Radicación n.° 54643 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3516-2018 Radicación n.°54643 Acta 27 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DEL CARMEN GUERRERO PIÑA contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2011, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso ordinario que promovió el recurrente contra ALUMINIO REYNOLDS SANTODOMINGO S.A. REYNOLDS S.A. I.
ANTECEDENTES El actor solicitó se declarara la existencia de una relación laboral « superior a los 37 años» y que es « merecedor de la aplicación del artículo 5° del decreto 813 de 1994, tal como lo dispone el parágrafo de este mismo artículo »; que el empleador, […] estaba obligado legalmente a trasladar al ISS, el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, resultante a 1 de abril de 1994 o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la Junta Directiva del Instituto del Seguro Social.
Y que El (sic) valor de dicho calculo actuarial estaba sujeto al reglamento respectivo de los seguros sociales y que En (sic) el evento que no sea traslado (sic) al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador la empresa (sic) continuaría con la totalidad de la pensión a su cargo. De igual modo, solicitó que se declarara que el demandado no cumplió con la solicitud en precedencia « resultante a 1 de abril de 1994 », de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5 del Decreto 813 de 1994; y que al existir dos o más normas que regulen situaciones similares, se debía aplicar la « situación más beneficiosa al trabajador ».
Pretendió que se condenara a la demandada « a continuar a su cargo con la pensión de jubilación » por el incumplimiento de lo previsto en el art. 5 del Decreto en mención; el lucro cesante y daño emergente, indexación, intereses moratorios, lo extra y ultra petita, y las costas procesales. Relató que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido por « 30 años continuos hasta el 7 de junio de 1993 », data en que la accionada le reconoció la pensión de jubilación; que el ISS le concedió la de vejez mediante Resolución n.º 002728 de 2000, desde el 12 de junio de ese mismo año, para lo cual tuvo en cuenta el Decreto 758 de 1990, y liquidó la mesada pensional sobre un « IBL de 1555 semanas »; que una vez fue pensionado por vejez, la accionada procede a compartir la prestación; que de acuerdo con el tiempo laborado, el número de semanas que correspondían era de 1564; que el empleador estaba obligado a seguir cotizando al ISS después de reconocer la pensión de jubilación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5 del Decreto 813 de 1994; que al haber trascurrido entre el 7 de junio de 1993 y el 12 de junio de 2000, 7 años y 5 días, resulta un faltante de 360 semanas que le hubiesen servido para « aumentar el monto de su pensión » (fs.º2 a 9).
La convocada a juicio, se opuso a lo pretendido. De los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo desde el 11 de diciembre de 1962 hasta el 7 de junio de 1993; que reconoció y pagó la pensión plena de jubilación, pero aclaró que cotizó y pagó al ISS lo correspondiente del 2 de diciembre de 1968 al 1 de mayo de 2000, es decir, hasta cuando se le concede la pensión de vejez; luego de lo cual, procedió con el pago de la diferencia causada entre el valor de las pensiones, en forma vitalicia. Propuso las excepciones de inexistencia de obligación, pago, prescripción, falta de causa para pedir y la « Genérica » (fs.º 40 a 45).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, en decisión de 12 de marzo de 2010, absolvió a la accionada de todas las pretensiones; impuso costas al demandante (fs.º76 a 79). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, al revisar en grado jurisdiccional de consulta, el 30 de septiembre de 2011, confirmó el fallo absolutorio del a quo, sin gravar en costas (fs.º92 a 102).
Planteó como problema jurídico determinar si Aluminios Reynolds Santodomingo S.A., estaba obligada a seguir pagando al demandante, la pensión de jubilación de forma total, en virtud de lo establecido en el art. 5 del Decreto 813 de 1994. De las pruebas incorporadas al expediente encontró que la accionada le había reconocido al actor la pensión en mención a partir del 7 de junio de 1993, cuando este presentó renuncia voluntaria (f.º10); que el ISS, con base en el Acuerdo 049 de 1990 le concedió pensión de vejez desde el 1 de mayo de 2000, en cuantía de $376.243,oo, al tener en cuenta 1555 semanas y un IBL de $418.048,oo (f.º11); y que del reporte de semanas (f.º62), el actor cotizó a través de su empleador desde el 2 de enero de 1969 hasta el 31 de octubre de 2000, un total de 1591 semanas.
Se refirió a la compatibilidad entre las pensiones voluntarias, convencionales o extralegales reconocidas por el empleador y las otorgadas por el ISS, y afirmó que « solo » las de jubilación reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, tenían esta característica; que con anterioridad a esa fecha, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, como el art. 259 del CST, se referían única y exclusivamente a las pensiones de orden legal, sin que existiera ninguna regla para las pensiones convencionales, « por lo que, en principio eran compatibles las pensiones reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales y las reconocidas convencionalmente, a menos que expresamente se hubiese pactado lo contrario en la norma convencional o laudo arbitral ».
Trascribió el art. 5 del Acuerdo 029 de 1985, e indicó que con tal normativa era viable la posibilidad de compartibilidad de las pensiones extralegales previstas en convenciones colectivas con las de vejez reconocidas con posterioridad por el ISS, siempre y cuando la convencional se hubiera concedido a partir del 17 de octubre de 1985; que en el presente asunto, la pensión de jubilación se concedió el 19 de mayo de 1993 (f.º13), cuando ya se había consagrado la compartibilidad de las pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto, laudo arbitral o voluntariamente, con la reconocida posteriormente por el ISS, mediante el citado Acuerdo 029 de 1985.
Acto seguido se refirió al art. 5 del Decreto 813 de 1994, que reglamentó el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y señaló que esa disposición reiteraba el principio de la compartibilidad pensional, y que consagraba la obligación del empleador, una vez reconociera la pensión de jubilación, de continuar cotizando al ISS hasta que esa entidad otorgara la de vejez, cuestión que halló acreditaba (f.º62), pues la demandada cotizó al ISS desde el 2 de enero de 1969 hasta el 15 de junio de 1993, y del 23 de junio de 1993 al 31 de octubre de 2000, para un total de 1591,14 semanas.
1. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la decisión recurrida, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado y « dicte una nueva sentencia en la que se acceda a todas las pretensiones del actor descritas en el petitum de la demanda primigenia ».
Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por vía directa, por infracción directa, […] del inciso tercero del literal A del artículo 5 del decreto 813 de 1994, modificado por el articulo (sic) 2 del decreto 1160 de 1994, en armonía con el articulo (sic) 13 de la ley 171 de 1961, el literal E del parágrafo 1º del articulo (sic) 33, y articulo (sic) 9, de la ley 100 de 1993, La (sic) C P en sus artículos 48, 53 y 230.
En la demostración, afirma que el Instituto de Seguros Sociales funcionó a partir de su creación mediante la Ley 90 de 1946, pero que en Barranquilla lo hizo desde el 1 de enero de 1969. Luego de copiar el contenido del art. 13 de la Ley 171 de 1961, el parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993 y el art. 2 del Decreto 1160 de 1994, que complementó el Decreto 813 de ese mismo año, sostiene que del « artículo 13 de la ley 171 de 1961 » se desprende la orden a los empleadores de contratar con una compañía de seguros a satisfacción del Ministerio del Trabajo, el cumplimiento de las obligaciones actuales o eventuales en materia de pensiones; que se demostró en el proceso que el empleador demandado no cumplió con esa disposición, debiéndolo hacer antes del 1 de enero de 1969, por cuanto a esa fecha no operaba el ISS en Barranquilla.
Explica que la infracción directa de la ley denunciada, consistió, […] en que a pesar de que menciona en su providencia la norma sustantiva se revela en darle aplicación cuando preceptúa que: ….Igualmente, en caso de que se trate de trabajadores que durante el tiempo de servicio prestado al patrono no estuvieron afiliados o no fue cotizado, establece que este se debe tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, previo el traslado del valor correspondiente al calculo (sic) actuarial, en los términos del articulo (sic) 33 de la ley 100 de 1993, y en caso de incumplimiento de este precepto, se le impone a la empresa el deber de continuar cubriendo la pension (sic) que tenia (sic) a su cargo”…».
Luego asevera que las normas referenciadas son claras, precisas y concisas, cuando indican que el tiempo de servicios prestados al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, y que el primero deberá trasladar al segundo el valor correspondiente del cálculo actuarial previsto en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, o un título representativo, que de no hacerlo, continuará con la totalidad de la pensión a su cargo.
Asegura que también se trasgredió el art. 230 de la CN, por cuanto el Tribunal, […] no se sometió al imperio de la ley y a consecuencia, permite que los dineros de la seguridad social sean destinados para fines diferentes, porque no son traslados (sic) al ISS y tampoco este continua (sic) con la totalidad de la pension (sic) a su cargo como lo demanda la norma y en contra del mandato superior 48 y del artículo 9 de la ley 100 de 1993.
Trascribe apartes de las sentencias CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 34256 y CC C-506-2001. CONSIDERACIONES Insiste una vez más esta Corporación que al momento de la formulación del medio de impugnación y su posterior sustentación, es necesario que se cumpla con los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen, en acatamiento a las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que la inobservancia de aquellos, acarrea que el recurso pueda resultar desestimable.
En las normas enlistadas en la proposición jurídica se indica la infracción directa del art. 5 del Decreto 813 de 1994, por parte del sentenciador acusado, y si bien, el recurrente no hizo en la demostración del cargo un análisis de tal normativa, observa la Sala que tal disposición fue soporte de la decisión gravada, en tanto que allí se señaló que esa normativa reiteraba el principio de compartibilidad pensional.
Esta equivocación no se aviene con las reglas técnicas de la casación, pues dicha modalidad se presenta cuando se deja de aplicar un precepto legal sustantivo por ignorancia o rebeldía, luego, si el sentenciador hizo un estudio del artículo en mención, y encontró acreditados los supuestos fácticos que tal disposición consagra, como que el empleador una vez reconoció la pensión de jubilación a José Guerrero Piña cumplió con las cotizaciones al ISS hasta que dicha entidad concedió la de vejez, y procedió a compartir la pensión, evidentemente la modalidad de acusación no fue la adecuada.
Desde esta arista, es incorrecta la formulación del cargo, y también la explicación que al respecto expone el recurrente. Suma a lo anterior, que el Tribunal analizó el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y el art. 5 del Acuerdo 029 de 1985, disposiciones que no fueron enlistadas por el recurrente y tampoco hizo un pronunciamiento en el desarrollo del ataque; es decir, que guardó mutismo absoluto frente a la exégesis que de ellas hizo el ad quem y sobre las cuales también basó su decisión, por lo que continúan dando soporte a lo resuelto.
Por otro lado, como quedó establecido en los antecedentes, el demandante solicitó que la demandada continuara con el pago total de la pensión de jubilación por cuanto no cumplió con los aportes que se causaron entre la fecha en que se le reconoció la pensión de jubilación y la de vejez, aspecto que el Tribunal sí encontró acreditado a través del reporte de semanas de folios 62, y dada la vía por la que se encauza el cargo, es aceptado por el recurrente, y no fue controvertido, lo que de igual manera la da sustento a la decisión gravada.
Los hechos planteados en la demanda inicial, y que sirvieron de soporte a las pretensiones, fueron tenidos en cuenta por el ad quem y desde esa perspectiva resolvió el caso, sin que el cálculo actuarial solicitado antes del 1 de enero de 1969 –afirmación que se hace en sede de casación-en estricto sentido, hubiera sido discutido en las instancias, ni por el Tribunal, como quiera que lo relatado en el escrito genitor recayó en el incumplimiento por parte del empleador de pagar los aportes al ISS, entre el 7 de junio de 1993 y el 12 de junio de 2000 y en el pago total de la pensión de jubilación. Con todo, el art. 5 del Decreto 813 de 1994, dispuso las reglas para la transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, conforme a las cuales el reconocimiento y pago de la prestación estará a cargo de estos, correspondiéndoles continuar con las cotizaciones mientras el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión, conforme a sus reglamentos, evento en el cual, queda por cuenta del empleador a partir de ese momento, solo el mayor valor de la prestación, tal como lo hizo la sociedad accionada y lo determinó el Tribunal.
Reitera esta Sala de la Corte que en punto al tema de la compartibilidad pensional, en sentencia CSJ SL4282-2017, se rememoró: Sobre la figura de la compartibilidad pensional se ha entendido, desde los orígenes de la Ley 90 de 1946, que su finalidad es la subrogación total o parcial de una obligación que estaba en cabeza del empleador, pero que al reunirse los requisitos legales pertinentes, es asumida por la entidad de seguridad social a la que se encuentren inscritos los empleadores y afiliados sus trabajadores.
La mencionada ley en punto a las pensiones legales y extralegales, solo vino a ser reglamentada en 1985 por medio del artículo 5° del Acuerdo 029, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, que consagró esa posibilidad para los empleadores inscritos al ISS, que a partir de la fecha de publicación del mismo otorgaran pensiones de jubilación reconocidas en convención, pacto, laudo arbitral o voluntariamente, siempre que continuaran cotizando para los riesgos de IVM hasta el momento en que los afiliados cumplieran los requisitos exigidos por el Instituto, dejando la obligación para esos empleadores de pagar el mayor valor frente a la pensión que venían reconociendo.
Posteriormente, con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se hizo una consagración similar. Solo se agregó en el parágrafo de su artículo 18 que esa compartibilidad pensional no operaría cuando, en la convención, pacto, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se dispusiera expresamente la compatibilidad entre las dos prestaciones.
El efecto de la compartibilidad es el de permitirle a los empleadores obligados a pagar pensiones de jubilación, liberarse de esta obligación, o al menos, disminuir la cuantía de la prestación, puesto que el ISS, previo el cumplimiento de los requisitos de ley, procede a cubrir el riesgo, siendo de cuenta del empleador solamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por este Instituto y la que venía siendo pagada por aquél. Bajo ese contexto, es claro que en ningún error incurrió el tribunal, por cuanto el análisis probatorio y jurídico lo encaminó a partir de los hechos ciertos e indiscutidos que al actor le había sido reconocida pensión de vejez por el ISS mediante Resolución n.º 026511 de 18 de noviembre de 2003, y pensión de origen convencional por la Empresa de Energía de Bogotá mediante la Resolución n.º 2059 de 20 de 1991, para arribar a la conclusión que si eran compartibles, dado que con anterioridad al 17 de octubre de 1985, es decir, antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, solo tenían esa vocación las pensiones de origen legal.
Sobre el particular, la Corte en sentencia CSJ SL13251–2016, reiterando el criterio expuesto en anteriores providencias, así razonó: […esta Sala se ha pronunciado en un sinnúmero de oportunidades para señalar que con el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, se dispuso por regla general la compartibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, a fin de que ésta entidad asuma el pago de la obligación pensional, quedando a cargo del empleador tan solo el mayor valor, si existiese, entre ésta y aquéllas, salvo pacto expreso de las partes en contrario, de suerte que, al ser compartibles en virtud del mandato legal, el retroactivo pensional causado desde el momento en que se cumplen los requisitos para acceder a la pensión de vejez debe ser reembolsado a la empresa que jubila al trabajador que viene pagando la totalidad de la pensión al trabajador, aún después de operada la subrogación. Así las cosas, tampoco se equivocó el tribunal al determinar que el retroactivo solicitado no le pertenecía al actor, sino al empleador, por haber asumido el pago de las mesadas pensionales mientras le era reconocida la pensión por el ISS.
En las anteriores circunstancias, la sentencia se mantiene incólume en atención a la doble presunción de acierto y legalidad que la revisten y, en consecuencia, el cargo debe desestimarse. Sin costas, dado que no se presentó oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2011, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso ordinario que promovió JOSÉ DEL CARMEN GUERRERO PIÑA contra ALUMINIO REYNOLDS SANTODOMINGO S.A. REYNOLDS S.A. Sin costas, conforme se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 14