CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3515-2020 Radicación n.° 80627 Acta 33 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por URIEL VELASCO SEPÚLVEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. -AVIANCA S. A.- y la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES -CAXDAC-.
Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Uriel Velasco Sepúlveda llamó a juicio a Aerovías del Continente Americano S. A. -Avianca S. A.- y a la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles -Caxdac-, con el fin de que como pretensión principal, se declarara que a partir del 1º de abril de 1994 cumplió con los requisitos para acceder a los beneficios del régimen de transición consagrado para los aviadores civiles, establecido en artículo 3º del Decreto 1282 de 1994, por tener más de 40 años de edad, ser titular de una licencia válidamente expedida por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil para desempeñar funciones de piloto y copiloto civil, así como haber prestado sus servicios como ingeniero de vuelo en forma ininterrumpida por más de 10 años y, en consecuencia, se condenara a Aerovías del Continente Americano S. A. -Avianca S. A.- a reconocer y pagar la pensión especial de jubilación debidamente indexada a partir del momento en que acreditó 20 años de servicios continuos prestados a la accionada y presentó la reclamación, esto es, desde el 2 de mayo de 1992, en cuantía equivalente al 75 % del promedio del salario devengado en el último año de labores de conformidad con el artículo 11 del Decreto 60 de 1973, 4º del Decreto 1282 de 1994 y 2º del Decreto 1302 de 1994.
Subsidiariamente, solicitó que se condene a la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles -Caxdac- a reconocerle la pensión de jubilación en los términos del artículo 4º del Decreto 1282 de Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 3 1994, a partir del momento en que cumplió los requisitos del artículo 3º de la misma norma, teniendo en cuenta la indexación o corrección monetaria; que se condene a Avianca S. A. a trasladar a Caxdac el cálculo actuarial correspondiente y que en razón del principio de igualdad, le concediera la pensión establecida en los artículo 11 del Decreto 60 de 1973, 4º del Decreto 1282 de 1994 y 2º del Decreto 1302 del mismo año, a partir del 1º de enero de 2003, fecha en la cual se empezó a reconocer a los pilotos los beneficios en el acta de acuerdo del 30 de diciembre de 2002, suscrito entre Caxdac y la codemandada.
Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó a la hoy Avianca S. A., desde el 24 de mayo de 1972 mediante contrato de trabajo a término indefinido, inicialmente como oficinista; que a partir del 2 de mayo de 1979 fue ingeniero de vuelo, desempeñándose en el cargo por más de 16 años, 4 meses y 27 días; que desde el 30 de septiembre de 1995 como copiloto en diferentes equipos que operaban en la empresa; a partir del 29 de septiembre de 2007 fue designado en el cargo de capitán – piloto y desde febrero de 2010 a la posición de comandante, completando 20 años de servicios continuos como aviador civil el 2 de mayo de 1999, para dicha accionada.
Manifestó, que nació el 28 de junio de 1952, alcanzando 20 años de servicios a la empresa, el 24 de mayo de 1992; que su salario devengado en el último año de servicios fue $18.737.321; que para el 1º de abril tenía más de 40 años; que dichas situaciones le daban derecho al régimen de Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 4 transición para aviadores civiles del artículo 3º del Decreto 1282 de 1994, teniendo derecho al régimen legal especial contemplado en el Decreto 60 de 1973; que durante el lapso del mes de mayo de 1979 a abril de 1994 Avianca nunca lo afilió o realizó aportes para pensión a Caxdac ni a ninguna entidad de seguridad social.
Adujo, que fue afiliado en forma inconsulta e irregular el 1º de enero de 1995 al ISS y no a Caxdac; que el 30 de diciembre de 2002 las demandadas suscribieron un acuerdo que estableció que los aviadores civiles que para esa época alcanzaran los requisitos pensionales del Decreto 60 de 1973, podían comenzar a hacer uso de su derecho y a la vez continuar laborado bajo la misma modalidad contractual, pero con salario integral; que el 27 de diciembre del mismo año elevó su solicitud, siendo negada pese a sus múltiples comunicaciones; que Caxdac se pronunció en el sentido de que el actor no pertenecía al grupo de sus afiliados y que la responsabilidad de efectuar dicho acto era de Avianca (f.° 279 a 305 del cuaderno principal).
Al dar respuesta, Avianca S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, adujo que el actor fue vinculado en el año 1979 mediante contrato de aprendizaje para ingeniero de vuelo, siendo afiliado como correspondía al ISS, tiempo que se encuentra convalidado y que ese contrato finalizó el 18 de abril de 1980; que la contratación como ingeniero de vuelo se formalizó el 19 de abril del mismo año, cargo que dejó de desempeñar el 29 de septiembre de 1985, siendo trasladado el respectivo cálculo Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 5 actuarial, por lo que era de bulto que no superó más de 15 años en ese cargo; que la condición de aviador civil la obtuvo sólo hasta cuando logró su licencia de piloto, situación que no se dio antes de 1995 por lo que no le estaba permitido afiliarlo a Caxdac; que frente a las múltiples reclamaciones presentadas, que al demandante solo le estaba dado interrumpir la prescripción por una sola vez En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de las obligaciones reclamadas, del derecho pensional especial por transición solicitado, cobro de lo no debido, falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante, pago de lo no debido, buena fe y compensación (f.° 456 a 471 ibídem).
Por su parte, la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles -Caxdac-, haciendo las aclaraciones previas de que el demandante se encontraba afiliado a otro fondo y sobre su exclusividad antes del 1º de abril de 1994 en la administración del sistema pensional de los aviadores civiles, se negó a las pretensiones y en cuanto a los hechos, dijo no constarle la mayoría de ellos.
Excepcionó de fondo, la inexistencia de la obligación, prescripción, carencia de respaldo normativo, buena fe, prescripción, afiliación válida no controvertida ante el ISS, imposibilidad legal de recibir nuevas afiliaciones o traslados, falta de afiliación a Caxdac y nexo de causalidad, cobro de lo no debido -aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005-, falta Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 6 de legitimación por pasiva y, la genérica (f.° 403 a 423 del cuaderno principal).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 7 de marzo de 2017 (f.° 534 Cd a 536 del cuaderno principal), absolvió de las pretensiones de la demanda e impuso costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 27 de septiembre de 2017 (f.° 562 a 563 del cuaderno principal), confirmó la del a quo y señaló costas a cargo de la parte actora.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó que el demandante era beneficiario en principio, del régimen de transición, previsto en el artículo 3º del Decreto 1282 de 1994, ya que para el 1º de abril de 1994, acreditaba 41 años de edad, dado que nació el 28 de junio de 1952 conforme al folio 321 del cuaderno principal y, su licencia profesional refería que era aviador desde el 13 de marzo de 1992 como consta en folio 27 y, acorde a las consideraciones de la decisión del a quo.
Señaló, que la norma aplicable a la situación pensional de los aviadores era la contenida en el Decreto 1282 de 1994, Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 7 disposición que contemplaba tres categorías en las que se agrupan los aviadores civiles, los cuales han sido señalados por la Corte Constitucional en sentencia CC C-056-2010, dichos grupos son: El primer grupo, corresponde a quienes se encuentran cubiertos por el beneficio de la transición establecido en el artículo 3 del mismo Decreto 1282 del 1994 que exige para las mujeres tener 35 o más años de edad a los hombres 40 o más años de edad o contar con más de 10 años de servicio, quienes se encuentran bajo dichos preceptos podrán pensionarse al cumplirse 20 años de servicio independientemente de la edad que tengan.
El segundo grupo, corresponde a quienes no se encuentran cobijados por el régimen de transición mencionado anteriormente evento en el cual es aplicable el artículo 6 del Decreto 1282 del 1994, que establece la pensión especial transitoria consistente en que se deben contar con el número de semanas de cotización exigidos por los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, determinando que la edad para acceder al reconocimiento pensional es de 55 años los cuales pueden disminuir un año por cada 60 semanas de cotización adicionales a las primeras 1000, precisando la edad mínima establecida para acceder al derecho será de 50 años.
El último grupo, está integrado por quienes se vinculen después del 1º de abril de 1994, quienes podrán escoger entre el régimen de prima media con prestación definida, el régimen de ahorro individual estableciendo la edad para el derecho pensional en cualquier de los dos regímenes las mujeres 57 años y los hombres 62 años de edad (f. °563 CD, minuto 19:19) Aludió, que el demandante pudo encontrarse dentro de la clasificación del primer grupo, sin embargo, era necesario memorar que el Decreto 1282 de 1994, no constituía un régimen pensional especial, así como lo contemplaba la Ley 100 de 1993; aclaró que se trataba de una regulación especial de los aviadores establecida de manera complementaria e integral en el régimen general de pensiones, muestra de ello era que en las categorías referidas se advirtió que uno de los grupos podía elegir su régimen, Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 8 esto es, el del RAIS o el RPMPD y, en otro de los grupos, se formó una mixtura en la aplicación del Decreto 1282 de 1994 con la Ley 100 de 1993, otorgando el beneficio de disminución en la edad pero si exigiendo el número de semanas de cotización establecido en el sistema general.
Aseguró, que así las cosas no procedían los argumentos expuestos en la alzada por cuanto la afiliación del demandante al ISS no podía verse como una decisión unilateral de Avianca, pues bastaba con indicar que el actor se encontraba afiliado a la administradora de pensiones desde el 22 de noviembre de 1971, conforme se registra en la certificación virtual visible a folio 625 del cuaderno principal, siendo la primera cotización aportada por Avianca como empleador para el periodo de mayo de 1972, tal y como se desprende del reporte de semanas de cotización expedido por COLPENSIONES de folio 539 a 551, fecha para la cual el accionante desempeñaba el cargo de oficinista (f.° 32 ibídem), ejecutando la labor de aviador a partir del 30 de septiembre de 1995 (f.° 501 A), data desde la cual en principio existía la obligación para la empresa de aviación de afiliarlo a Caxdac, destacando que si bien el Decreto 2400 de 1972 señaló que los ingenieros de vuelo, se consideran aviadores, lo cierto, es que dicha disposición normativa no podían ser tenida en cuenta, porque el régimen aplicable a los beneficiarios de la transición del Decreto 1282 de 1994, era el contenido en el Decreto 60 de 1973, norma posterior al referido decreto y en la que no se contempló la situación descrita para los ingenieros de vuelo, pues, contrario a ello estableció los requisitos de la pensión eran para pilotos, copilotos o Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 9 navegantes según el artículo 11 del Decreto 60 de 1973, circunstancia que incluso pudo inferirse de la documental aportada, pues en la respuesta ofrecida por el ISS a la asociación de los ingenieros de vuelo que elevó varios reclamos, dijo «… por consiguiente los ingenieros de vuelo tienen derecho a ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales» (f.° 73) y, en la Resolución 003722 del 6 de agosto de 1996 expedida por el Ministerio de Trabajo se expresó que, «se sancionaron entre otras a la entidad demandada Avianca por la violación a la ley por no afiliar a los ingenieros de vuelo al Instituto de los Seguros Sociales».
Precisó, que no obstante lo anterior, conforme al tercer grupo, a partir del 1º de abril de 1994 el demandante se encontraba facultado para elegir el régimen pensional por cuanto ostentó la calidad de piloto desde el 30 de septiembre de 1995 (f.° 501 A), siendo desde dicha calenda que el actor entró hacer parte de la categoría en comento y, en esa medida, como lo analizó, no tenían vocación de prosperidad los argumentos de la alzada pues en síntesis se dirigían a señalar que el actor no podía estar válidamente afiliado al ISS, en consideración de que, para antes del año de 1993, el régimen único de aviadores era el administrado por Caxdac, enfatizando que no se encontraba en esa situación, pese a que su licencia de piloto comercial fue expedida el 13 de marzo de 1992 (f.° 27 y 28), de manera que, la obligación en cabeza del empleador de afiliar a Caxdac, solo surgió en el momento en que Uriel Velasco Sepúlveda tuvo la calidad de piloto, para la sociedad demandada, es decir, el 30 de septiembre de 1995 (f.° 42 y 501 A), fecha evidentemente Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 10 posterior al 1º de abril de 1994, concluyendo que su afiliación al ISS fue válida, máxime si se tenía en cuenta que, para dicha calenda el actor conocía de la afiliación, pues hallaba vigente desde el 22 de noviembre de 1971 y una vez ejerció como copiloto no manifestó al empleador su voluntad de pertenecer a Caxdac, lo que podía entenderse como la materialización de continuar afiliado y cotizando al ISS, siendo pensionado por esta entidad con base en el acuerdo 049 de 1990, como obra a folio 488.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 27 y 28 del cuaderno de la Corte).
De igual manera, […] solicita a la H. Corte Suprema de Justicia que, como “guardián de la ley”, rectifique la aplicación o interpretación de las siguientes normas jurídicas: a. Decreto 1282 de 1994 y Ley 100 de 1993 artículo 36. b. Decreto 1283 de 1994. c. Decretos 60 de 1973, artículo 11; y 1302 de 1994, artículo 2º. Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 11 d. Artículo 91 de la Convención Colectiva de Trabajo. e. Ley 32 de 1961. f. Código Sustantivo del Trabajo, artículos 21, 260, 271, 353 y 467. g. Decreto Reglamentario 2400 de 1972. h. Decreto 692 de 1994. i. Ley 797 de 2003 y el Acto Legislativo 1 de 2005. j. Decreto 1269 de 2009. 4.
Respecto de la eficacia de los instrumentos internacionales, el presente recurso extraordinario solicita la aplicación del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) del año 1958, adoptado como legislación interna por la ley 22 de 1967, en lo relativo al principio de igualdad y de no discriminación. 5. Respecto de la protección de los derechos constitucionales fundamentales, queremos la aplicación y plena vigencia de los artículos 4, 13, 25, 29, 48, 53 y 55 de la Constitución Política.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, […] por la - vía directa - y en la modalidad de interpretación errónea, el Decreto 1282 de 1994 artículos 1º, 3º, 4º, 5º y 8º, en relación con el contexto normativo de la Ley 100 de 1993 artículo 36; el Decreto 1283 de 1994; los Decretos 60 de 1973, artículo 11; y 1302 de 1994, artículo 2º; la Ley 32 de 1961; el Código Sustantivo del Trabajo, artículos 21, 260, 269, 270, 271, 353 y 467; el Decreto Reglamentario 2400 de 1972; el Decreto 692 de 1994; la Ley 797 de 2003; el Acto Legislativo 1 de 2005; el Decreto 1269 de 2009 y los artículos 4, 13, 25, 53 y 55 de la Constitución Política.
Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 12 Para la demostración del cargo, presenta tres errores, los cuales argumenta de la siguiente forma. Primer error: La sentencia del […] Tribunal expresa que el demandante es beneficiario del Régimen de Transición establecido en el Decreto 1282 de 1994 pero que la demandada subrogó el riesgo realizando las cotizaciones al ISS, incluso por el período donde no se afilió al actor, ya que se efectuó el pago del cálculo actuarial.
Sostiene que el ad quem no hizo la distinción a la que estaba obligado según el mandato del régimen especial de transición consignado en el Decreto 1282 de 1994, en el sentido que se encontraba ante una pensión especial de jubilación, como prestación resultante de la voluntad del legislador para crear un régimen exceptivo cuyo derecho se adquiere antes de que el aviador civil cumpla sus 60 años de vida, diferenciándola de aquellas que cobija el régimen general de pensiones, que consagra mayores requisitos de edad.
Asegura, que el Colegiado no tuvo en cuenta que, como régimen de excepción, la pensión especial puede empezar a disfrutarse antes de alcanzar los requisitos de vejez y que, tratándose de una pensión especial, el ISS (hoy COLPENSIONES) jamás estuvo en posición legal y reglamentaria de asumirla, precisando que el ISS reiteradamente conceptuó que no se encontraba obligado a reconocer y pagar pensiones especiales, sino solamente a hacerlo respecto de la pensión general de vejez.
Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 13 Manifiesta, que las pensiones especiales provienen de la labor de alto riesgo desempeñada por este tipo de trabajadores, mantenidas en resguardo aún después de la promulgación de la Ley 100 de 1993, siendo por mandato legal aplicables a los aviadores civiles, como beneficiarios del régimen de transición consagrado en los Decretos 1282, 1283 y 1302 de 1994, concordantes con los artículos 36 y 139 de la ley mencionada.
Argumenta, que la pensión exceptiva y especial reconocida en el Decreto 1282 de 1994 solo podía ser subrogada con la única administradora pensional facultada para hacerlo, es decir, Caxdac, afirmando que el Tribunal debió reconocer que Avianca, como empresa comercial aeronáutica y especializada por su experiencia en los temas pensionales de los aviadores civiles, tenía pleno conocimiento de lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 y de los Decretos 1282, 1283, 1302 y 813 de 1994, por lo que, debió reconocer en su fallo la arbitrariedad que se estaba cometiendo con el demandante.
Afirma, que aceptar lo concluido por el ad quem de que Avianca subrogó el riesgo realizando las cotizaciones al ISS, incluso por el período donde no se afilió al actor ya que se efectuó el pago del cálculo actuarial, es admitir de manera ilegal la violación de derechos fundamentales a la seguridad social del accionante, los cuales debió proteger con el reconocimiento de la pensión especial de aviador civil y como beneficiario de régimen de transición, en el sentido que la antes señalada, simplemente subrogó una porción del riesgo Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 14 pensional para amparar la pensión de vejez, supliendo una parte de la mesada pensional prevista en las mismas normas y que asciende al 75 % del promedio salarial del último año de servicios del demandante.
Segundo error: El […] Tribunal manifiesta que no es motivo de controversia en esta instancia que el actor es beneficiario del Régimen de Transición previsto en el artículo 3º del decreto 1282 de 1994, pues para el primero de abril de 1994, contaba con 41 años de edad, dado que nació el 28 de junio de 1952 y era aviador civil desde el 13 de marzo de 1992, conforme a la licencia profesional expedida por la Aeronáutica Civil.
Aduce que, con ello, el fallador de segunda instancia debió reconocer que al actor, como afiliado forzoso no del ISS como Avianca lo hizo durante muchos años, sino de la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles -Caxdac-. Tercer error: Manifiesta el […] Tribunal, que es menester señalar que la norma aplicable a la situación pensional de los Aviadores Civiles es la contenida en el decreto 1282 de 1994, disposición que contempla tres categorías en las que se agrupan los Aviadores Civiles, las cuales han sido señaladas por la Corte Constitucional en sentencia C-56 de 2010.
Dice que el Tribunal sostuvo, […] que el actor pertenece al primer grupo, en la medida en que está amparado por el artículo 3o del Decreto 1282 de 1994 por contar con más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994 y contar con más de 10 años de servicio. Concluye el H. Tribunal manifestando que quienes se encuentren bajo dicho precepto, Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 15 podrán pensionarse al cumplir 20 años de servicio, independientemente de la edad que tengan.
Sin embargo, después de reconocer lo anterior, el H. Tribunal presenta el siguiente argumento que desconcierta y que hace incurrir al fallador en un grave error que tiene consecuencias nefastas en su decisión final: “…es menester memorar, [que] el Decreto 1282 de 1994 no se constituye en un régimen pensional especial, pues conforme a lo visto, contrario a ser un régimen diferente al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, se trata de la regulación pensional de los aviadores establecido de manera complementaria e integral con el Régimen General de Pensiones.
Muestra de ello es que dentro las categorías referidas se advierte que uno de los grupos puede elegir el régimen al que desea pertenecer, esto es el del R.A.I.S o el de Régimen de Prima Media, y en otro de los grupos se forma una mixtura en la aplicación del Decreto 1282 de 1994 y de la Ley 100 de 1993, pues se otorga el beneficio de disminución en la edad pero se exige el número de semanas de cotización establecido en el Sistema General de Pensiones.
Discute, que si el Colegido admitió que quienes estaban en la primera categoría podían acceder a la prestación con 20 años de servicios independiente de la edad, no consideró el que Velasco Sepúlveda contaba con 21,8 años de trabajo, 14 de ellos como ingeniero de vuelo y, por consecuencia del Decreto 2400 de 1972, era aviador civil para efectos pensionales.
Resalta, que era deber del Tribunal interpretar de manera integral el Decreto 1282 de 1994 como régimen especial de jubilación de los aviadores, para subsanar la omisión de la sociedad demandada de afiliar al trabajador al fondo natural de los aviadores civiles, Caxdac. Así mismo, se duele que el demandante cumplió con el requisito de edad el «2 de mayo de 1999», que según el régimen especial de transición del Decreto 1282 de 1994, le otorgaba el derecho de recibir la pensión especial de jubilación en ese momento Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 16 y no haber sido sometido como aviador civil a esperar a cumplir los 60 años de edad (28 de junio de 2012), 13 años después de haber adquirido el beneficio pensional que le otorgaba la transición (f.° 29 a 33 del cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA Avianca opone que la argumentación del cargo no logra demostrar la violación de la ley sustancial que se pretende, pues a pesar de dirigirse en la modalidad de interpretación errónea, no desarrolla el necesario examen hermenéutico de las normas legales que estima violadas, ni confronta las conclusiones que de ellas obtuvo el Tribunal, quedándose en la enunciación del error jurídico.
Considera, que el cargo se apoya en la naturaleza especial de la pensión, en que Colpensiones no reconocía ese tipo de prestaciones y que el fallador debió subsanar la supuesta arbitrariedad cometida, lo cual resultaba irrelevante para tumbar la sentencia del Tribunal y demostrar el error interpretativo que alega, dejando de atacar aspectos fundamentales en que se soportó la decisión, entre ellos la afiliación del actor al ISS desde 1971 y la inaplicación del Decreto 2400 de 1972.
Transcribe, el artículo 34 del Decreto 692 de 1994 para decir que, la situación fáctica del proceso es muy diferente a las que ha estudiado esta Sala respecto de ingenieros de vuelo, si se toma en consideración que en esos casos los trabajadores no estaban afiliados a ninguna entidad de Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 17 seguridad social, lo que comprometía la posibilidad de obtener una prestación para atender la vejez, a diferencia del demandante, quien sí lo estuvo al ISS y, por razón de ello, se le reconoció una pensión de vejez en la que se tuvo en cuenta todo el tiempo servido, incluso aquel en que lo hizo como ingeniero de vuelo, copiloto y piloto (f.° 55 a 59 del cuaderno de la Corte).
Caxdac alude, que el cargo presentado por la vía directa, en su desarrollo presenta intelecciones encaminadas a la valoración del material probatorio del proceso, lo cual no es permitido (f.° 49 del cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en: i) que en principio, el demandante era beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 3º del Decreto 1282 de 1994, por contar con 41 años de edad al 1º de abril de 1994; ii) que su licencia profesional como aviador fue expedida desde el 13 de marzo de 1992; iii) que el Decreto 1282 de 1994 agrupó a los aviadores civiles en tres categorías; iv) que el actor pudo encontrarse en el primer grupo; v) que el Decreto 1282 de 1994, no es un régimen pensional especial, por ser complementario al establecido en la Ley 100 de 1993; vi) que la afiliación del demandante al ISS no podía verse como una decisión unilateral de Avianca, pues bastaba con indicar que el actor se encontraba afiliado a la administradora de pensiones desde el 22 de noviembre de 1971, reportándose la primera cotización en el periodo de Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 18 mayo de 1972 (f.° 539 a 551 del cuaderno principal), mientras desempeñaba el cargo de oficinista; vii) que inició su labor como aviador de la compañía a partir del 30 de septiembre de 1995 (f.° 501 A, ibídem); viii) que el Decreto 2400 de 1972 que señaló que los ingenieros de vuelo eran aviadores, no aplicaba, porque el régimen de transición del Decreto 1282 de 1994 refería al Decreto 60 de 1973, que era posterior al pretendido y no contempló dicha situación para los ingenieros de vuelo, pues contrario a ello, el artículo 11 de la misma norma, estableció que los requisitos pensionales operaban solo para los pilotos, copilotos o navegantes; ix) que dicha circunstancia podía inferirse de la respuesta ofrecida por el ISS a la asociación de los ingenieros de vuelo (f.° 72 y 73 del mismo cuaderno) y, de la Resolución 003722 del 6 de agosto de 1996 expedida por el Ministerio de Trabajo sancionando a Avianca por no afiliar a sus ingenieros de vuelo (f.° 102 a 113, ibídem).
A lo anterior, agregó: x) que conforme a la tercera categoría de aviadores civiles acorde al Decreto 1282 de 1994 y la CC C-056-2010, a partir del 1º de abril de 1994 el demandante se encontraba facultado para elegir su régimen pensional por ostentar la calidad de piloto en la compañía desde el 30 de septiembre de 1995 (f.° 501 A del cuaderno principal); xi) que para dicha calenda la afiliación al ISS era válida, al ser conocida por el accionante y, una vez inició a ejercer la labor como piloto, nunca solicitó a su empleador su voluntad de pertenecer a CAXDAC; y, xii) que la obligación de Avianca de afiliarlo a la mencionada, solamente surgió desde dicho momento.
Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 19 La censura radica su inconformidad en que el ad quem se equivocó al no tener en cuenta que en los términos del Decreto 1282 de 1994, se hallaba frente a una pensión especial de jubilación, la cual, se causaba con una edad inferior a la contemplada por la Ley 100 de 1993, no estando Colpensiones obligada a reconocerla, por tener a cargo solo la prestación de vejez del sistema general, insistiendo en que lo procedente era la subrogación de Avianca a Caxdac.
Así mismo, afirma, que el Tribunal debió subsanar la arbitrariedad cometida por Avianca frente a la afiliación del actor al ISS, porque como empresa comercial aeronáutica, tenía conocimiento de las normas que regían el caso; sin que tampoco se tuviera en cuenta que al ser un hecho indiscutido que el accionante era beneficiario del régimen de transición del artículo 3º del Decreto 1282 de 1994 y que, obtuvo su licencia profesional como aviador desde el 13 de marzo de 1992, era forzoso que debió ser inscrito a Caxdac y que, por contar con 21.8 años de servicios, 14.9 de ellos como ingeniero de vuelo, tenía derecho y, como consecuencia expresa que el Decreto 2400 de 1972 aplicaba para los efectos pensionales.
Para resolver este asunto, debe recordarse que en forma reiterada esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 20 En la sentencia CSJ SL3314-2018, la Corte recordó lo expuesto en la decisión CSJ SL390-2018, y sobre el particular dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al Juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.
En el sub examine, encuentra la Sala, tal como lo advierte la réplica, que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que no es posible subsanar de oficio, en virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, lo que imposibilita su estudio de fondo.
Ello, en razón a que, el censor se limita a señalar que las normas acusadas en la proposición jurídica fueron interpretadas erróneamente por el ad quem, sin explicar de manera clara en qué consistieron los yerros jurídicos en que pudo haber incurrido el Tribunal y que pudieran conllevar el quiebre de su sentencia, olvidando que en casación para obtener ese cometido, como bien lo señala la oposición presentada por Avianca, el recurrente debe efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el fallador de instancia, con el recto sentido que surge de Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 21 su texto, de suerte que al efectuar el estudio del precepto para verificar que el entendimiento que se le otorgó es o no correcto, dado el carácter dispositivo del recurso, debe la Corte estudiar las razones expresadas por el impugnante, sin que le sea dado suplir las falencias argumentativas presentadas (CSJ SL4018-2019, CSJ SL3959-2019, CSJ SL2195-2018, entre otras).
Lo anterior se comprueba, cuando se advierte del contenido de la demostración del cargo, que la censura se centra en expresar las consecuencias de que el Tribunal no hubiere tenido en cuenta que por ser el actor beneficiario del régimen de transición del artículo 3º del Decreto 1282 de 1994 y aviador civil desde 1992, debió reconocérsele la prestación especial de jubilación a cargo de Caxdac como ente de seguridad social, debiendo en su criterio, ser inscrito obligatoriamente y, expresando, que su situación se sujetaba a los efectos pensionales del Decreto 2400 de 1972, en lugar de, desarrollar cuál fue el origen del error interpretativo de los artículos 1º, 3º, 4º, 5º y 8º del Decreto 1282 de 1994 que invocó, ni cuál fue el correcto sentido en que realizado el ejercicio hermenéutico hubiere prosperado su derecho.
Para esta Sala, lo argumentado demuestra que el ataque de la censura no tiene en cuenta el contexto jurídico en que fueron vertidas las consideraciones de la segunda instancia, sino que, fracciona en su favor las mismas, para hacer ver una realidad procesal distinta, pues cuando discute que al ser beneficiario de la transición del artículo 3º del Decreto 1282 de 1994 y ser aviador desde 1992, el Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 22 Tribunal debió conceder su derecho dado que el Decreto 2400 de 1972 lo habilitaba, no tuvo en cuenta que el sentenciador descartó su aplicación, cuando analizó que conforme a las voces del artículo 4º del primer decreto, el régimen aplicable por transición, según la norma era el Decreto 60 de 1973, que se dirigía exclusivamente a los pilotos y copilotos civiles, labor que éste desarrolló al interior de Avianca, tan solo desde 1995.
Así mismo, cuando discurre en que, por tratarse de un régimen especial de vejez, el riesgo solamente podía ser subrogado por Avianca a Caxdac y no al ISS, deja de lado otro aserto cardinal del fallo, consistente en que su inscripción a la última entidad de seguridad social no fue irregular ni arbitraria, en la medida que la misma permaneció desde que la empresa aérea la efectuó en el año de 1971, en seguimiento de su obligación patronal de afiliar a sus trabajadores, pues en ese entonces el demandante posaba como oficinista, es decir, antes de la vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y, sin que desde ese tiempo, en momento alguno el demandante hubiere solicitado su traslado a otro ente pensional, sustentándose adicionalmente en la respuesta del ISS al asociación de los ingenieros de vuelo (f.° 72 y 73 del mismo cuaderno) y, de la Resolución 003722 del 6 de agosto de 1996 expedida por el Ministerio de Trabajo sancionando a Avianca por no afiliar a sus ingenieros de vuelo (f.° 102 a 113 ibídem), entre los muchos otros argumentos relatados al principio de estas consideraciones.
Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 23 Siendo eso así, conviene recordar que es obligación del recurrente, en atención a la claridad y precisión del cargo, en especial a la relación entre la providencia cuestionada y el ataque que se le formula, identificar todos y cada uno de los argumentos que sirvieron de soporte al fallo cuestionado, para de esa forma definir si el embate se realiza por la senda directa, o la indirecta, o por ambas, pero eso sí, de manera separada, en la medida a que a nada conduce la simple discrepancia e inconformidad parcial del recurrente con el fallo cuestionado, toda vez que al dejar libres de debate otros argumentos, la providencia fustigada, conserva con ellos, las presunciones de legalidad y acierto que la acompañan.
Al respecto, en la sentencia de casación CSJ SL17693- 2016, reiterada en la CSJ SL925-2018, se sostuvo: Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley.
Conviene no olvidar que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia en la que la misión del Juzgador consista en examinar de nuevo el expediente en perspectiva de decidir cuál de las partes está asistida de razón, sino que su concepción y naturaleza extraordinaria, imponen que la labor de la Corte se limite a la confrontación de la sentencia del Tribunal con el ordenamiento jurídico, siempre que el censor sepa encauzar su inconformidad, lo que no sucede en esta ocasión, por lo que se dejó explicado.
Lo dicho, cobra especial relevancia, si se tiene en cuenta que, en lo restante, el recurrente se ocupa de otras razones Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 24 que en nada contribuyen en casación a demostrar el yerro jurídico por el que se acusa la sentencia, aproximando su discurso a un alegato propio de las instancias que desdibuja la finalidad de esta sede extraordinaria.
En consecuencia, se desestima el cargo. IX. CARGO SEGUNDO Considera que la sentencia impugnada vulnera por la vía directa y en la modalidad de «falta de aplicación», del Decreto Reglamentario 2400 de 1972, en relación con el Decreto 1282 de 1994 artículos 1º, 3º, 4º, 5º y 8º, en relación con la Ley 100 de 1993 artículo 36; el Decreto 1283 de 1994; los Decretos 60 de 1973, artículo 11; y 1302 de 1994, artículo 2º; la Ley 32 de 1961; el código Sustantivo del Trabajo, artículos 21, 260, 269, 270, 271, 353 y 467; el Decreto 692 de 1994; la Ley 797 de 2003; el Acto Legislativo 1 de 2005; el Decreto 1269 de 2009 y los artículos 4, 13, 25, 53 y 55 de la Constitución Política.
Para la demostración del cargo, sustenta que la falta de aplicación de la norma, condujo al Tribunal a concluir que la obligación de Avianca de afiliar al demandante a Caxdac, solo se hacía efectiva desde el 30 de septiembre de 1995, cuando el deber de inscripción y pago de aportes especiales de los aviadores civiles nació desde el momento en que el accionante ocupó el cargo y desarrolló funciones como ingeniero de vuelo y, por ende, como aviador civil, esto es, desde el 2 de mayo de 1992 Afirma, que si se desconoce que Velasco Sepúlveda era aviador civil desde cuando realizaba labores como ingeniero Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 25 de vuelo para Avianca, se premia de manera incorrecta la afiliación del demandante al ISS, alterando las fechas que lo hacen beneficiario de la transición del Decreto 1282 de 1994, excluyéndolo también de favorecerse del Acta de Acuerdo de 2002 suscrita por la empresa aérea con su organización sindical (f.° 33 a 35 del cuaderno de la Corte).
X. RÉPLICA Avianca advierte que, el cargo denuncia la violación de todo un decreto, pero sin identificarse ningún artículo, lo que contraría técnica en casación; que el Tribunal nunca señaló que la obligación de afiliación a Caxdac surgiera de lo dispuesto en el Decreto 2400 de 1972; que el ataque carece por completo de desarrollo porque el impugnante no explica las razones por la cuales sí era aplicable la norma que echa de menos, limitándose simplemente a marcar las consecuencias de esa omisión, lo cual no es suficiente para demostrar la infracción directa que se denuncia, pues como modalidad de la ley, se presenta cuando una norma pertinente no es utilizada o cuando el fallador se rebela contra su contenido, exigiendo del casacionista demostrar que la norma era aplicable al caso, lo cual brilla por su ausencia, si se tiene en cuenta que no hay ningún argumento tendiente a demostrar que el Decreto 2400 de 1972, debió ser utilizado para concluir que el actor era beneficiario del régimen de transición pensional (f.° 60 a 61 del cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 26 Para Caxdac, yerra el recurrente en la estructuración del cargo, para lo cita la sentencia de esta Sala, CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32813, precisando que la norma respecto a la cual se extraña la aplicación, resulta ajena al caso en concreto. Enfatiza, que la censura invoca el Decreto 2400 de 1972 sin percatarse que resulta ser una norma general que remite a los ingenieros de vuelo a un régimen general consagrado en el CST, ajeno por completo a las normas especiales al régimen de su entidad, contenido en el Decreto 60 de 1973 (f.° 49 y 50 del cuaderno de la Corte).
XI. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que, frente al argumento de la oposición, según el cual el recurrente erró al acusar la violación completa de todo un compendio normativo, como cuando acusa de manera integral la «falta de aplicación» del Decreto 2400 de 1972, sin especificar el artículo que se considera vulnerado, debe precisarse que si bien incurre en tal yerro, lo cierto es que también acusa individualmente reglas sustantivas, entre otras, los artículos 1º, 3º, 4º, 5º y 8º del Decreto 1282 de 1994, 36 de la Ley 100 de 1993 artículo 36 y 11 del Decreto 60 de 1973 que tienen fuerza normativa vinculante y aplicación directa y, por tanto, un innegable contenido sustancial.
Así, se entiende integrada la proposición jurídica, pues esta Sala ha determinado, reiteradamente, que es suficiente Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 27 con que la censura cite cualquier precepto sustantivo que constituyendo base esencial del fallo o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente, haya sido quebrantada, sin que sea necesario integrarla de manera completa.
Sin embargo, debe indicarse que el cargo igualmente adolece de una falencia técnica insuperable, como es, el acusar por «falta de aplicación» el Decreto 2400 de 1972 respecto al cual, aunque el recurrente no menciona un artículo en específico, la Sala entiende que necesariamente se refiere al 1º, dado la corta extensión de la norma. A propósito de la modalidad invocada por la censura, la cual no se encuentra contemplada en el artículo 87 del CPTSS, jurisprudencialmente se ha dispuesto por esta Corte que responde a la modalidad de infracción directa de la ley sustancial, que, en esencia, es una noción que denota la inaplicación de los preceptos que materialmente regulan la situación controvertida, por lo que, si lo pretendido es acusar al sentenciador de no emplear las normas que gobiernan las premisas fácticas del caso, da igual, invocar la infracción directa, la falta de aplicación o la inaplicación, porque estas tres locuciones apuntan a una misma situación, y su diferencia es puramente lingüística y no sustancial (CSJ SL2343-2020, CSJ SL5540-2019, CSJ SL5580-2019, CSJ SL2609-2019, entre otras).
Así pues, la censura radica su inconformidad en que el Colegiado infringió directamente el artículo 1º del Decreto 2400 de 1972 al considerar que la obligación de afiliar al Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 28 demandante a Caxdac, solo se hizo efectiva desde el 30 de septiembre de 1995, sin tener en cuenta que, frente al actor, esta nació desde que el mismo desarrolló funciones como ingeniero de vuelo y, por ende, como aviador civil, esto es, desde el 2 de mayo de 1992.
Para la Sala, el ad quem no pudo incurrir en dicha modalidad de afrenta legal, dado que la misma se produce cuando el sentenciador ignora la existencia de la norma o se rebela contra ella y se niega a reconocerle validez, en el tiempo o en el espacio, ya que si ello se analiza conforme al contenido de la segunda instancia, se observa que, aun cuando el Tribunal de forma expresa hizo uso de ella, cuando adujo que el artículo 4º del Decreto 1282 de 1994 contemplaba como norma aplicable en transición al Decreto 60 de 1973 que no reconocía derechos pensionales especiales a los ingenieros de vuelo, lo que si sucedía con el Decreto 2400 de 1972, pero que no aplicaba al caso por ser anterior a las mencionadas, lo que hizo fue aplicar la norma echada de menos pero en su fase negativa, lo cual no conlleva error en casación. Bajo estos parámetros, en reiteradas ocasiones se ha enseñado que no es posible hablar de violación de la ley sustancial en dicha modalidad, si como se dijo, el Juez aplica la norma, así sea en su fase negativa.
Al respecto se dijo, en la CSJ SL, 15 may. 2007, rad. 28245: Aun cuando la deficiencia señalada es suficiente para desestimar el cargo, es de advertir que no cabe razón a la acusación en cuanto al submotivo aludido de infracción directa, ya que el ad quem sí Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 29 aplicó tal precepto, pero lo que sucedió fue que lo hizo en sentido negativo, al analizar su procedencia a la luz de pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación. Al respecto ha señalado esta Sala (Rad. 26026 de 2006): Por el hecho de no imponer la sanción moratoria prevista por el artículo 65 del CST, se le endilga al ad quem infracción directa de este precepto, es decir, el no hacer operar la norma en el caso, por ignorancia o por rebeldía. Es de advertir, al rompe, que el fallador no pudo cometer tal quebranto, pues, como se recuerda, la aplicación de una norma conlleva tanto un aspecto positivo como uno negativo.
Por manera que, en tratándose, como en el sub lite, de haber afrontado el tribunal el estudio de las circunstancias fácticas y/o jurídicas que lo determinaran a gravar o no al demandado con la carga moratoria, no es admisible el predicar, si opta por lo segundo, la infracción directa del artículo 65 prenombrado, pues, ciertamente que habrá existido una aplicación del mismo, pero en el aspecto negativo […].
Así, en casación de 4 de mayo de 1973 la Sala ya explicaba: En el caso sub judice el fallador de segundo grado estudia en capítulos separados lo atinente a reajuste de cesantía, reajuste de primas de servicios e indemnización moratoria, absuelve por los primeros conceptos y reduce la condena por el tercero, porque a su juicio, y a través del análisis de las pruebas, no encontró probados los hechos fundamentales de la acción como para haber podido en consecuencia acceder a los pedimentos del actor en la forma propuesta.
En estas condiciones es evidente que el ad quem para llegar a las conclusiones a que llegó en la decisión que se estudia, necesariamente tuvo que aplicar las normas sustanciales invocadas por la censura, para absolver por reajustes de cesantía y primas y para reducir la indemnización por mora. En vista de estos pronunciamientos pues, no puede hablarse de falta de aplicación de los preceptos que regulan esas determinadas materias.
Se trataría más bien de aplicación indebida en caso de que aquellas absoluciones y reducción de indemnización por mora no fueran procedentes de acuerdo con las pruebas del proceso. La acusación de ilegalidad de la sentencia, contenida en este cargo, por el específico, claro y concreto motivo de haber quebrantado el artículo 65 del CST por infracción directa, en consecuencia, no puede, entonces, prosperar (Subrayas fuera del texto).
Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 30 Unido a lo anterior, de la demostración del cargo, con fines de flexibilización, tampoco se observa que el recurrente hubiere realizado esfuerzo alguno para atacar finalmente la derogatoria tácita que el Colegiado dio por sentada respecto del Decreto 2400 de 1972 en su fallo, pues se quedó solamente en ofrecer consideraciones genéricas en torno a que debió ponerse en marcha el contenido de dicho precepto, a partir de su particular visión del proceso, sin ofrecer argumentaciones que puedan llevar a esta Corporación a casar la sentencia recurrida, no siendo posible de oficio, como se dijo en el anterior cargo, suplir a esta Sala las falencias de gestión litigiosa de las partes o sus apoderados, como garantía del debido proceso que cobija a todos los actores procesales.
Por lo expuesto, el cargo se desestima. XII. CARGO TERCERO Increpa, que la sentencia impugnada vulnera, […] por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, el Decreto 1282 de 1994, en relación con la Ley 100 de 1993 artículo 36; el Decreto Reglamentario 2400 de 1972, en relación con el Decreto 1282 de 1994 artículos 1º, 3º, 4º, 5º y 8º; el Decreto 1283 de 1994; los Decretos 60 de 1973, artículo 11; y 1302 de 1994, artículo 2º; la Ley 32 de 1961; el Código Sustantivo del Trabajo, artículos 21, 260, 269, 270, 271, 353 y 467; el Decreto 692 de 1994; la Ley 797 de 2003; el Acto Legislativo 1 de 2005; el Decreto 1269 de 2009 y los artículos 4º, 13, 25, 53 y 55 de la Constitución Política.
Acusa cinco errores de hecho, los cuales presenta de la siguiente manera: Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 31 Primer Error. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante escogió y se afilió libremente al Régimen General de Pensiones (Régimen de Prima Media). Manifiesta el H, Tribunal, que el actor está válidamente afiliado al ISS (hoy Colpensiones), que cuando el actor inició su ejercicio como piloto, no manifestó al empleador su voluntad de afiliación a la "CAXDAC", lo que puede entenderse como la materialización de la decisión del actor de continuar afiliado al ISS".
La prueba siguiente contiene información contraria a este enunciado que de haber sido tenida en cuenta por el H. Tribunal, otra había sido su decisión: - Carta del demandante informando a la empresa de su condición de titular de la licencia de aviador expedida por la Aeronáutica Civil (Prueba 1.8. de la demanda) - Carta radicada por el demandante el 25 de mayo de 1994, ante el Jefe de Inscripción y Registro del ISS, en la que señala su afiliación inconsulta por parte de Avianca S.A. a esa entidad.
(Prueba 1.34. de la demanda) - Carta de julio 25 de 1994, firmada por el demandante, en la cual se opone a la afiliación unilateral e inconsulta que realiza la demandada. (Prueba 1.40, de la demanda). La anterior afirmación demuestra la falta de apreciación de la demanda y de las pruebas aportadas con ella. Lo que aparece demostrado en el expediente es que la afiliación, la permanencia en el ISS y el pago de los aportes fueron decisiones unilaterales de la empresa Avianca para lo cual no se tomó en cuenta las reiteradas solicitudes del actor.
Segundo Error: No dar por demostrado estándolo, que el actor en su condición de ingeniero de Vuelo al servicio de Avianca S.A., tenía derecho a los mismos beneficios pensionales reconocidos a los demás aviadores. La prueba siguiente contiene información contraria a este enunciado que de haber sido tenida en cuenta por el H. Tribunal, otra había sido su decisión: - Contrato de trabajo con fecha de inicio del 23 de mayo de 1972.
(Prueba 1.2. de la demanda) - Documento N° 32010-370, de mayo 9 de 1980 donde consta la fecha a partir de la cual el accionante comenzó a desempeñar el cargo de ingeniero de vuelo. (Prueba 1.6. de la demanda) Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 32 - Fotocopia de la licencia PCA 5932 expedida el 13 de marzo de 1992 (Prueba 1.7 de la demanda. - Carta del demandante informando a la empresa de su condición de titular de la licencia de aviador expedida por la Aeronáutica Civil (Prueba 1.8. de la demanda). - Documento 7101-26.503 del 25 de mayo de 1993, expedida por Avianca S.A. donde reconoce que el actor inició el cargo de Ingeniero de Vuelo.
(Prueba 1.10, de la demanda) - Acta de Acuerdo de fecha 30 de diciembre de 2002, suscrita entre Avianca S.A. y ACDAC, mediante la cual se protocoliza el acuerdo al que el demandante solicitó adherirse por cumplimiento de los requisitos estipulados en el mismo acuerdo e invocando el derecho a la igualdad entre todos los aviadores civiles al servicios de la empresa demandada (Prueba 1.44, de la demanda). - Comunicación de fecha 9 de enero de 2003 suscrita por el Vicepresidente de Operaciones de Vuelo, dirigida y distribuida entre los aviadores de Avianca S.A., denominada “Acuerdo de continuidad laboral para pilotos pensionados” (Prueba 1.45, de la demanda).
Tercer Error, Dar por demostrado sin estarlo, que Avianca S. A. no estaba obligado a afiliar al demandante a la CAXDAC, cuando no constató la fecha en que el demandante inicia labores como Ingeniero de Vuelo al servicio de la demandada. La prueba siguiente contiene información contraria a este enunciado que de haber sido tenida en cuenta por el H. Tribunal, otra había sido su decisión: - Contrato de trabajo con fecha de inicio del 23 de mayo de 1972.
(Prueba 1.2. de la demanda) - Documento No 32010-370, de mayo 9 de 1980 donde consta la fecha a partir de la cual el accionante comenzó a desempeñar el cargo de Ingeniero de Vuelo. (Prueba 1.6. de la demanda) - Fotocopia de la licencia PCA 5932 expedida el 13 de marzo de 1992. (Prueba 1.7 de la demanda) - Carta del demandante informando a la empresa de su condición de titular de la licencia de aviador expedida por la Aeronáutica Civil (Prueba 1.8. de la demanda) - Documento 7101-26.503 del 25 de mayo de 1993, expedida por Avianca S.A. donde reconoce que el actor inició el cargo de Ingeniero de Vuelo.
(Prueba 1.10. de la demanda) Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 33 Por el error respecto de la apreciación de la prueba aportada con la demanda, el H. Tribunal desconoce la protección especial que tenía el demandante por el régimen especial jubilatorio aplicable para los aviadores civiles antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. Cuarto Error.
No dar por demostrado estándolo, que el demandante, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía un tiempo de servicios para la demandada superior a los diez (10) años y tenía 41 años de edad, lo cual lo hacía sin lugar a dudas, beneficiario del Régimen de Transición previsto en el artículo 3º del Decreto 1282 de 1994, que tiene como destinatarios a los aviadores civiles y, el demandante, por mandato del Decreto 2400 de 1972 tenía esa condición. La prueba siguiente contiene información contraria a este enunciado que de haber sido tenida en cuenta por el H, Tribunal, otra había sido su decisión: - Contrato de trabajo con fecha de inicio del 23 de mayo de 1972.
(Prueba 1.2. de la demanda). - Fotocopia de la cédula de ciudadanía del demandante. (Prueba 1.58. de la demanda). Quinto Error. Dar por demostrado sin estarlo, que la afiliación del demandante al ISS no es una decisión unilateral de Avianca S.A. al considerar que el demandante se encontraba afiliado al ISS desde el 22 de noviembre de 1971 y la primera cotización realizada por el empleador fue en mayo de 1972 cuando el demandante ocupaba el cargo de oficinista, sin tener en cuenta que en el desarrollo del vínculo laboral el trabajador fue escalando posiciones y al prestar servicios como Ingeniero de Vuelo, como Copiloto y como Piloto, se hacía beneficiario del régimen especial como aviador civil, previsto en toda la legislación aportada como fundamento de derecho de la demanda.
La prueba siguiente contiene información contraria a este enunciado que de haber sido tenida en cuenta por el H. Tribunal, otra había sido su decisión: - Fotocopias de la licencia PCA 5932, expedida el 13 de marzo de 1992, por la UAEAC en la que se acredita la calidad de piloto comercial de avión. (Prueba 1.7. de la demanda). - Carta firmada por el demandante, de abril 2 de 1992, donde el capitán Uriel Velasco Sepúlveda notifica a la empresa demandada, su condición de titular de la licencia expedida por la autoridad aeronáutica que lo habilita para desempeñar las funciones de piloto o copiloto en aviones comerciales.
(Prueba 1.8. de la demanda). Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 34 - Certificación N° 71010-24125 de junio 10 de 1993, expedida por la empresa Avianca S.A., en la que el Jefe de Departamento de Asuntos Laborales deja constancia, hasta dicha fecha, de todos los cargos desempeñados por el demandante en su condición de empleado a sus servicios, empezando el 24 de mayo de 1972.
(Prueba 1.9. de la demanda) - Documento 7101-26.503 del 25 de octubre de 1993, por medio del cual la empresa demandada, Avianca S.A., aclara y reconoce el 2 de mayo de 1979, para todos los efectos legales, como la fecha de iniciación del demandante en el cargo de Ingeniero de Vuelo. (Prueba 1.10. de la demanda). - Cartas N° 87050-392 del 5 de octubre de 1995 y 83000-268 del 10 de octubre de 1995, mediante las cuales la demandada felicita y notifica al demandante como copiloto de aviones Fokker - 50.
(Prueba 1.14. de la demanda) - Carta N° JF50-166 del 14 de agosto de 2007, donde se ratifica al demandante como piloto - comandante de aviones Fokker - 50. (Prueba 1.19. de la demanda) - Documento N° JMD-83-035, del 11 de febrero de 2008, donde se confirma el ascenso del demandante como piloto de aviones MD- 83. (Prueba 1.21. de la demanda) - Documento N° 020100000000019167161-FR-S0100-886, de febrero 20 de 2013, en el cual consta que el demandante ocupaba el cargo de piloto - comandante del equipo Airbus - 320.
(Prueba 1.24. de la demanda). Afirma, que de acuerdo con el listado de pruebas, los errores denunciados tienen su origen en una equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba que reposa en el expediente, pruebas que, de haberse examinado y valorado de manera adecuada, otra hubiera sido la decisión del Tribunal. Sostiene, que la vulneración se presenta en la medida en que los yerros fácticos conllevan a una indebida aplicación del Decreto 1282 de 1994, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la aplicación del Decreto 2400 de 1972, en relación con todas las otras normas enlistadas y presentadas como Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 35 fundamentos de derecho en la presentación de la demanda, por lo que considera que el Colegiado, teniendo en cuenta la totalidad de la prueba aportada, estaba en la obligación de concluir, que de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 2400 de 1972, los ingenieros de vuelo al servicio de empresas comerciales, para efectos de las prestaciones sociales, tenían que ser considerados como aviadores civiles, debiendo haber condenado a reconocer la prestación especial de jubilación consignada en el Decreto 1282 de 1994 (f.° 34 a 41 del cuaderno de la Corte).
XIII. RÉPLICA Considera Avianca que el cargo no tiene vocación de prosperidad porque no demuestra los errores de hecho que acusa, pues no explica en qué consistieron los defectos valorativos del ad quem, porque la censura no se refiere en concreto al contenido de los medios de prueba que denuncia, refiriéndose en forma genérica a ellos, además que, por sí mismos no acreditan que la vinculación del demandante al ISS fuera en contra de su voluntad (f.° 61 a 65 del cuaderno de la Corte).
Caxdac expresa, que el cargo no está llamado a prosperar por no atender las exigencias mínimas de sustentación en casación, al no demostrarse que los errores de hecho alegados sean claros, evidentes o manifiestos, ni que provengan de las pruebas denunciadas (f.° 51 y 52 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 36 XIV.
CONSIDERACIONES Al igual que en los cargos anteriores, la orientación de la acusación se aleja de los requerimientos mínimos del recurso de casación, en la medida que cuando se acusa la sentencia por la vía indirecta, el recurrente tiene la carga de probar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió el sentenciador de alzada en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión atacada, que lo llevó a dar por probado lo no demostrado y a negarle evidencia a lo que sí estaba, yerros que surgen a raíz de la indebida valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
Se hace la anterior precisión porque la acusación no cumple con lo antes mencionado, pues pese a que señala errores de hechos y denuncia como dejadas de valorar las pruebas que relaciona, no hace una crítica de la decisión de segunda instancia, sino que de manera genérica expresa que si las mismas hubieran sido consideradas en la instancia, otra habría sido la decisión, porque el Colegiado estaba obligado a concluir que su afiliación al ISS fue arbitraria y que según el artículo 1º del Decreto 2400 de 1972 los ingenieros de vuelo al servicio de empresas comerciales, eran aviadores civiles para efectos pensionales, brillando por su ausencia la confrontación individualizada de los medios de convicción denunciados en relación con lo deducido por el fallador, pues se repite que, en la casación del trabajo, el error de hecho en materia laboral se presenta, cuando el Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 37 sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de este en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida; para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta (CSJ SL2879-2019).
Así mismo, quien plantea la existencia de yerros fácticos, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, debe establecer que el sentenciador: i) no valoró una prueba que reposa en el expediente o, ii) que la contempló de manera equivocada y, una vez singularizada, debe acreditar el error, mediante un proceso de razonamiento que confronte lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción, evitando caer en el mero planteamiento de una lectura alternativa del caudal probatorio, con la cual lo único que se obtiene es desconocer la libertad de formación del convencimiento de la que goza el Juzgador, de conformidad con el artículo 61 del CPTSS.
Por tanto, como se dijo, al centrar la censura la demostración del cargo en relacionar los cinco errores de hecho que acusa, así como él cúmulo de pruebas que consideró no fueron tenidas en cuenta, para esta Corporación no se extracta cuál fue el error valorativo en concreto y ni cuál fue su incidencia, esto es, no describió qué Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 38 dio por demostrado o dejó de acreditar, quedándose en el bosquejo de disertaciones que no concretan a esta Sala cuál fue el origen del quebranto ofreciendo solamente conclusiones a modo de un alegato de instancia, porque no adjudica falencias en la actividad de valoración probatoria de la segunda instancia, lo cual no es permitido en esta sede extraordinaria.
En consecuencia, este cargo también se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por URIEL VELASCO SEPÚLVEDA contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. -AVIANCA S. A.- y la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES -CAXDAC-.
Radicación n.° 80627 SCLAJPT-10 V.00 39 Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.