedente confirmar la decisión del a quo, en el sentido de establecer la existencia de un contrato de trabajo entre las partes desarrollado del 17 de abril 2007 al 30 de agosto de 2012, extremos temporales que se encontraban debidamente acreditados con las certificaciones expedidas por el ISS, en las que consta que el último salario devengado por la demandante fue de $2.983.992.

Pasó a verificar si la convención colectiva de trabajo resultaba aplicable a la promotora del proceso, y expuso que dicho convenio fue allegado cumpliendo las solemnidades legales. Se remitió a su artículo 3º y resaltó que como la accionante ostentó la condición de trabajadora oficial, tenía derecho a beneficiarse de las prerrogativas allí establecidas, situación que guardaba correspondencia con lo resuelto en la sentencia CSJ SL, 24 mar. 2010, rad. 37912.

Aludió a la excepción de prescripción propuesta por la delegada de la procuraduría para asuntos laborales, e indicó que estaban afectadas por ese medio exceptivo las obligaciones exigibles con anterioridad al 5 de abril de 2010, por cuanto la reclamación administrativa se efectuó el 5 de abril de 2013, no obstante, precisó que ello no operaba respecto del auxilio de cesantías que se causaron a la finalización del vínculo y que frente a las vacaciones estaban prescritas las causadas pero con anterioridad al 17 de abril de 2008.

Por lo anterior, concluyó que las condenas impuestas por prima extralegal de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, intereses a la cesantía, auxilio de cesantía y vacaciones que impartió el juez de primera instancia estaban ajustadas a derecho. A continuación se ocupó de estudiar la procedencia de la nivelación salarial, aspecto que fue objeto de reproche por la accionante, y expuso que de los testimonios recaudados no era posible darle prosperidad a tal pedimento, por cuanto no se podía establecer con precisión si las funciones cumplidas se encuadraban en las de un profesional o un profesional especializado y, menos aún, su grado; a lo que se suma que la retribución que devengó la demandante fue siempre superior a la del grado 27, que era el rango más bajo de la categoría. Por otra parte, indicó que resultaba pertinente condenar a la prima técnica, pues tal beneficio estaba consagrado en el artículo 41 de la convención colectiva de trabajo, prestación que según la respuesta obrante a folio 90 a 95 se concede a los profesionales no médicos, y corresponde al 10% de la asignación básica mensual, supuestos de hecho que satisfacía la actora.

Efectuó las operaciones pertinentes y en atención a la prescripción determinó que se le adeudaba $5.571.059, suma por la que impartió condena. En lo que respecta a la indemnización moratoria, el ad quem se remitió al artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y expresó que ésta no es aplicación automática, toda vez que para su viabilidad debe estudiarse la conducta del sujeto obligado, a fin de establecer la morosidad en el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones; expuso que en razón a que estaba acreditado que la actora recibía órdenes de la demandada para la ejecución de su labor, sin que ejerciera con autonomía sus actividades, era menester su imposición, consistente en un salario diario de $99.466 a partir del 1º de septiembre de 2012 y hasta el 31 de marzo de 2015 data en que finalizó la liquidación del ISS y se extinguió su personería jurídica según las previsiones del artículo 8º del Decreto 553 de 2015, que arroja un total de $99.508.600.

Pasó a analizar la « Devolución de aportes a pensión », para lo cual sostuvo: En relación a este punto, que se estudia en virtud del grado jurisdiccional de consulta, precisa la Sala que conforme consta en los contratos de prestación de servicios aportados, el demandante estaba obligado a realizar los pagos a sistema de seguridad social integral, según lo previsto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y 3º de la Ley 797 de 2003, a ello se debe agregar que el artículo 23 del Decreto 2703 de 2002 permite a los contratista realizar tales aportes sobre el 40% de sus honorarios.

Ahora bien, dado que cuando el empleador no cumple con los aportes a la seguridad social no es dable devolverlos al trabajador por tratarse de recursos exclusivos para las contingencias previstas por el legislador y en atención que en el caso de autos la parte actora pidió para si, se despachara desfavorablemente esa pretensión en donde se confirmará la decisión del a quo pero por las razones expuestas.

Finalmente, frente al descuento del valor correspondiente a cuotas sindicales, estimó el Tribunal que tal aspecto, objeto de reproche por la actora, recaía sobre un asunto que no fue materia de debate probatorio, de modo que no era dable imponer condena por este tópico, aunado a que para ser beneficiario de la convención colectiva no se requería la afiliación al sindicato, pues allí se estableció que le era aplicable a los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, de allí que no existía justificación alguna para que a la demandante le fueran descontadas sumas por este concepto, por lo que revocó tal condena.

RECURSOS DE CASACIÓN Interpuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlos. Por cuestión de método, la Sala iniciará el estudio del recurso formulado por la demandada. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – en liquidación, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Pretende que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia revoque la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, absuelva a la accionada de todas las pretensiones de la demanda introductoria, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados, los cuales se estudiarán en conjunto, toda vez que se dirigen por igual vía, denuncian las mismas pruebas y se complementan entre sí. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST; 39 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el 68 de la Ley 50 de 1990; 1, 3, 11, y 12 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 5º y 32 de la Ley 80 de 1993; 8º del Decreto 3135 de 1968; 53 y 122 de la CN.

Expresa que tal violación se dio a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante EMILCEN ROCHA ARIZA y el entonces I.S.S., existió una relación subordina y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante EMILCEN ROCHA ARIZA se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante EMILCEN ROCHA ARIZA tiene derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales como cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, primas de servicios y sanción moratoria. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante EMILCEN ROCHA ARIZA se desempeñó en calidad de trabajadora dependiente y subordinada. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante EMILCEN ROCHA ARIZA ejercía una actividad liberal e independiente, en razón a su profesión. 6. No dar por demostrado, estándolo, que entre la terminación de un contrato y el comienzo del otro, existieron interrupciones en la prestación del servicio por parte de la demandante. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante EMILCEN ROCHA ARIZA era beneficiaría de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 a 2004. 8.

No dar por probado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante. Como pruebas mal apreciadas relaciona los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes (f.° 24 a 37); la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001-2004 (f.° 90 a 196); y la certificación de la oficina nacional de contratación del ISS (f.° 20).

Y como probanzas no apreciadas enuncia los pagos al sistema de seguridad social realizados por la accionante a favor del ISS (f.° 62 a 89). Para la demostración del cargo la censura aduce que el Juez Colegiado no apreció en su total dimensión los contratos de prestación de servicios que de forma libre y voluntaria suscribieron las partes, en los cuales de manera clara y precisa se estableció: que el contratista conservaba su autonomía para realizar las gestiones encomendadas, el plazo, el valor de los honorarios, las obligaciones de resultado, la sujeción al registro y apropiación presupuestal, las inhabilidades e incompatibilidad y las demás condiciones que regían el vínculo existente, señalando expresamente que se excluía cualquier relación de carácter laboral, conforme al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Afirma que si el ad quem también hubiera valorado adecuadamente dichos documentos, junto con la certificación que milita a folios 20, habría encontrado que allí se ratifica que los contratos fueron suscritos con apego a la ley, en tanto la entidad no contaba con personal de planta y capacitado para realizar las actividades que le fueron encomendadas a la actora, esto es, profesional universitaria especializada, además que la citada documental da cuenta que los contratos se suscribieron por el tiempo indispensable, entre los cuales no hubo continuidad en la prestación del servicio, convenios que eran liquidados de mutuo acuerdo por las partes, lo que muestra que la accionante tenía pleno convencimiento del tipo de relación independiente que la unía con la accionada.

Indica que la demandada obró de buena fe, en la medida que tenía certeza de que la figura contractual empleada se encontraba bajo el amparo de las normas que regulan la contratación estatal, además que los liquidó oportunamente, máxime que, itera, hubo solución de continuidad, « pues jurídicamente cada contrato fue autónomo e independiente».

Expresa que de haberse valorado en su conjunto el acervo probatorio, el Tribunal habría concluido que la ejecución de los servicios por parte de la señora Rocha Ariza estuvo inmersa bajo la legalidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, toda vez que para cada una de sus vinculaciones ofertó la manera en que prestaría sus servicios, tramitó las pólizas que amparaban el cumplimiento de sus obligaciones, primando el principio de la autonomía de la voluntad, el cual se concretó en los contratos celebrados por las partes.

Sostiene que la accionante cobró sus honorarios, sin efectuar reparo escrito o verbal alguno, lo cual denota su conformidad con la naturaleza y condiciones en que celebró los distintos contratos de prestación de servicios y también la buena fe con la que procedió la demandada en sus actuaciones. Por otra parte, alude a que el juez plural desconoció que la presunción de existencia del contrato de trabajo fue desvirtuada por la demandada, pues con la prueba documental denunciada, «se demostró que quien recibía y aprovechaba el servicio, para ponerlo en términos del artículo 2º del Decreto 2127 de 1945, no ejerció continuada subordinación sobre quien lo prestó».

En dicho sentido, afirma que lo que dan cuenta los documentos allí enlistados es que se implementaron unas reglas de orden para la buena marcha de la entidad, lo cual no comporta dependencia o subordinación alguna, en la medida que la demandada carecía de poder jurídico de mando. Asevera que la actora no acreditó que recibiera órdenes del ISS o sus representantes en cuanto a la calidad y cantidad de su trabajo, ni llamados de atención, ni solicitud de permisos, ni otras situaciones que demostraran la sujeción al reglamento de trabajo de la entidad, sin que sea posible considerar que existía una relación laboral al amparo de lo dicho por los testigos y de « documentales ambiguas ».

Dice que también erró el Tribunal al considerar que la actora se beneficiaba de forma automática de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001 a 2004 y ordenar el pago a su favor de los derechos allí consagrados. En dicho sentido explica que la accionante no podía favorecerse de tal acuerdo, pues no estuvo vinculada a través de un contrato de trabajo y no canceló las cuotas sindicales.

Expone que el Tribunal ignoró el contenido de los artículos 467 a 471 del CST, pues, reitera, que como la demandante no tenía vínculo laboral alguno con el demandado, es claro que la convención no podía «fijar las condiciones que regirían su contrato », ello sin dejar de lado que no sufragó las cuotas sindicales, de modo que no puede beneficiarse retroactivamente de lo pactado en la convención colectiva de trabajo.

Finalmente, alega que otro error del ad quem consistió en confirmar la condena impuesta por indemnización moratoria, pues presumió de manera automática, que el ISS actuó de mala fe, cuando la entidad cumplió con las normas propias del régimen de contratación estatal; por lo que el juzgador de alzada debió sopesar que la actitud de la entidad de no pagar durante la ejecución del contrato y a la finalización del mismo las prestaciones sociales que presuntamente tenía derecho la demandante, resulta atendible, situación que permite inferir que su conducta estuvo revestida de buena fe, razón por la que no había lugar a imponer condena por este concepto.

LA RÉPLICA La opositora expresa que el censor pretende darle prevalencia a lo que formalmente muestran unos documentos, frente a lo expuesto por los testigos respecto a la manera como la actora ejecutó sus actividades; que no existe una carga argumentativa a partir de la cual se exponga con suficiencia en qué consistió el error del Tribunal; que la convención colectiva de trabajo le fue aplicada a la demandante en su condición de trabajadora oficial y siguiendo lo establecido en ese mismo acuerdo, por manera que no se presentó alguna equivocación del Juez Colegiado; y que tampoco existe algún medio de convicción que permita inferir un actuar de buena fe de la demandada.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6 de 1945. Expresa que tal violación se dio a causa de haber incurrido el ad quem en los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe, por lo que era procedente la condena por sanción moratoria. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante EMILCEN ROCHA ARIZA y el I.S.S., existió una relación subordina y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante EMILCEN ROCHA ARIZA se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. Como pruebas mal apreciadas relaciona los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes (f.° 24 a 37); la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001-2004 (f.° 90 a 196); y la certificación de la oficina nacional de contratación del ISS (f.° 20).

Y como probanzas no valoradas enuncia los pagos al sistema de seguridad social realizados por la accionante a favor del ISS (f.° 62 a 89). En la demostración del cargo, sostiene que el ad quem incurrió en un dislate fáctico, pues las partes celebraron varios contratos de prestación de servicios profesionales regidos por la Ley 80 de 1993, acuerdos que se efectuaron en razón a las capacidades, cualidades y calidades ofrecidas en la hoja de vida de la demandante, para lo cual constituyó las pólizas respectivas, cobró sin objeción los honorarios pactados y se afilió al sistema de seguridad social.

Indica que el Tribunal argumentó que el ISS intentó ocultar la verdadera relación laboral, deduciendo automática e inexorablemente y sin « fundamento jurídico alguno » que había incurrido en mala fe y, en consecuencia, que estaba obligada a pagar la indemnización moratoria. Manifiesta que esa conclusión es desacertada, toda vez que al examinar el « comportamiento patronal » de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, no es evidente la mala fe por parte del ISS, ya que se encontraba bajo la convicción de que su actuar era acorde a derecho, además que el régimen de contratación pública le permitía acudir a los contratos de prestación de servicios para suplir sus necesidades con miras a cumplir su objeto social.

Expresa que la demandada no utilizó los contratos de prestación de servicios con el fin de encubrir una relación laboral; que su actuación se enmarcó en la Ley 80 de 1993, por ello tiene razones atendibles que justifican plenamente su conducta, «pues la contratación desarrollada […], claramente expresa que no generará relación laboral ni prestaciones sociales», de allí que tenía la creencia de que se encontraba en un régimen contractual diferente al laboral, al punto que le canceló a la demandante sus honorarios profesionales y liquidó los contratos declarando a paz y salvo las partes; y añade que: En diferentes ocasiones, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, ha dado paso a la tesis de la buena fe del ISS, en el entendimiento que el Instituto tenía la certeza de que la relación estaba regida por un vínculo distinto al de un contrato de trabajo, y además que dichos acuerdos contractuales se encontraban amparados por disposiciones administrativas, en especial por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como en el presente caso, verbi gratia, la providencia del 19 de octubre de 2006, con radicado 27.371 y ponencia del magistrado Francisco Javier Ricaurte Gómez.

Así las cosas, se presenta una aplicación indebida del artículo 1o del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del decreto 2127 de 1.945, reglamentario del artículo 11 de la ley 6 de 1.945, ya que no fue acertada la exégesis del juez colegiado a la aplicación de la misma, toda vez que le dio una apreciación errónea a las pruebas relacionadas en el acápite correspondiente, por lo cual el fallo debe ser casado, conforme se solicitó en el alcance de la impugnación. IX.

LA RÉPLICA La opositora explica que el impugnante no demuestra en su argumentación los yerros endilgados al Tribunal; que los documentos denunciados solo dan cuenta de la « apariencia » de la relación jurídica, pero no muestran las condiciones reales que se desarrolló el vínculo contractual; que en el ataque se realizan afirmaciones genéricas; y que la jurisprudencia de la Sala lo que ha establecido en casos análogos es la procedencia de la indemnización moratoria.

X. CONSIDERACIONES Tal como quedó visto al historiar los dos cargos, son tres los temas que la censura le propone a la Sala dilucidar: 1.- ¿Se equivocó el Tribunal al concluir que entre las partes existió una verdadera relación laboral subordinada?; 2.- ¿Erró el sentenciador de alzada al considerar que a la actora como trabajadora oficial le era aplicable la convención colectiva de trabajo?, y 3.- ¿se equivocó el ad quem al condenar al ISS a pagarle a la accionante la indemnización moratoria prevista por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949? En ese orden se abordará el estudio de la acusación. 1.- ¿Se equivocó el Tribunal al concluir que entre las partes existió una verdadera relación subordinada? Como se recuerda, el Juez Colegiado, en punto a lo que es objeto de discusión, consideró que si bien las partes suscribieron varios contratos de prestación de servicios, existían otros medios de convicción que daban cuenta de la subordinación jurídica, elemento propio de un vínculo de naturaleza laboral, misma que se reflejaba en las funciones que desempeñaba la accionante, quien cumplía un horario de trabajo, recibía órdenes y llamados de atención efectuados a la demandante por parte de la secretaria general del ISS y de la dirección de auditoria disciplinaria de la entidad.

Ahora bien, respecto a los contratos de prestación de servicios que militan a folios 24 a 37, suscritos entre el ISS y la señora Rocha Ariza, encuentra la Sala que dichos documentos no fueron mal apreciados, por cuanto el Tribunal no distorsionó su contenido y se ajustó exactamente a su texto. Aquí debe destacarse que tales contratos simplemente dan prueba de su existencia, pero no de la forma cómo se ejecutaron, aspecto frente al cual el ad quem concluyó, con otros medios de convicción, que su naturaleza realmente correspondía a un verdadero contrato de trabajo, ello en aplicación del principio de la primacía de la realidad, de manera que mal puede atribuírsele una indebida valoración por parte del sentenciador, pues, se insiste, sólo reflejan el aspecto formal y nada indican sobre la manera como en la práctica se cumplieron los servicios por parte de la actora.

No sobra advertir que en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 43818, dictada dentro de un proceso adelantado contra el ISS, la Sala reiteró que la sola presencia de contratos celebrados con fundamento en la Ley 80 de 1993, no elimina la posibilidad de la existencia de un verdadero contrato de trabajo. En esa oportunidad se sostuvo: [ …] Así las cosas, encuentra la Sala, que los contratos de prestación de servicios no son suficientes por sí solos para determinar la existencia o no del vínculo laboral, es decir, del texto de los referidos contratos no se puede establecer si hubo subordinación o no de la accionante, ni el carácter del vínculo que unió a las partes, pues sus cláusulas no revelan las condiciones específicas y concretas en que la demandante ejecutó sus actividades, razón por la cual dichos contratos no tiene la fuerza suficiente para derruir la conclusión del Tribunal de estarse en presencia de una relación de índole laboral.

En consecuencia, resultan insuficientes tales documentos contractuales para evidenciar una equivocación fáctica manifiesta del Tribunal, más aun cuando, se itera, no desconoció su texto ni lo que objetivamente emana de la prueba denunciada, sino que razonó que tal documental, de cara a lo que demostraban otros elementos probatorios, en especial los testimonios de María Eliza Rozo, Didiana Cañas y Carolina Restrepo, no era contundente para tener por probado que se desarrollaron contratos de prestación de servicios independientes como formalmente se pactó; todo lo cual no constituye desacierto alguno, por cuanto en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos contractuales, debe darse preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Ahora bien, lo que si se desprende de dichos contratos, tal como lo infirió el ad quem, es uno de los soportes fundamentales de la decisión cuestionada, consistente en que la actividad o función que ejerció la demandante era permanente y no temporal como lo exige el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En efecto, la duración de tales acuerdos, que guardan plena correspondencia con la certificación que milita a folio 20 del plenario, muestran que la actora suscribió con el ISS, once contratos de prestación de servicios entre el 17 de abril de 2007 y el 30 de junio de 2012; que en los primeros tres contratos, que van desde la primera data mencionada y hasta 31 de noviembre de 2008, fue contratada para prestar el servicio como abogada, y en los últimos ocho fungió como abogada especializada en derecho administrativo, y si bien se presentaron algunas interrupciones entre la finalización de un contrato y la firma de otro, estas solo fueron dos, la primera de dos días (el contrato venció el 30 de noviembre de 2007 y el siguiente inició el 3 de diciembre de ese mismo año) y la segunda de un solo día, el acuerdo finalizó el 28 de febrero de 2009 y el siguiente comenzó el 2 de marzo de igual anualidad, las cuales por su brevedad no conducen a inferir una solución de continuidad del contrato de trabajo, lo que evidencia que la suscripción de uno nuevo, cada vez que se vencía el anterior, era una simple formalidad y no obedecía a la intención de desvincular a la trabajadora, como lo intenta hacer ver la censura, más aun cuando los pequeños intervalos que se presentaron bien pudieron responder a los trámites administrativos propios de estos protocolos.

Aunado a que de la citada certificación visible a folio 20, tampoco es dable inferir que la entidad demandada no contara con personal de planta suficiente para realizar las actividades para las cuales fue contratada la accionante; pues lo único que da cuenta tal documento es la vigencia del contrato, su objeto, la seccional a la cual pertenecía y los honorarios que percibía para enero de 2012.

Por otra parte, la alegación de la recurrente en cuanto a que por el hecho de que la actora cobraba sus honorarios, tramitaba las pólizas de cumplimiento, ofertaba la manera en que prestaría sus servicios, realizaba el pago de los aportes al sistema de seguridad social y no efectuó reparo alguno durante la relación contractual, se desnaturaliza en su decir, el vínculo laboral (f.° 62 a 89); no es de recibo, porque el trabajador es la parte débil de la relación y en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor se presentan, cumpliendo para ello con las formalidades impuestas en cuanto a los requisitos para la elaboración de tales acuerdos, como también con los procedimientos para el pago de las sumas generadas por los servicios prestados.

En ese orden de ideas, el hecho de que la demandante haya prestado su consentimiento para suscribir contratos de prestación de servicios como aquí sucedió, no logra derruir la relación de trabajo que se tuvo por acreditada con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. Adicionalmente, no sobra destacar, que el Tribunal para concluir que el vínculo era de naturaleza eminentemente laboral, analizó las declaraciones de María Eliza Rozo, Didiana Cañas y Carolina Restrepo, quienes en calidad de compañeras de trabajo de la actora, fueron contundentes en señalar que tenían un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.; que recibía órdenes del coordinador del área; que le efectuaran llamados de atención; y que estaba sometida a los reglamentos de la entidad.

Lo anterior es importante recordarlo, en tanto la censura guarda total hermetismo respecto a lo que el Tribunal infirió de los medios de convicción antes señalados, lo cual es suficiente para mantener inalterable la decisión recurrida, precisamente, por llegar amparada de la doble presunción de acierto y legalidad. Dicho de otra manera, si la censura quería tener consistencia en el ataque, imperiosamente debía controvertir cada uno de tales medios probatorios, ya fueran calificados o no, en los cuales soportó su decisión el sentenciador de alzada, pues si no lo hace, como en efecto ocurre en el caso de autos, la acusación es insuficiente y, por tanto, el ataque no puede prosperar.

A lo anterior se suma, que respecto al sometimiento a un horario en la ejecución de labores, premisa fáctica que tuvo por acreditada el ad quem y que no fue desvirtuada por el impugnante, conviene recordar, que en los términos del artículo 1° de la Ley 6ª de 1945, quien esté sujeto a horarios, reglamentos o control especial del empleador, ha de considerarse que presta sus servicios personales a través de un contrato de trabajo, en el caso de funciones desempeñadas por trabajadores oficiales; y por consiguiente, esa obligación de cumplir una jornada, se traduce en dependencia para con la demandada.

Sobre dicho aspecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 11dic. 1997, rad. 10153, reiterada en la decisión SL829-2015, asentó: […] Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que “…no (se) puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo….

Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo “el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono”.

Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica “control especial del patrono”.

En suma, objetivamente analizadas las pruebas en que el cargo se funda, se tiene que el recurrente no demuestra que el Tribunal haya incurrido en los yerros enrostrados con el carácter de manifiesto, dado que ninguna desvirtúa la conclusión del ad quem, de que los servicios prestados por la demandante fueron bajo subordinación y dependencia. 2.- ¿Erró el sentenciador de alzada al considerar que a la actora, como trabajadora oficial, le eran aplicables los acuerdos convencionales? Sobre el particular, encuentra la Sala que tampoco se presentó algún yerro al colegir el Tribunal, que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo.

En efecto, cabe memorar, que tal condición no se presume, sino que esa calidad debe ser acreditada bajo alguno de los presupuestos previstos en los artículos 470 a 472 ídem, que fijan el campo de aplicación forzoso de un acuerdo colectivo, esto es, que sea afiliada al sindicato que la celebró, o que sin serlo se hubiere adherido a sus disposiciones; con la constancia de que el sindicato agrupa más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa o por ser mayoritario; o por haberse hecho extensiva a través de disposición o acto gubernamental.

Sobre el particular el artículo 3º de la dicha convención colectiva de trabajo, dispone lo siguiente (f.o 162): BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN. Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS reconoce su representación mayoritaria. ( )” (Subraya la Sala). De la anterior cláusula, se desprende que los beneficios convencionales son aplicables a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal afiliados al Sindicato Nacional de la Seguridad Social y los trabajadores que sin estar afiliados al citado sindicato, según lo previsto en los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, no renuncian expresamente a sus beneficios; y por lo tanto no cabe la menor duda que la última situación es la que se configura en el caso de autos, por disposición directa de la cláusula comentada, que a renglón seguido reconoció al sindicato su representación mayoritaria, por lo cual, los beneficios convencionales, se hacen extensivos y aplicables a todos los trabajadores de la misma, incluida la accionante.

Aquí resulta pertinente traer a colación lo dicho por la Corte, en sentencia CSJ SL, 1º jul 2009, rad. 33759, en la cual manifestó: Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal.

Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial.

Importa precisar, con todo, que no tendría efectos la disposición convencional en la que el empleador oficial, que se obliga voluntariamente a extender sus efectos a todos los trabajadores a su servicio, pactara anticipadamente la exclusión de quienes, sin estar formalmente vinculados como trabajadores oficiales, en virtud de un discutible sistema de contratación de la entidad distinto al laboral, posteriormente se les reconoce ese carácter.

Con mayor razón, cabe añadir, cuando la cláusula de marras establece que también serán beneficiarios los trabajadores “…que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría” (la de trabajadores oficiales). En las condiciones anotadas, no tiene ninguna implicación en este asunto que en la convención colectiva de trabajo referida se haya anotado que se benefician de la misma los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, porque una vez establecida la relación laboral y el consiguiente carácter de trabajador oficial del actor, se consolidó a su favor la prerrogativa de exigir el reconocimiento, pago o cumplimiento de las garantías o beneficios previstos por la ley para este sector de servidores del Estado y, naturalmente, la aplicación de la convención colectiva en el supuesto de que se extendiera a terceros no sindicalizados, pues en tal evento es por mandamiento legal y no por disposición de la convención, que se beneficia de ella.

Al respecto, es pertinente indicar que la declaración judicial de la existencia de una relación laboral lleva involucrada la concerniente al vínculo legal que en verdad debe ostentar la persona al servicio de la entidad empleadora, vale decir, si es trabajador particular o del Estado y, en este segundo caso, su condición de trabajador oficial o empleado público, lo cual igualmente determina implícitamente la existencia de las garantías y derechos de los cuales es o fue beneficiario.

Lo anterior, por cuanto que declarado el vínculo laboral de un trabajador surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de sus servicios. […] En este sentido, corresponde señalar que la determinación judicial de la existencia de una relación laboral subordinada, en aplicación del citado principio constitucional de la primacía de la realidad, no depende de que los servicios prestados por quien fue vinculado por un aparente contrato de prestación de servicios u otro de naturaleza distinta, con el que se quiso soslayar la celebración de un contrato laboral, estén previstos como actividades propias de un cargo establecido en la planta de personal de la entidad.

Lo anterior es así porque no es el trabajador quien debe asumir las consecuencias de la imprevisión o el ilegal manejo de las relaciones laborales, en contra de las leyes sociales, que se presenten en el interior de las entidades del Estado, dado que, se insiste, ante el hecho cierto del surgimiento de una relación de trabajo, nace para ese trabajador subordinado el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a la calidad que tenga de trabajador oficial o empleado público, por virtud del principio señalado y el de la igualdad que rige nuestro ordenamiento constitucional y legal.

Cabe agregar, que en razón a que la vinculación de la actora con el ISS fue irregular, no resulta posible exigirle que efectuara el pago de la cuota sindical que alega la censura, a efectos de poder acceder a los beneficios estipulados en la convención colectiva, tal como se explicó, entre otras, en sentencias CSJ SL 20 mar. 2013, rad. 42605, CSJ SL1907-2014 y CSJ SL5523-2016, dictadas en procesos contra la misma entidad en las que se discutió igualmente la aplicación de los beneficios convencionales.

En esta última se dijo que «Por lo demás, resulta claro que, en este caso, no podía ser exigible el pago de la cuota sindical o la demostración de la calidad de la actora de afiliada al colectivo, toda vez que, precisamente, tales situaciones obedecieron a la forma irregular de vinculación de la demandante». En este orden de ideas, en ningún dislate de orden fáctico pudo incurrir el sentenciador de alzada respecto a la aplicación de los acuerdos convencionales a la demandante 3.- ¿Se equivocó el ad quem al confirmar la condena por concepto de indemnización moratoria prevista por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949? De entrada, advierte la Sala que el Tribunal tampoco cometió error fáctico alguno al condenar al ISS a pagarle a Rocha Ariza la indemnización moratoria prevista por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

En efecto, esta Corporación ha considerado que dicha condena no es automática y que, para su imposición, el juzgador debe hacer un riguroso examen de la conducta del empleador; para ello, debe escudriñar y valorar las pruebas allegadas al proceso, con el fin de conocer los motivos que en verdad tuvo el demandado para desconocer la relación laboral subordinada y no cancelarle a su trabajador las prestaciones propias de un contrato de trabajo, pues sólo a partir de allí puede establecerse si su actuar estuvo revestido de buena o de mala fe y, con ello, proceder a la imposición o no de la indemnización moratoria prevista en el citado artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

A la luz de estas reflexiones, evidencia la Corte que en este asunto no aparece prueba o actuación convincente que permita a la Sala inferir que el ISS hubiese actuado de buena fe, como para exonerarla de dicha sanción; todo lo contrario, lo que los medios de convicción arrimados al proceso, ponen al descubierto, es que el actuar del ISS, lejos está de ser catalogado como tal, no sólo por la vigencia de los diferentes contratos, que lo fueron once (11) y durante más de cinco años (del 17 de abril de 2007 al 30 de junio de 2012), sino por las condiciones que rodearon la situación laboral y la forma en que se ejecutaron tales contratos, pues la demandante, como abogada prestaba personalmente sus servicios al ISS, cumplía un horario, estaba sujeta a órdenes, recibía a cambio una remuneración, lo cual la ubica en una relación meramente subordinada, desdibujando por completo la aparente vinculación administrativa a la luz de la Ley 80 de 1993.

Es por lo anterior, que cobra vigencia lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL 36506, 23 de feb. 2010, en la que al efecto precisó: Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguro Social bajo el amparo de la ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que el ISS ha hecho caso omiso a ello y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones en la que ocupa la atención de la Sala en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.

Así las cosas y sin hesitación alguna, el material probatorio recaudado deja al descubierto, que el Instituto demandado no logró acreditar una conducta tendiente a mitigar o conjurar el incumplimiento en el reconocimiento en las prestaciones sociales al actor, que haga derivar la buena fe y que permita eximirlo en calidad de empleador de la consiguiente indemnización moratoria, convirtiéndose en insostenible la posición sostenida de tiempo atrás por dicho accionado y expresada nuevamente en este asunto en la respuesta al libelo demandatorio, esto es, de creer, entender que el vínculo se regía por un contrato de prestación de servicios.

Adicionalmente, la suscripción sucesiva y prolongada de múltiples contratos de prestación de servicios que a la postre llevaron a los falladores de instancia a declarar la existencia de un contrato de trabajo realidad, devela que la vinculación de la promotora del juicio no obedecía a una circunstancia excepcional y transitoria, sino perenne en el desarrollo del objeto de la entidad, hecho que, por demás, descarta un actuar de buena del ISS para con su trabajadora y más bien se traduce en un proceder de mala fe.

Lo anterior confirma un estado de cosas irregulares y de precariedad laboral en la contratación de Emilcen Rocha Ariza, favorecida por el Instituto de Seguros Sociales, entidad que consiente de su conducta, acudió a una figura en apariencia revestida de legalidad, para con ello ocultar una relación que inequívocamente era laboral y subordinada.

Se precisa que ningún otro punto fue planteado por la censura que ameritase algún pronunciamiento por parte de la Sala, entre ello, la forma en que se liquidó y la cuantía con que se condenó a dicha indemnización moratoria, que se mantiene inmodificable. Lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en alguno de los yerros fácticos señalados en los cargos, razón por la cual no están llamados a prosperar.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000, valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA DEMANDANTE EMILCEN ROCHA ARIZA Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto modificó la condena por indemnización moratoria limitándola hasta el 31 de marzo de 2015, y en «cuanto confirmó la absolución de la petición décima de la demanda (dirigida a que se pagara a la demandante el valor de los aportes que de su peculio pagó al sistema de seguridad social)» para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo que « condenó a la indemnización moratoria, hasta la fecha en que se paguen a la demandante las prestaciones sociales adeudadas» y revoque el fallo de primer grado «en cuanto negó la petición décima de la demanda, para que acoja la misma y condene a la entidad demandada a pagar a la demandante el valor de los aportes al sistema de seguridad social que debió asumir el ISS como empleador y que la demandante pagó de su peculio».

Con tal propósito formuló tres cargos, que fueron replicados por la parte demandada, de los cuales se resolverán de forma conjunta los dos primeros, pues denuncian el mismo elenco normativo, se valen de una argumentación común y persiguen igual objetivo, para luego abordar el estudio del tercer ataque. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de infringir por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949, en relación con el artículo 3° del Decreto 2013 de 2012; 19 del Decreto 2013 de 2012, modificado por el 3° del Decreto 652 de 2014; 6° y 8° del Decreto 553 de 2015.

Como sustento del cargo, aduce que cuestiona la determinación del Tribunal de modificar la condena por indemnización moratoria dispuesta en primera instancia, en el sentido de limitarla hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en que culminó el proceso de liquidación del ISS. Procede a transcribir unos apartes de la determinación confutada y señala que el error jurídico estriba en que las normas que regulan esa indemnización, como son los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949, determinan que esta se causa hasta la fecha en que le paguen al trabajador los salarios y/o prestaciones sociales que se le quedaron adeudando al terminar el contrato de trabajo, sin consagrar alguna situación excepcional que permita limitarla hasta el momento de la finalización del proceso liquidatorio de la empleadora.

Asevera que « el cierre de un proceso liquidatorio de una entidad » no es constitutivo de fuerza mayor o de causal que impida pagar las prestaciones sociales adeudadas, ya que es un hecho que resulta previsible desde el momento en que se ordena la liquidación de la entidad; y para que un hecho sea constitutivo de fuerza mayor o de causa extraña en general, se requiere que sea irresistible e imprevisible.

Expone que la misma Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, siguiendo dichas premisas indicó que « el estado de liquidación de una empresa no es un fenómeno que se pueda considerar como constitutivo de una fuerza mayor o de un caso fortuito », tal como quedó plasmado en la sentencia CSJ SL, 30 abr. 2002, rad. 17963. Manifiesta que el aludido cierre del proceso liquidatorio de una entidad pública tampoco comporta una situación que haga imposible el pago de la indemnización moratoria, en la medida que con los activos se constituye un patrimonio autónomo que tiene como objetivo cubrir los créditos insolutos de la entidad, tal como lo evidencia el artículo 6° del Decreto 0553 de 2015.

Incluso, en el evento que estos sean insuficientes las obligaciones se atienden con cargo a los recursos del presupuesto general de la Nación, pues así se estableció en el artículo 19 del Decreto 2013 de 2012, modificado por el artículo 3° del Decreto 652 de 2014. Aunado a lo anterior, la censura indica que condena por indemnización moratoria no se le impone al liquidador ni a la entidad que administra el patrimonio autónomo de remanentes, de ahí que es forzoso concluir, acorde con la normativa denunciada, que la indemnización moratoria debe correr hasta el momento en que se paguen a la extrabajadora las prestaciones sociales adeudadas.

En ese orden de ideas, sostiene que el ad quem aplicó indebidamente las normas relacionadas, pues si bien las tuvo en consideración para resolver la controversia, cercenó sus efectos jurídicos. Agrega que en sentencia CSJ SL, 6 abr. 2016, rad. 41280, proferida después de culminado el proceso liquidatorio del ISS, se le impuso a la demandada el pago de la indemnización moratoria hasta la fecha en que se cubran a la demandante las prestaciones sociales reconocidas, sin limitación alguna.

LA RÉPLICA La entidad demandada presenta oposición de manera conjunta al primer y segundo cargo, para lo cual manifiesta, básicamente, que entre las partes lo que existió fue un contrato de prestación de servicios, tal como consta en la documental allegada al plenario; que la entidad cumplió con las normas propias del régimen de contratación estatal; y que actuó de buena fe, situación que conlleva la improcedencia de la indemnización moratoria, tal como se dejó plasmado en la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de vulnerar por la vía directa y por interpretación errónea, los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949 en relación con los artículos 3° y 19 del Decreto 2013 de 2012, modificado por el artículo 3° del Decreto 652 de 2014 y el artículo 6° del Decreto 553 de 2015. En la demostración del cargo, el recurrente expone la misma argumentación de la primera acusación, por tanto, se hace innecesaria su reproducción. CONSIDERACIONES El Tribunal para modificar la decisión de primer grado que condenó a la demandada, sin límite alguno, al pago de la indemnización moratoria, para en su lugar restringir su cancelación hasta el 31 de marzo de 2015, consideró que si bien era menester su imposición, por cuanto la accionada no actuó de buena fe al omitir el pago de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral que en virtud del principio de la primacía de la realidad existió entre las partes, razonó que como el proceso de liquidación de la entidad empleadora finalizó el citado 31 de marzo de 2015, según las previsiones del artículo 8º del Decreto 553 de 2015, era hasta esa data en que procedía la aludida indemnización. Por su parte, la censura cuestiona que la condena impuesta por este concepto se hubiera limitado hasta el 31 de mayo de 2015, calenda en la cual, el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica, pues, en su sentir, las normas que denuncia en ambos cargos y que sirven como soporte normativo para la imposición de esa obligación, no prevén la situación aludida como razón suficiente para restringir su pago, a lo que se suma que la liquidación de la entidad no es un hecho irresistible o imprevisible que constituya una fuerza mayor o caso fortuito.

Sobre el particular, encuentra la Sala, que el tema que expone la casacionista como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que en estos específicos eventos contra la entidad demandada ISS hoy liquidada, la indemnización moratoria solo opera hasta el momento de su liquidación, pues con posterioridad la entidad perdió toda posibilidad de cumplir sus obligaciones, por lo que se configura la inimputabilidad de la mora.

Así se dejó sentado en la sentencia CSJ SL390-2019, en la que se dijo: Ahora, por tratarse de una entidad pública, la sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015, pues luego de ese entonces el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.

La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por lo que no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, pues bien, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.

Así las cosas, cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.

(Subraya fuera de texto). Bajo la misma línea argumentativa, en providencia CSJ SL986-2019, se indicó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. En ese orden de ideas, es claro que no se presentó desatino alguno por parte del juez colegiado, por cuanto la Corte ha precisado que cuando ocurre la liquidación de la entidad, ésta se calcula hasta que aquella deja de existir.

Situación que se explica en la medida en que el ISS, al no tener la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad.

En consecuencia, por todo lo expuesto, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilga, y por ende los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 15 (modificado por el 3° de la Ley 797 de 2003), 17 (modificado por el 4° de la Ley 797 de 2003), 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 1° de la Ley 6ª de 1945; y 1° del Decreto 2127 de 1945.

Aduce, como errores evidentes de hecho, los siguientes: 1. Dar por demostrado sin estarlo que en la demanda se pretendió la devolución de los aportes efectuados por la demandante al sistema de seguridad social en salud y pensiones. 2. No dar por demostrado que en la demanda se solicitó que a la demandante se le reconociera el valor de los aportes que ella pagó al sistema de seguridad social en la proporción que la entidad debió asumir en su condición de empleadora.

Expone que los anteriores errores se cometieron por la errada apreciación del escrito de demanda inicial (f.° 3 a 17). Comienza por precisar el impugnante, que por la senda de los hechos discute que el Tribunal negara «la pretensión décima de la demanda tendiente a que se reconociera a la demandante el valor de los aportes efectuados al sistema de seguridad social, que ésta tuvo que pagar de su peculio».

Se refiere a las razones esgrimidas por el ad quem para «considerar que no era posible ordenarle a las entidades de seguridad social devolver aportes que se recibieron de buena fe y que tenían que haberse efectuado con independencia de la condición que tuviera la demandante (contratista o trabajadora )» y resalta que si bien es cierto que no resulta procedente « ordenar la devolución de aportes de las entidades del sistema de seguridad social a las que se efectuaron las cotizaciones », lo cierto es que en el presente juicio « la pretensión analizada y negada no se formuló con tal finalidad».

Resalta que en la demanda inicial, concretamente en la petición décima, lo solicitado fue que se « Condenara a la entidad demandada a pagar a la demandante el valor de los aportes que correspondía efectuar al ISS para la seguridad social y que la demandante pagó de su patrimonio», con lo cual se pretendía « que la entidad demandada (no la entidad de seguridad social) le reconociera a la demandante el valor de las cotizaciones pagadas por ella al sistema de seguridad social, en la cuota parte que le correspondía haber asumido al ISS como empleador».

Por tanto, afirma el impugnante, si el Juez Colegiado hubiera apreciado en su correcta dimensión tal pieza del proceso, «no podía haber argumentado que no procedía la devolución de aportes ya recibidos por las entidades de seguridad social, dado que tal no era el objeto de la pretensión». Asevera que lo pedido por la actora tiene por finalidad que la entidad demandada, como empleadora, le cancele a su favor las sumas que asumió frente al Sistema de Seguridad Social, pero que por ley le correspondía sufragar al empleador, a la luz del artículo 22 de la Ley 100 de 1993.

Indica que si la accionante, como consecuencia de la negación de la relación laboral, debió pagar de su peculio la totalidad de los aportes al sistema de seguridad social, es claro que « la pretensión va encaminada a obtener un PAGO por parte del ISS empleador y no una DEVOLUCIÓN, por parte de las entidades de seguridad social », situación que es notoria pues ni siquiera se vinculó como parte opositora a Colpensiones, como administradora del Régimen de Prima Media, de allí que, reitera el censor, lo siguiente: Si el Tribunal hubiera entendido que lo que se buscaba con la pretensión señalada era que el ISS EMPLEADOR le pagara a la demandante el valor proporcional de las cotizaciones ya pagadas, por haber asumido ella de su peculio una carga económica en la que la entidad empleadora debía contribuir, no podía haber desestimado la pretensión. LA RÉPLICA La entidad demandada se opone a la prosperidad del cargo, para lo cual sostiene que la censura no relacionó el acervo probatorio que le sirve de soporte para edificar los errores de hecho denunciados.

CONSIDERACIONES El propósito fundamental de la acusación es demostrar que el Tribunal se equivocó al entender que cuando la demandante solicitó en su escrito de demanda inaugural que le fueran reconocidos y cancelados el valor de los aportes efectuados al sistema de seguridad social, estaba reclamando que las administradoras del sistema de seguridad social integral le reintegraran o devolvieran los aportes que ella hizo, cuando realmente lo que peticionó fue que la demandada, en su condición de empleadora, le pagara las sumas que le correspondía a la entidad cotizar al sistema de seguridad social a favor de la trabajadora, pues en virtud de la modalidad formal que rigió la relación existente entre las partes, la cual fue desvirtuada, la accionante asumió la totalidad de los aportes realizados.

A efectos de zanjar esta controversia, debe la Sala previamente recordar que el artículo 305 del CPC, hoy 281 del CGP, señala que toda sentencia judicial debe estar « en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda », además de ellos debe referirse «a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales » (artículo 55 de la Ley 270 de 1996).

Sobre el tema de la congruencia, la Corte tiene adoctrinado, que es el promotor del proceso quien marca el thema decidendum, por virtud de que el principio dispositivo del derecho procesal, en materia de los juicios del trabajo y de la seguridad social, está gobernado por la regla que impone al interesado en la resolución de un conflicto jurídico de esta naturaleza, el deber de precisar al incoar el proceso, el tema de decisión y establecer los hechos en que funda su pretensión, quedando eso sí a salvo la facultad que en nuestro ordenamiento procesal habilita a los jueces de primera y única instancia, para decidir extra o ultra petita conforme al artículo 50 del CPTSS.

Por otra parte, resulta pertinente memorar que la errada o falta apreciación de la pieza procesal de la contestación de la demanda, puede generar un error de hecho con el carácter de manifiesto. Al respecto en sentencia de la CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada, entre otras, en casación CSJ SL, 21 jul. 2004, rad. 22386 y CSJ SL2052-2014, se adoctrinó: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial.

La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc.. (Subraya fuera de texto) Realizadas las anteriores precisiones y descendiendo al caso bajo examen, encuentra la Sala que la demandante en el libelo genitor, específicamente en el acápite de pretensiones, solicitó en el numeral décimo, lo siguiente: Condenará a la entidad demandada a pagar a la demandante el valor de los aportes que correspondía efectuar al ISS para la seguridad social y que la demandante pagó de su patrimonio.

Tal súplica tenía como soporte fáctico lo expuesto en el hecho 26 del escrito de acción, en el cual se aseveró que: El ISS nunca efectuó los aportes para la seguridad social que le incumbían como empleador, y le exigió al demandante pagarlos de su peculio Por su parte, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra el fallo del a quo, en el cual la actora, entre otros aspectos, reclamó expresamente la devolución de aportes a la seguridad social cuyo pagos asumió, por considerar que en el plenario estaban probados las suma que por dicho concepto canceló; el Tribunal sostuvo que « cuando el empleador no cumple con los aportes a la seguridad social no es dable devolverlos al trabajador por tratarse de recursos exclusivos para las contingencias previstas por el legislador y en atención que en el caso de autos la parte actora pidió para si, se despachara desfavorablemente esa pretensión en donde se confirmará la decisión del a quo pero por las razones expuestas ».

Lo anterior deja en evidencia que el ad quem no se ocupó realmente de dilucidar si resultaba procedente que la actora obtuviera el pago, por parte de la demandada en su condición de empleadora, de las sumas que aquella canceló al sistema de seguridad social, pese a que, en su sentir, legalmente debía asumirlas. Así las cosas, el ad quem, tergiversando una de las súplicas del objeto del litigio, que formaba parte del thema decidendum, guio su estudió a determinar si era procedente la devolución de los aportes realizados al sistema de seguridad social, aspecto este que no fue el esgrimido por la actora en sus pedimentos, pues en momento alguno reclamó que las entidades del sistema de seguridad social que recibieron los aportes los reintegraran o restituyeran; en tanto, se insiste, lo que pidió la accionante fue que la demandada ISS como empleadora, cancelara el porcentaje que por ministerio de ley debió realizar, y el cual, se itera, fue sufragado directamente por la trabajadora.

Siendo ello así, el análisis que estaba compelido a realizar el sentenciador de segundo grado, estribaba en verificar si al haberse definido en el litigio que entre las partes en contienda lo que existió, en virtud del principio de la primacía de la realidad, fue un contrato de trabajo, a la empleadora le correspondía asumir un porcentaje de la cotización, que la demandante canceló por concepto de aportes al sistema de seguridad social y en caso afirmativo, si tal valor debía reintegrárselo a la trabajadora demandante, quien fue la persona que pagó de su peculio dicho aporte en su totalidad.

No obstante, el Tribunal resolvió el litigio de manera insuficiente e incongruente, al entender que lo que pretendía la actora era la devolución de aportes por parte de la entidad de seguridad social; ya que no respetó los límites bajo los cuales se había proyectado la discusión, con lo cual omitió decidir la controversia desde la perspectiva en la que estaba obligada a hacerlo, esto es, se insiste, definiendo si la demandada empleadora tenía o no el deber legal de pagarle a la demandante un porcentaje de los aportes que esta hizo al sistema de seguridad social y le hubiera correspondido de haberla afiliado como su trabajadora.

Por lo anterior, se configura el yerro fáctico ostensible que se le endilga y, por lo mismo, prospera el cargo y se casará la sentencia recurrida, únicamente en cuanto a este aspecto puntual. Sin costas en el recurso de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA La Corte procederá a analizar en sede de instancia si a la promotora del proceso le asiste derecho a que «el valor de los aportes que correspondía efectuar al ISS para la seguridad social y que la demandante pagó de su patrimonio», súplica que fue negada en primera instancia, al considerar el juez a quo que en el plenario no estaban demostrados con certeza y claridad el ingreso base de cotización sobre el cual se realizaron los aportes al sistema de seguridad social.

Al respecto encuentra la Sala, actuando como Tribunal de instancia, que como quiera que la relación que unió a las partes fue de carácter laboral, tal como se definió con antelación, es claro que el Instituto de Seguros Sociales en calidad de empleador, debió sufragar los porcentajes determinados por el sistema de seguridad social integral en materia de salud y pensión. En el plenario, con los comprobantes de recaudo que militan a folios 62 a 74 se encuentra acreditado que la señora Rocha Ariza, fue quien canceló en su totalidad los aportes al sistema de seguridad social en salud.

En ese orden de ideas, acorde al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, al empleador le corresponde asumir el 8.5% del total del 12.5% a que asciende la cotización, en consecuencia, se le adeuda a la demandante por el periodo reclamado la suma de un millón quinientos veintiocho mil novecientos veintiún pesos ($1.528.921 M/CTE), para lo cual se pone de presente que las obligaciones canceladas por este concepto con antelación al 5 de abril de 2010 se encuentran prescritas, conforme se definió en las instancias y no fue objeto de reproche.

Tal como se explica en el siguiente cuadro: De igual forma, en lo atinente a las cotizaciones en materia pensional, en el empleador recae la responsabilidad de pagar el 75% del valor de los aportes (artículo 7º de la Ley 797 de 2003 que modificó el 20 de la Ley 100 de 1993), por consiguiente, del total de lo sufragado por la demandante, la suma que le correspondía asumir a la demandada será de dos millones setecientos dieciocho mil ochenta y un pesos ($2.718.081 M/CTE), teniendo en cuenta para ello, como antes se dijo, que lo pagado por la actora por ese aspecto con antelación al 5 de abril de 2010 se encuentran prescritas, tal como se detalla a continuación: Así las cosas, se revocará la decisión del Juzgado en cuanto absolvió de la súplica tendiente a obtener el pago del porcentaje del aporte al sistema de seguridad social, en la proporción que le corresponde al empleador, para en su lugar condenar por este concepto en las sumas atrás relacionadas.

No se causan costas en la alzada y las de primer grado serán a cargo del demandado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 1º de marzo de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EMILCEN ROCHA ARIZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – en liquidación, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, solo en cuanto CONFIRMÓ la decisión de primera instancia que ABSOLVIÓ a la demandada del pago a cargo del empleador de los aportes al sistema de seguridad social.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, REVOCA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia calendada el 11 de marzo de 2015, en cuanto absolvió al demandado del pago de las sumas canceladas por la actora por concepto de aportes al sistema de seguridad social y, en su lugar, se impone tal condena, así: i) la suma de un MILLÓN QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN PESOS ($1.528.921 M/CTE) por aportes en salud y; ii) DOS MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL OCHENTA Y UN PESOS ($2.718.081 M/CTE) por cotizaciones en materia pensional.

Los demás aspectos se mantienen incólumes. Costas como quedó dicho en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Con impedimento ERNESTO FORERO VARGAS 1 11 F.°SALARIOFECHA VALOR DEL APORTE % QUE CORRESPON DE A SALUD % A CARGO DEL TRABAJADOR % A CARGO DEL EMPLEADOR DIFERENCIA 63 Prescripción 5/02/2008217.700$ 95.482$ 30.554$ 64.928$ Prescripción 62 Prescripción 16/07/2008216.900$ 95.132$ 30.442$ 64.689$ Prescripción 64 Prescripción 2/12/2008210.900$ 92.500$ 29.600$ 62.900$ Prescripción 74 Prescripción 9/01/2009211.400$ 92.719$ 29.670$ 63.049$ Prescripción 63 Prescripción 2/03/2009215.000$ 94.298$ 30.175$ 64.123$ Prescripción 62 Prescripción 5/03/2009288.000$ 126.316$ 40.421$ 85.895$ Prescripción 74 Prescripción 5/05/2009323.100$ 141.711$ 45.347$ 96.363$ Prescripción 74 Prescripción 1/06/2009323.100$ 141.711$ 45.347$ 96.363$ Prescripción 62 Prescripción 24/07/2009327.700$ 143.728$ 45.993$ 97.735$ Prescripción 62 Prescripción 31/07/2009349.100$ 153.114$ 48.996$ 104.118$ Prescripción 63 Prescripción 2/10/2009323.100$ 141.711$ 45.347$ 96.363$ Prescripción 65 Prescripción 11/11/2009343.100$ 150.482$ 48.154$ 102.328$ Prescripción 64 Prescripción 1/12/2009323.100$ 141.711$ 45.347$ 96.363$ Prescripción 64 Prescripción 28/12/2009323.100$ 141.711$ 45.347$ 96.363$ Prescripción 64 Prescripción 30/03/2010328.300$ 143.991$ 46.077$ 97.914$ Prescripción 662.835.594$ 4/05/2010 323.100$ 141.711$ 45.347$ 96.363$ 51.016$ 672.835.594$ 28/05/2010148.103$ 64.957$ 20.786$ 44.171$ 23.385$ 662.835.594$ 3/06/2010333.900$ 146.447$ 46.863$ 99.584$ 52.721$ 652.835.594$ 30/06/2010145.731$ 63.917$ 20.453$ 43.464$ 23.010$ 662.892.306$ 2/07/2010329.700$ 144.605$ 46.274$ 98.332$ 52.058$ 662.892.306$ 30/07/2010145.731$ 63.917$ 20.453$ 43.464$ 23.010$ 652.892.306$ 5/08/2010341.500$ 149.781$ 47.930$ 101.851$ 53.921$ 672.892.306$ 2/09/2010335.200$ 147.018$ 47.046$ 99.972$ 52.926$ 672.892.306$ 2/09/2010329.700$ 144.605$ 46.274$ 98.332$ 52.058$ 672.892.306$ 2/09/2010145.800$ 63.947$ 20.463$ 43.484$ 23.021$ 682.892.306$ 1/10/2010145.664$ 63.888$ 20.444$ 43.444$ 23.000$ 652.892.306$ 30/11/2010329.700$ 144.605$ 46.274$ 98.332$ 52.058$ 692.892.306$ 30/11/2010143.600$ 62.982$ 20.154$ 42.828$ 22.674$ 682.892.306$ 21/12/2010141.664$ 62.133$ 19.883$ 42.251$ 22.368$ 702.892.306$ 30/12/2010329.700$ 144.605$ 46.274$ 98.332$ 52.058$ 682.892.306$ 1/02/2011139.657$ 61.253$ 19.601$ 41.652$ 22.051$ 682.892.306$ 1/02/2011329.700$ 144.605$ 46.274$ 98.332$ 52.058$ 692.892.306$ 2/03/2011329.700$ 144.605$ 46.274$ 98.332$ 52.058$ 702.983.992$ 1/04/2011139.657$ 61.253$ 19.601$ 41.652$ 22.051$ 692.983.992$ 4/04/2011329.700$ 144.605$ 46.274$ 98.332$ 52.058$ 722.983.992$ 2/05/2011140.000$ 61.404$ 19.649$ 41.754$ 22.105$ 712.983.992$ 31/05/2011140.000$ 61.404$ 19.649$ 41.754$ 22.105$ 712.983.992$ 1/06/2011335.700$ 147.237$ 47.116$ 100.121$ 53.005$ 702.983.992$ 1/08/2011329.700$ 144.605$ 46.274$ 98.332$ 52.058$ 702.983.992$ 24/08/2011348.200$ 152.719$ 48.870$ 103.849$ 54.979$ 722.983.992$ 30/08/2011117.957$ 51.736$ 16.555$ 35.180$ 18.625$ 722.983.992$ 31/08/2011329.700$ 144.605$ 46.274$ 98.332$ 52.058$ 692.983.992$ 8/10/2011330.200$ 144.825$ 46.344$ 98.481$ 52.137$ 722.983.992$ 19/10/2011332.900$ 146.009$ 46.723$ 99.286$ 52.563$ 712.983.992$ 15/12/2011332.000$ 145.614$ 46.596$ 99.018$ 52.421$ 712.983.992$ 2/01/2012335.500$ 147.149$ 47.088$ 100.061$ 52.974$ 732.983.992$ 3/02/2012329.700$ 144.605$ 46.274$ 98.332$ 52.058$ 732.983.992$ 9/03/2012330.600$ 145.000$ 46.400$ 98.600$ 52.200$ 732.983.992$ 9/05/2012330.900$ 145.132$ 46.442$ 98.689$ 52.247$ 732.983.992$ 15/06/2012342.700$ 150.307$ 48.098$ 102.209$ 54.111$ 742.983.992$ 1/08/2012340.200$ 149.211$ 47.747$ 101.463$ 53.716$ 1.528.921$ TOTAL DIFERENCIA DE APORTES A SALUD F.°SALARIOFECHA VALOR DEL APORTE % QUE CORRESPONDE A PENSIÓN % A CARGO DEL TRABAJADOR % A CARGO DEL EMPLEADOR DIFERENCIA 63 Prescripción 5/02/2008217.700$ 122.218$ 30.554$ 91.663$ Prescripción 62 Prescripción 16/07/2008216.900$ 121.768$ 30.442$ 91.326$ Prescripción 64 Prescripción 2/12/2008210.900$ 118.400$ 29.600$ 88.800$ Prescripción 74 Prescripción 9/01/2009211.400$ 118.681$ 29.670$ 89.011$ Prescripción 63 Prescripción 2/03/2009215.000$ 120.702$ 30.175$ 90.526$ Prescripción 62 Prescripción 5/03/2009288.000$ 161.684$ 40.421$ 121.263$ Prescripción 74 Prescripción 5/05/2009323.100$ 181.389$ 45.347$ 136.042$ Prescripción 74 Prescripción 1/06/2009323.100$ 181.389$ 45.347$ 136.042$ Prescripción 62 Prescripción 24/07/2009327.700$ 183.972$ 45.993$ 137.979$ Prescripción 62 Prescripción 31/07/2009349.100$ 195.986$ 48.996$ 146.989$ Prescripción 63 Prescripción 2/10/2009323.100$ 181.389$ 45.347$ 136.042$ Prescripción 65 Prescripción 11/11/2009343.100$ 192.618$ 48.154$ 144.463$ Prescripción 64 Prescripción 1/12/2009323.100$ 181.389$ 45.347$ 136.042$ Prescripción 64 Prescripción 28/12/2009323.100$ 181.389$ 45.347$ 136.042$ Prescripción 64 Prescripción 30/03/2010328.300$ 184.309$ 46.077$ 138.232$ Prescripción 662.835.594$ 4/05/2010 323.100$ 181.389$ 45.347$ 136.042$ 90.695$ 672.835.594$ 28/05/2010148.103$ 83.146$ 20.786$ 62.359$ 41.573$ 662.835.594$ 3/06/2010333.900$ 187.453$ 46.863$ 140.589$ 93.726$ 652.835.594$ 30/06/2010145.731$ 81.814$ 20.453$ 61.360$ 40.907$ 662.892.306$ 2/07/2010329.700$ 185.095$ 46.274$ 138.821$ 92.547$ 662.892.306$ 30/07/2010145.731$ 81.814$ 20.453$ 61.360$ 40.907$ 652.892.306$ 5/08/2010341.500$ 191.719$ 47.930$ 143.789$ 95.860$ 672.892.306$ 2/09/2010335.200$ 188.182$ 47.046$ 141.137$ 94.091$ 672.892.306$ 2/09/2010329.700$ 185.095$ 46.274$ 138.821$ 92.547$ 672.892.306$ 2/09/2010145.800$ 81.853$ 20.463$ 61.389$ 40.926$ 682.892.306$ 1/10/2010145.664$ 81.776$ 20.444$ 61.332$ 40.888$ 652.892.306$ 30/11/2010329.700$ 185.095$ 46.274$ 138.821$ 92.547$ 692.892.306$ 30/11/2010143.600$ 80.618$ 20.154$ 60.463$ 40.309$ 682.892.306$ 21/12/2010141.664$ 79.531$ 19.883$ 59.648$ 39.765$ 702.892.306$ 30/12/2010329.700$ 185.095$ 46.274$ 138.821$ 92.547$ 682.892.306$ 1/02/2011139.657$ 78.404$ 19.601$ 58.803$ 39.202$ 682.892.306$ 1/02/2011329.700$ 185.095$ 46.274$ 138.821$ 92.547$ 692.892.306$ 2/03/2011329.700$ 185.095$ 46.274$ 138.821$ 92.547$ 702.983.992$ 1/04/2011139.657$ 78.404$ 19.601$ 58.803$ 39.202$ 692.983.992$ 4/04/2011329.700$ 185.095$ 46.274$ 138.821$ 92.547$ 722.983.992$ 2/05/2011140.000$ 78.596$ 19.649$ 58.947$ 39.298$ 712.983.992$ 31/05/2011140.000$ 78.596$ 19.649$ 58.947$ 39.298$ 712.983.992$ 1/06/2011335.700$ 188.463$ 47.116$ 141.347$ 94.232$ 702.983.992$ 1/08/2011329.700$ 185.095$ 46.274$ 138.821$ 92.547$ 702.983.992$ 24/08/2011348.200$ 195.481$ 48.870$ 146.611$ 97.740$ 722.983.992$ 30/08/2011117.957$ 66.221$ 16.555$ 49.666$ 33.111$ 722.983.992$ 31/08/2011329.700$ 185.095$ 46.274$ 138.821$ 92.547$ 692.983.992$ 8/10/2011330.200$ 185.375$ 46.344$ 139.032$ 92.688$ 722.983.992$ 19/10/2011332.900$ 186.891$ 46.723$ 140.168$ 93.446$ 712.983.992$ 15/12/2011332.000$ 186.386$ 46.596$ 139.789$ 93.193$ 712.983.992$ 2/01/2012335.500$ 188.351$ 47.088$ 141.263$ 94.175$ 732.983.992$ 3/02/2012329.700$ 185.095$ 46.274$ 138.821$ 92.547$ 732.983.992$ 9/03/2012330.600$ 185.600$ 46.400$ 139.200$ 92.800$ 732.983.992$ 9/05/2012330.900$ 185.768$ 46.442$ 139.326$ 92.884$ 732.983.992$ 15/06/2012342.700$ 192.393$ 48.098$ 144.295$ 96.196$ 742.983.992$ 1/08/2012340.200$ 190.989$ 47.747$ 143.242$ 95.495$ 2.718.081$ TOTAL DIFERENCIA DE APORTES A PENSIÓN