CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73423 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL3516-2019 Radicación n.° 73423 Acta 29 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA EUGENIA AGUDELO LONDOÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el primero (1º) de septiembre de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES MARÍA EUGENIA AGUDELO LONDOÑO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, para que se declarara que es beneficiaria del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 2 de mayo de 2012, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, « contabilizando las semanas reconocidas por la entidad y las desconocidas por mora en el pago del aporte por parte del empleador », así como también a los reajustes, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas (f.° 3 a 11, cuaderno principal).

Para fundamentar sus pretensiones, señaló que nació el 18 de octubre de 1955, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del 2010; que cotizó al ISS, desde el 25 de enero de 1980 hasta el 1° de mayo de 2012, 1034 semanas, de las cuales 750 fueron aportadas con anterioridad al 29 de julio de 2005; que pidió al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual se negó por Resolución n.° GNR 178180 del 10 de julio de 2013, por considerar que contaba con 810,86 semanas en toda su vida laboral; que entre junio de 1996 y septiembre de 1999, que equivale a 222 semanas, laboró para « Alternativa de Moda Ltda», quien no aportó en dicho periodo a seguridad social en pensiones, así como tampoco el ISS realizó gestión alguna para recaudar dichos aportes, por lo que se deben tener en cuenta para el computo.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que ninguno le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación y de la obligación de pagar intereses moratorios; improcedencia de la indexación de las condenas; prescripción; imposibilidad de condena en costas; buena fe; falta de agotamiento de la vía gubernativa y la inominada (f.° 35 a 41, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 16 de febrero de 2015 (f.° 78 a 81 y 77 CD ibídem ), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que a la señora MARÍA EUGENIA AGUDELO LONDOÑO […] le asiste el derecho al reconocimiento de su pensión de vejez por COLPENSIONES, de conformidad con el Régimen de Transición consignado en el artículo 36 de la Ley 100 lo indicado en el artículo 33 de Ley 100 de 1993 (Acuerdo 049 de 1990). Sin las restricciones del Acto Legislativo 01 de 2005.

SEGUNDO: CONDENAR a […] COLPENSIONES-, a validar el tiempo cotizado por empleadores MODA LTDA, PEDRO DAVID GALLON HENAO Y ASOCIACIÓN MUTUAL CONTACTAR; que equivalen a 226.5 semanas; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO: CONDENAR a […] COLPENSIONES-, a reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA EUGENIA AGUDELO LONDOÑO […] pensión de vejez, en cuantía inicial de $535.600.oo, a partir del 1° de junio del año 2011, teniendo en cuenta 14 mesadas anuales (Acto Legislativo 01/05) e incrementos legales anuales; cuyo retroactivo causado a la fecha de la presente sentencia (mesada de enero 2015), asciende a la suma de $30.384.300,00.

(Para el año 2015, la mesada pensional no debe ser inferior a $644.350.oo; más los intereses de mora regulados en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de octubre de 2013, los cuales se reconocerán a la TASA MÁXIMA vigente al momento en que se efectúe realmente el pago sobre el valor de las mesadas retroactivas reconocidas en esta instancia.

QUINTO: DECLARA INFUNDADAS, las demás excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada, por las razones expuesta en la presente sentencia.

SEXTO: COSTAS del proceso, a cargo de Administradora Colombiana de Pensiones —COLPENSIONES-, respecto de las cuales se fija la suma de ocho millones de pesos $5.000.000; por concepto de "agencias en derecho" (Ley 1395/2010, art. 19. Acu. 1887/03 C.S. Judicatura. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta y por la apelación de COLPENSIONES, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por fallo del 1º de septiembre de 2015, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda y le impuso costas al actor.

En lo que interesa al recurso extraordinario, definió como puntos de apelación de la demandada los siguientes: […] estando presente en la audiencia interpuso el recurso de apelación el apoderado de Colpensiones y señaló que la demandante no cumple con los requisitos para hacerse acreedora de la pensión porque no acredita las semanas establecidas en el artículo 33 de la Ley 100 ni en el artículo 12 del decreto 758 del 90, insiste además que tampoco demostró tener cotizadas 750 semanas a la entrada en vigencia del acto legislativo y que por el contrario, sólo demostró tener 810 semanas cotizadas en toda su vida laboral.

Indica que las semanas que fueron tenidas en cuenta como semanas en mora por parte del Juez no pueden ser incluidas al momento de liquidar su derecho pensional también cuestionó la fecha de reconocimiento de la pensión, concretamente el retroactivo, intereses MORATORIOS y la condena en costas. Así las cosas, determinó que debía estudiar, si acertó el a quo en conceder la pensión de vejez solicitada e incluir unos periodos que no tienen aportes.

Como hechos no discutidos, estableció que la actora es beneficiaria del régimen de transición, porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 38 años y cotizó desde « 1980 » hasta el 18 de octubre de 2010, por lo que le era aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En relación al cumplimiento de las 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, coligió que la demandante no las aportó, pues únicamente se encuentran acreditadas 587.15 « entre el 25 de enero del 80 y el 30 de septiembre del 99 » y un total de 811.71.

Para concluir lo anterior, analizó la Resolución n.° GNR 178-180 del 10 de julio del 2013 (f.° 15 a 17, cuaderno principal) que estableció que la actora cotizó « 811» semanas, desde el 25 de enero de 1980 hasta el 1º de mayo del 2012, y las historias laborales (f.° 24 a 30, ibídem ), que acreditan un total de 811.71 semanas y de su análisis pormenorizado reflexionó que: […] con el empleador Alternativa de Moda LTDA observamos que inició el vínculo y las cotizaciones entre el 8 de septiembre de 1992 y se le tienen en cuenta hasta el 31 de diciembre del 94, 120.71 semanas por ese período, luego a partir del 1º de enero del 95 durante ese mes del año 95 se le tuvieron en cuenta 4.29 semanas y por el mes de febrero del 95, 1.71 semanas, pero a partir del mes de marzo de 1995 nos encontramos con que con el empleador Alternativa de Moda entre marzo y diciembre del 95, la entidad sólo tuvo en cuenta 12.86 semanas luego aparece en noviembre del 95 durante todo ese mes de noviembre y diciembre del 95 y de enero a mayo del 96, cotizaciones con el empleador Goti LTDA habiéndole tenido en cuenta entonces por el mes de noviembre 4.29 por diciembre 4.29 y con él entre enero del 96 y mayo del 96, 19.57 semanas y, posteriormente, nos aparece en la historia laboral nuevamente el nombre de Alternativa de Moda LTDA, a partir del 1º de enero del 96 hasta el 31 de diciembre del 96, todo el año 97, todo el año 98 y desde el 1º de enero del 99 hasta el 30 de septiembre del 99, en ese período aparece como empleador Alternativa de Moda LTDA, pero siempre reposan 0 cotizaciones en la historia laboral por todo ese lapso.

En ese orden, argumentó que se presenta « un período simultáneo con dos empleadores Alternativa de Moda LTDA y Goti LTDA, por el lapso primero de noviembre del 95 hasta el 31 de mayo del 96», así como también « una total ausencia de cotizaciones en relación con el período junio del 95, septiembre del 99, en el que aparece como empleador Alternativo de Moda LTDA ».

Precisó, que no compartía las consideraciones del Juez de primer grado porque: […] dijo que debía tenerse en cuenta cuatro semanas adeudadas por el empleador Pedro David Gallón Henao, la posición de la Sala al respecto es la siguiente: esas cuatro semanas a la que el Juez hace referencia corresponden al período mayo del 2011, sin embargo en el detalle de las cotizaciones de folio 26, se observa que para ese período se reportó un IBC de $18000 se hizo la cotización por $2837 tan sólo por un día y se registró la novedad de retiro, situación suficiente para que a la demandante sólo se les reporten punto 14 semanas que es a lo que se le corresponde y no las cuatro semanas que tuvo el Juez por ese mes.

En segundo lugar, el Juez también tuvo como 21.4 semanas con la Asociación Mutual Contactar, el Juez se refiere al período agosto a diciembre del año 2011, que aparece en el folio 28, con la novedad no registra la relación laboral en afiliación para este pago, es decir el problema no es de pago sino demostrar la relación laboral por ese lapso, con relación al Empleador Alternativa de Moda LTDA durante el mes de febrero del 2005 no se le validaron 2.5 semanas dice el Juez, pese a haberse reportado todo ese tiempo de relación laboral y periodo de cotizaciones, pero observa la Sala que el período validado en la historia laboral de 1.71 por ese lapso es correcto, pues en el detalle de cotizaciones que obra folio 26, se observa que se reportó un IBC por $51600, una cotización por $6450, que corresponde a 12 días de cotización y aparece la novedad de retiro, luego no es incorrecto que se hubiesen tenido 1.71 semanas y no es acertada la conclusión de Juez del tener por ese lapso 2.5 semanas, pero luego razonó el Juez de la siguiente forma, que la demandante continúo desde el 25 de marzo a diciembre del 95 y se le castigaron 25.7 semanas pagadas extemporáneamente, pero si miramos la verdad es que no se observan pago extemporáneo alguno como lo afirmó el juez en su providencia, sino que por el contrario, lo que aparece es una leyenda que dice su empleador presenta deuda por no pago, más adelante nos referiremos sobre este aspecto.

Luego finaliza el Juez con el siguiente análisis: en el año 1996 aparece todo el año en mora pero el despacho observa que 20 semanas aparecen doblemente cotizadas con la empresa Coty, razón por la cual sólo le quedan en Mora con Alternativa de Moda LTDA 31.4 semanas frente a esta conclusión es cierto que se presentan las semanas cotizadas por Gotti, ya lo hemos visto, pero en relación con la conclusión adoptada por el Juez de que todo el año 1996 es un período en mora por cuenta del empleador Alternativa de Moda LTDA como veremos no es posible llegar a ella.

Mirando con detenimiento esta situación, debemos hacer el siguiente análisis: con la demanda se ha pedido que se tengan en cuenta las semanas que en la historia laboral salen con la observación “su empleador presenta deuda por no pago” y que corresponden al lapso junio del 95 septiembre de 1999, con el empleador Alternativa de Moda LTDA posición que como hemos visto, acogió el Juez en su providencia, sin embargo en criterio de esta Sala no puede tenerse en cuenta según el registro de la historia laboral Alternativa de Moda LTDA reportó solamente las siguientes cotizaciones, en enero del 95 un IBC de $129000 30 días, por febrero del 95 un IBC de $51600, 12 días por marzo de 95 un IBC $129000 30 días, lo mismo por abril y mayo de 1995, fueron los únicos meses en los que el empleador Alternativa de Moda reportó un IBC, hay pago de cotizaciones aparece una planilla en la que se acredita el pago, pero de ahí en adelante todos los siglos siguientes hasta septiembre del 99, aparecen con la anotación “su empleador presenta deuda por no pago” a juicio de la Sala en este caso particular no hay lugar a contabilizar todos esos períodos que suman un poco más de 4 años por las siguientes razones primero, porque a partir de noviembre de 95 y hasta mayo del 96, Ya lo hemos dicho se presentó una relación laboral con Goti LTDA, luego por ese período no se pueden tener en cuenta como semanas por Alternativa de Moda LTDA, o por lo menos contabilizarlas como adicionales a las de Goti LTDA, tampoco se aportó prueba alguna que demuestre que durante el lapso junio del 95 septiembre del 99, existió un vínculo laboral con la Alternativa de Moda LTDA, todas las casillas de la historia durante ese lapso aparecen en blanco, no se trata de un caso en el laboral refleje los extremos de la relación laboral con períodos de mora entre ellos, sino que la historia simplemente acredita cotizaciones por 5 meses sin que se tenga claro cuánto duró ese vínculo laboral.

En la demanda no se afirman siquiera cuáles fueron los extremos de la relación laboral, ni se acredita en manera alguna su existencia, para poder concluir que esta perduró hasta el mes de septiembre del 99 y que por ello se presenta un incumplimiento del empleador en los aportes, lo que refleja la historia laboral de la demandante es otra cosa distinta,un vínculo laboral de enero a mayo del 95 con Alternativa de Moda LTDA, un vínculo laboral de noviembre de 95 a mayo del 96 con Goty LTDA, una ausencia absoluta de cotizaciones entre junio del 96 y enero del 2007 y un vínculo laboral que inicia con un nuevo empleador Pedro David gallón Henao a partir de febrero del 2007.

En ese orden, concluyó que no existe ningún elemento probatorio con el cual puede afirmar que la relación laboral con el empleador Alternativa de Moda Ltda, estuvo vigente en el período de junio de 1996 a septiembre de 1999, para contabilizar las «222 semanas». Además, «la leyenda que aparece al frente de dichas casillas relacionadas con mora», no acreditan la existencia de un vínculo laboral con dicho empleador para poder afirmar el incumplimiento de este en el pago de aportes.

Precisó, que comparte el criterio de esta Sala y de la Corte Constitucional, frente a que, ante el incumplimiento del empleador en el pago de cotizaciones en favor de sus trabajadores, es el fondo de pensiones quien debe realizar su recaudo y no imponer las consecuencias de dicha omisión al afiliado. Sin embargo, asegura que, […] el simple hecho de que aparezcan períodos en blanco en la historia laboral no significa necesariamente que se trate de períodos en mora por ello, en un caso como el presente en el que lo que muestra la historia es un cese de cotizaciones sin novedad de retiro con un empleador, el inicio de una relación laboral con otro por 7 meses que termina en el 96 y luego un vínculo laboral que inicia casi 10 años después con otro empleador, no genera la convicción suficiente de que el primero de los vínculos se hubiese extendido por más de 4 años enero del 95 a septiembre del 99, cuando sólo se cotizaron 5 meses.

Finalmente, sostuvo que, […] si en gracia de discusión se le sumarán las 21 semanas por el período agosto a diciembre del año 2011 que tuvo en cuenta por el Juez que aparece con la novedad, no registra la relación laboral en afiliación para este pago de todas maneras el total sería de tan sólo 832.71 semanas, siendo claro que no se cumplen entonces tampoco con los requisitos consagrados en el artículo 9º de la Ley 797 del 2003.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo (f.° 8, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segunda instancia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 35 de la Ley 712 de 2001, 66A del CPTSS, 304 y 305 del CPC (violación medio), en relación con el artículo 36 de Ley 100 de 1993, 12, 13, 20 y 23 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, 177 del CPC, 14, 22, 24, 31, 33 y 141 de la Ley 100 de 1993, 9º de la Ley 797 de 2003, 61 y 145 del CPTSS, 2º y 5º del Decreto 2633 de 1994, 73, 74 y 75 del Decreto 2665 de 1988, 14, literal h y 23 del Decreto 656 de 1994, Acto Legislativo 01 de 2005, y 4º, 29, 48, 53, 230 de Constitución Política.

Señala como errores de hecho, los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES —COLPENSIONES- al sustentar el recurso de apelación manifestó inconformidad alguna frente a la existencia de una relación laboral entre la señora MARÍA EUGENIA AGUDELO LONDOÑO y la ASOCIACION MUTUAL CONTACTAR y ALTERNATIVA DE MODA LTDA. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el vínculo laboral sostenido entre la señora MARÍA EUGENIA AGUDELO LONDOÑO y la ASOCIACIÓN MUTUAL CONTACTAR y ALTERNATIVA DE MODA LTDA, nunca fue objeto de debate dentro del presente asunto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES-, esto es, no existe inconformidad al respecto. 3. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que entre la señora MARÍA EUGENIA LONDOÑO y ALTERNATIVA DE MODA LTDA, NO existió un vínculo laboral desde el mes de junio de 1996 a septiembre de 1999. 4.

Dar por demostrado, sin ser ello verdad, que la historia laboral obrante en el plenario no refleja los extremos de la relación laboral entre la demandante con ALTERNATIVA DE MODA LTDA y los periodos de mora entre ellos, sino que la historia simplemente acredita cotizaciones por 5 meses (1995-01 a 1995-05), sin que se tenga claro cuánto duró ese vínculo laboral. 5.

Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que " en la demanda no se afirman si quiera cuáles fueron los extremos de la relación laboral ", para efectos de la vinculación de la actora con ALTERNATIVA DE MODA LTDA. 6. Dar por sentado, sin corresponder a la realidad, que "la leyenda que aparece al frente de dichas casillas relacionadas con mora no constituye prueba suficiente de la existencia de un vínculo laboral con ese empleador para poder afirmar el incumplimiento de este en el pago de aportes, y de la entidad en el recaudo". 7.

No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que la demandante cumple con más de 1000 semanas de cotización ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES —COLPENSIONES-, toda vez que deben ser tomadas en cuenta la totalidad de los periodos de cotización, y al no haber llevado a cabo como es obligación de la entidad de seguridad social, la acción de cobro respectiva ante los empleadores, le debe ser reconocida la pensión de vejez, tal como lo dispuso el fallador de primer grado.

Indica como pruebas indebidamente apreciadas: 1. Demanda con que se dio inicio al presente asunto (Fl. 3 a 11 C. N° 1). 2. Reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por COLPENSIONES (Fl. 24 a 30 ibídem). 3. Contestación a la demanda formulada por COLPENSIONES (FI. 35 a 41 ibídem) y subsanación (Fl. 53 a 55 ibídem). 4. Recurso de apelación sustentado por el apoderado de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- (CD FI. 77 ibídem).

Para la demostración del cargo, luego de transcribir apartes de las sentencias CSJ SL, 24 jul. 2003, rad. 20294, CSJ SL, 14 ag. 2007, rad. 28474 y del recurso de alzada, precisa que la inconformidad de COLPENSIONES en el recurso de apelación fue «el incumplimiento de las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez, la fecha de causación del derecho pensional y la condena respecto del pago de intereses moratorios».

De lo anterior, colige, Lo anterior denota con suma facilidad, que dentro de cada uno de los tres aspectos objeto de apelación, JAMÁS se adujo inconformidad o se indicó que fuese punto de debate la existencia de una relación laboral entre la señora MARÍA EUGENIA AGUDELO LONDOÑO y la ASOCIACIÓN MUTUAL CONTACTAR y ALTERNATIVA DE MODA LTDA, pues simplemente manifiesta que si bien no se tuvieron en cuenta las semanas o cotizaciones tomadas por el juez a quo, se debió a que para dichos periodos el " empleador presenta mora en el pago de estas y por lo tanto " es obligación del empleador, aparte de pagar la pensión, pagar los intereses que generan cada pensión de estas " esto es, NUNCA señala que si estas semanas o periodos no fueron tomados en cuenta, se debía a la inexistencia de una relación laboral, como alegremente lo pregona el sentenciador de alzada.

En consecuencia, considera que la sentencia cuestionada desconoció lo establecido en los artículos 61 del CPTSS, así como los 174 y 177 del CPC, los principios de consonancia y congruencia, porque «desvirtúa la existencia de un vínculo laboral», para lo que reproduce un aparte de la sentencia CSJ SL774-2015. Asegura, que en la contestación a la demanda la accionada no presentó reparo frente a la existencia del vínculo laboral entre la demandante y sus empleadoras.

Por último, sostiene que la « carga de la prueba sobre si existió o no una vinculación laboral, recae sobre COLPENSIONES », así como la de realizar la acción de cobro establecida en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, para determinar una « deuda inexistente », según el artículo 74 del Decreto 2665 de 1988, por lo que no podía el Tribunal excluir el periodo de junio de 1996 a septiembre de 1999.

En apoyo de ello, reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL3072-2015 (f.° 6 a 21, ibídem ). RÉPLICA Afirma, que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 establece que el trabajador debe acreditar que existió un vínculo laboral con el empleador moroso en los periodos que reclama sean tenido en cuenta para acceder a la pensión de vejez. Además, que la decisión adoptada resolvió la « materia de la apelación», como fue que no se tuvieran en cuenta las semanas declaradas en mora, además que se aplicó el grado jurisdiccional de consulta (f.° 40 a 44, ibídem ).

CONSIDERACIONES La recurrente recrimina al Tribunal por haber desconocido el principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del CPTSS, luego de haber apreciado de manera errónea el escrito que contiene el recurso de alzada presentado por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en contra de la sentencia de primera instancia. Para la censora se evidencia una « incongruencia» entre los razonamientos del recurso de apelación de la entidad demandada y la decisión del a quem; al respecto, corresponde recordar que el artículo 66 A del CPTSS, consagra el principio de consonancia, sin embargo, olvida aquella que en virtud del artículo 69 del CPTSS, modificado por el art. 14 de la Ley 1149/07, el Juez Colegiado conoció del sub lite, en el grado jurisdiccional de consulta por ser la sentencia de primera instancia adversa a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, respecto de la cual la Nación es garante, por lo que el ad quem tenía plena competencia para conocer de todos los aspectos de la controversia, sin que debiera atenerse únicamente a los puntos apelados en el recurso de alzada.

En esta medida, en el presente asunto el Juez colegiado podía legítimamente haber examinado el tema de las vinculaciones laborales referidas, dado que tenía capacidad plena para pronunciarse frente al caso, en virtud del grado jurisdiccional de consulta. Ciertamente, por mandato de la ley, el a quo estaba obligado a examinar en su integridad la providencia emitida por el Juez de primer grado, en tanto fue desfavorable al demandado, a pesar de que este sujeto procesal apeló y, en razón a esa competencia funcional, estaba facultado para tomar en consideración las condenas que le fueron impuestas a la accionada, en cuyo favor se surtió el grado jurisdiccional de consulta y también para estudiar, inclusive, los medios exceptivos propuestos en la contestación del libelo.

Debe recordarse que el grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con el artículo 69 del CPTSS y la modificación del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, opera para los eventos en que la sentencia de primera instancia sea totalmente desfavorable al trabajador, afiliado o beneficiario y no se hubiese presentado recurso de apelación e, igualmente, para los casos en que resulten adversas a la Nación, al departamento o al municipio o a entidades descentralizadas donde la Nación es garante y que, en virtud de ello, el Juez de segunda instancia adquiere plena competencia para definir cualquier aspecto de la controversia sometida a juicio, puesto que no se encuentra limitado por los argumentos expuestos en la alzada.

En ese orden, es dable recordar que la Corporación de manera pacífica y reiterada tiene dicho que la consulta es una verdadera apelación por ministerio de la ley, ya que permite la revisión total del proceso por el superior, además de que su característica especial hace que no pierda el interés en el juicio la parte en cuyo favor se surtió, sin que tampoco pueda decirse que faltó el interés jurídico en la segunda instancia, pues es la misma ley la que hace que lo conserve.

Acerca de este punto, la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades, entre ellas, en la sentencia CSJ SL15202-2015, reiterada en la CSJ SL4357-2018, en la cual se manifestó: Pues bien, resulta que el artículo 69 del CPLSS, modificado por la Ley 1149 de 2007, reza: «Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de consulta».

Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal sino fueren apeladas. También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al departamento o al municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante.

En este último caso se informará al ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior. (…) Al respecto, en sentencia CSJ SL, 08 sep. 2005. Rad. 26614 esta Sala indicó: El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece un grado de jurisdicción de consulta en dos eventos así: El primero, cuando la sentencia de primer grado fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no se haya interpuesto recurso de apelación por la parte interesada.

El segundo, cuando la sentencia de primera instancia fuere adversa a la nación, el departamento o el municipio. En este último caso, que es el que aquí interesa, para que proceda dicho grado de jurisdicción solo es necesario que la sentencia sea desfavorable a una de las mencionadas entidades de derecho público, aun cuando contra la misma el apoderado que las represente interponga el recurso de apelación o que en igual forma proceda su contraparte.

Es decir, que apelada o no, la decisión de primer grado, en cuanto fuere adversa, debe consultarse necesariamente con el Tribunal, por lo cual, si no se agota la consulta, la sentencia no puede adquirir su debida ejecutoria. Ahora, la consulta supone la revisión del fallo, por parte del superior. En la hipótesis que se examina, cuando la decisión es totalmente adversa a la correspondiente entidad de derecho público, el ad quem resuelve sin limitación alguna.

Cuando es parcialmente desfavorable, solo se ocupará de ello a menos que la parte contraria haya interpuesto apelación. Pero, se repite, en ningún caso, la consulta puede pretermitirse. En el asunto bajo examen, es claro que la sentencia de primer grado fue adversa al Departamento del Atlántico, por lo cual necesariamente debía consultarse con el Tribunal, quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna, como efectivamente lo hizo, aun cuando la demandante hubiere sido la única apelante.

Y aun si ésta no hubiere apelado, la consulta igualmente tendría que haberse surtido a favor del ente público. De todas maneras, la apelación de la actora no implica que desaparezca la consulta a favor del Departamento, pues es la Ley la que imperativamente la establece por la calidad de la parte y la primacía del interés público. En consecuencia, en el sub lite, donde se le condena a la Nación al reconocimiento y pago de una pensión sanción, procedía el examen del tribunal «quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna»; así el recurso de apelación omitiera controvertir esta disposición de primera instancia. De igual forma, la Corte ha predicado la viabilidad del grado jurisdiccional de consulta frente a las sentencias adversas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES, que se profieran en procesos iniciados antes de la vigencia de la Ley 1149 de 2007, puesto que la Nación, en este evento, resulta garante de las pensiones del régimen de prima media a cargo de dicha entidad, como se dijo en la sentencia CST STL7382-2015.

En consecuencia, el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros fácticos endilgados al entrar a definir la controversia sometida a su juicio sin limitación alguna y sin restricción a las temáticas planteadas por la entidad demandada en el escrito de apelación, pues operaba el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, dado que el proceso inició el 21 de enero de 2014, esto es, en vigencia de la Ley 1149 de 2007.

De otro lado, la recurrente alega una inconformidad relacionada con la carga de la prueba, como en este caso, que se aduce que se trasladaba a la demandada el deber de demostrar la existencia de la relación laboral, aspecto que comporta una argumentación de tipo jurídico, improcedente en un cargo por el sendero de los hechos, como lo ha dicho la Corte en la sentencia CSJ SL2186-2018, al precisar: Ahora bien, la inconformidad del recurrente en torno a la carga de la prueba, no es técnicamente viable proponerla por la vía fáctica o probatoria, como aquí ocurre con el primer cargo, pues el posible error no se extrae de los elementos demostrativos sino de la propia ley.

Así lo tiene asentado esta Corporación, entre otras, en sentencia de 28 de abril de 2000, radicación 13664, reiterada en la del 10 de agosto del mismo año, radicación 13873, en la que se razonó: “en el recurso de casación no es un error de hecho una argumentación sobre la carga de la prueba, por cuanto la distribución del “onus probando” está determinada por la ley, la cual señala a quien incumbe probar un determinado hecho y quien corre con la desfavorable consecuencia de su falta de demostración (art. 177 del C.P.C. y art. 1757 del C.C.)”.

Finalmente, frente al reproche de la censora respecto de la acción de cobro que debía iniciar la demandada a su ex empleador con fundamento en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, por lo que no podía excluir el periodo de junio de 1996 a septiembre de 1999, recuerda la Sala que el ad quem no lo tuvo en cuenta porque no encontró acreditada la relación laboral en dicho periodo, sin tener en cuenta la obligación de la administradora en iniciar los cobros coactivos a los empleadores que incurran en mora en los aportes a seguridad social en pensiones.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros fácticos endilgados por la recurrente. Por lo precedente, el cargo es infundado. Como las acusaciones no salieron avante y hubo réplica, se impondrán costas en casación que estarán a cargo de la actora recurrente y en favor de la entidad opositora. Se señalan agencias en derecho, en la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el primero (1º) de septiembre de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA EUGENIA AGUDELO LONDOÑO, contra la INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 5 SCLAJPT-10 V.00