CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72099 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3515-2019 Radicación n.° 72099 Acta 29 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA INÉS VELANDIA NIÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró a CORFORMAS LTDA. y, solidariamente, a sus socios HÉCTOR ANDRÉS VELANDIA NIÑO, HÉCTOR ANDRES SIERRA VELANDIA y DAVID SANTIAGO SIERRA VELANDIA.
I.
ANTECEDENTES MARTHA INÉS VELANDIA NIÑO llamó a juicio a CORFORMAS LTDA. y, solidariamente, a sus socios HÉCTOR ANDRÉS VELANDIA NIÑO, HÉCTOR ANDRES SIERRA VELANDIA y DAVID SANTIAGO SIERRA VELANDIA, con el fin de que se declarara: i) la existencia de un contrato de trabajo verbal a término indefinido, a partir del 28 de agosto de 2003, que terminó unilateralmente y sin justa causa el empleador, el 22 de diciembre de 2012; ii) la ineficacia del despido, por encontrarse la trabajadora en estado de debilidad manifiesta y tratamiento médico; iii) que existe culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia de la enfermedad profesional.
En consecuencia, solicitó se condenara al reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, así como al pago del salario básico, las primas, cesantía, intereses sobre las mismas y vacaciones, desde el momento del despido ineficaz hasta la fecha de reintegro efectivo; las vacaciones compensadas del tiempo en que subsistió la relación laboral con el salario realmente devengado al momento de materializarse la terminación del vínculo; la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la total y ordinaria de perjuicios, consignada en el artículo 216 del CST (lucro cesante consolidad y futuro, daño emergente, perjuicios morales subjetivados y objetivados, perjuicios fisiológicos); aportes a pensión, desde el retiro ilegal hasta el reintegro, junto con su corrección monetaria e intereses moratorios y lo que se encontrara en virtud de las facultades extra y ultra petita.
En subsidio de lo anterior, pidió que por no haber incluido en la liquidación final del contrato de trabajo el promedio de las horas extras como factor salarial, se condenara a la reliquidación y pago de las diferencias entre lo liquidado y lo que realmente debió pagarse por concepto de cesantías, primas legales, vacaciones, indexación de los valores anteriores, indemnizaciones por despido injusto y moratoria, así como la del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la total y ordinaria de perjuicios, consignada en el artículo 216 del CST (lucro cesante consolidad y futuro, daño emergente, perjuicios morales subjetivados y objetivados, perjuicios fisiológicos), fallo extra y ultra petita y las costas (f.° 1 a 5, 97 a 98, cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, en que celebró contrato verbal de trabajo con la demandada, el día 28 de agosto de 2003; que su cargo fue de operaria de máquina prehormadora, labor que realizaba de lunes a viernes, en horario de 8 AM a 5 PM y los sábados de 6 AM a 2 PM; que en el año 2009, presentó cuadro clínico de dolor y parestesias en las manos, así como pérdida de fuerza en ella; que su EPS le prestó los servicios médicos y ordenó la realización de estudios necesarios y, que fue diagnosticada, con síndrome del túnel del carpo bilateral, el 21 de septiembre de 2010, de origen laboral.
Narró, que su EPS, con el fin de diagnosticar el origen de su enfermedad, le pidió a su empleador, el día 18 de junio de 2010, copia de la historia clínica ocupacional, certificados de cargos, labores realizadas y el estudio de su puesto de trabajo; que al momento de expedir este último omitió describir actividades cumplidas por ella; tampoco entregó exámenes médicos de ingreso o periódicos; que en el oficio que entregó las conclusiones de los estudios y el diagnóstico arriba señalado, ARP POSITIVA realizó recomendaciones para la adecuación del puesto de trabajo y la disminución de los factores de riesgo; que el 3 de abril de 2012, EPS FAMISANAR remite a la ARP POSITIVA, su historia clínica para que se pronunciara sobre el origen de otra patología encontrada, que en efecto se consideró de origen profesional, denominada epicondilitis mixta bilateral; que, no obstante el conocimiento de las patologías, el empleador nunca acondicionó, ni disminuyó sus riesgos físicos y ergonómicos, se limitó a concederle dos descansos de 5 minutos cada uno, en la mañana y en la tarde.
Indicó, que el 21 de junio de 2012, fue valorada por medicina laboral, confirmando los anteriores padecimientos; que se le remitió a valoración por ortopedia y fisiatría, así como su rehabilitación integral y se recomendaron los acondicionamientos ocupacionales del entorno laboral; que le fue practicada electromiografía, neuroconducción, terapias sedativas y estiramientos de extensores y el ortopedista tratante ordenó intervención quirúrgica para liberar el túnel del carpo derecho y tenosinovectomía, la cual fue programada para el 6 de noviembre de 2012, no pudo llevarse a cabo, hecho que fue comunicado al empleador.
Expuso, que no obstante su vulnerable estado de salud, los procedimientos quirúrgicos y rehabilitación pendientes, la demandada le notificó la decisión de dar por terminado el vínculo laboral en forma unilateral, con escrito del 15 de noviembre de 2012, efectiva, a partir del 15 de diciembre del mismo año; que el 14 de diciembre de 2012 fue atendida de urgencia en la Clínica Partenón, donde se le diagnosticó bronquitis aguda sobreinfectada, diarrea y gastroenteritis, que le dio incapacidad, desde esa fecha hasta el 22 del mismo mes y año y que CORFORMAS, materializó el despido el 21 de diciembre de 2012.
Señaló, que el 14 de enero de 2013, se le realizó la cirugía pendiente y estuvo incapacitada hasta el 28 de enero del mismo año; que se le ordenaron 20 sesiones dobles de fisioterapia, luego 30 de terapia física y 10 de terapia ocupacional; que estuvo incapacitada en forma continua, desde la cirugía hasta el 25 de febrero de 2013 y el 27 del mismo mes y año la remitieron a calificación definitiva, pese a lo cual también se le ordenaron tres sesiones de terapia de ondas de choque.
Adujo, que las incapacidades médicas no fueron canceladas; que nunca tuvo procesos disciplinarios o llamados de atención y que su empleador no solicitó al Ministerio del Trabajo permiso para despedirla, por lo que la terminación de contrato se debió a persecución laboral dada su situación médica. Refirió, que su último salario fue de $1.235.670, que mensualmente trabajaba horas extras, dominicales y festivos, estos últimos en forma eventual, con un promedio por este concepto de $204.869, los cuales no fueron incluidos en la liquidación final de prestaciones sociales (f.° 5 a 11, ibídem ).
Al dar respuesta a la demanda, la empresa accionada y sus socios se pronunciaron en un solo escrito. En concreto, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptaron la existencia de la relación laboral, pero bajo la modalidad de contrato de trabajo escrito a término indefinido, que inició el 15 de enero de 2004 y finalizó el 22 de diciembre de 2013 ( sic ), la terminación unilateral con pago de indemnización, el cargo desempeñado, el salario devengado, la prestación del servicio en horas extras, dominicales y festivas, así como su pago, las solicitudes elevadas por la EPS.
En suma, adujeron haber brindado la información requerida y acatado las recomendaciones de medicina laboral; que la finalización del vínculo no se sustentó en la condición física de la actora; que conocían de la fecha de la operación, pero que ella no permitió su realización hasta una fecha posterior; que la incapacidad expedida en los últimos días de trabajo fue de origen común, sin relación con la laboral y a su término se concretó la ruptura del vínculo.
En su defensa, propusieron las excepciones de mérito, de pago, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, compensación y « las demás que el juzgado encuentre probadas y que por no requerir formulación expresa declare de oficio» (f.° 269 a 293, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de febrero de 2015 (f.° 454 a 456, CD 439), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a los demandados CORFORMAS LTDA representada legalmente por HÉCTOR FRANCISCO SIERRA REINA o por quien haga sus veces y solidariamente a los señores HÉCTOR FRANCISCO SIERRA REINA, NORMA ROCÍO VELANDIA NIÑO, HÉCTOR ANDRÉS SIERRA VELANDIA Y DAVID SANTIAGO SIERRA VELANDIA, a REINTEGRAR a la demandante MARTHA INÉS VELANDIA NIÑO […] en el cargo de operaria o en un cargo de superior o igual categoría al que desempeñaba al momento de su despido y que sea compatible con su discapacidad debiendo tenerse para todos los efectos legales que no ha habido solución de continuidad junto con el pago de los salarios, prestaciones correspondientes a (cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicios), vacaciones y aportes a la seguridad social, y todos los derechos con causa en el contrato de trabajo dejados de percibir desde el momento del despido, hasta cuando ocurra el reintegro, sumas que deberán reconocérsele de manera indexada y como si hubiese laborado todo el tiempo, teniendo en cuenta que la trabajadora, al momento del despido ineficaz, devengaba un salario promedio mensual mensual (sic) correspondiente a la suma de $1.235.670.00.
La empresa podrá compensar la con las sumas pagadas a la trabajadora con ocasión del despido ineficaz.
SEGUNDO: CONDENAR a los demandados CORFORMAS LTDA representada legalmente por HÉCTOR FRANCISCO SIERRA REINA o por quien haga sus veces y solidariamente a los señores HÉCTOR FRANCISCO SIERRA REINA, NORMA ROCÍO VELANDIA NIÑO, HÉCTOR ANDRÉS SIERRA VELANDIA Y DAVID SANTIAGO SIERRA VELANDIA, a pagar a la demandante MARTHA INÉS VELANDIA NIÑO […] la suma de SIETE MILLONES CATORCE MIL VEINTE PESOS ($7.414.020.00) por concepto de indemnización por despido en estado de discapacidad.
TERCERO: ABSOLVER a los demandados CORFORMAS LTDA, HÉCTOR FRANCISCO SIERRA REINA, NORMA ROCÍO VELANDIA NIÑO, HÉCTOR ANDRÉS SIERRA VELANDIA Y DAVID SANTIAGO SIERRA VELANDIA, de las demás pretensiones incoadas en su contra por la demandante MARTHA INÉS VELANDIA NIÑO, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.
CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES propuestas por la parte demandada.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte accionada dentro de las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000).
SEXTO: Compulsar copias con destino a la SALA DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, a fin de que se investigue la conducta del apoderado judicial de los aquí demandados DR LUIS EFRAIN SILVA AYALA, de conformidad con las manifestaciones que respecto de él y los aquí demandados, hiciere el testigo JULIÁN RICARDO RUIZ GÓMEZ. Por secretaría procédase a lo aquí ordenado acompañando copia del CD correspondiente a esta diligencia (negrilla del texto original).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación de los demandados, con proveído del 22 de abril de 2015 (f.° CD 463 a 465, ibídem ), decidió:
PRIMERO: Revocar en todas sus partes la sentencia impugnada y en su lugar absolver la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Revocar la condena en costas impuesta en primera instancia a la parte demandada y condenar de ellas a la parte demandante.
TERCERO: Abstenerse de resolver sobre la compulsa de copias ordenada en primera instancia […].
CUARTO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció tres problemas jurídicos a resolver: i) determinar si la actora se encontraba con una limitación física al momento de ser despedida; ii) si se le asiste el derecho al reintegro al cargo que desempeñaba y iii ) si es viable que se revoque la decisión de compulsar copias en contra del apoderado de la demandada.
Los demandados basan su inconformidad en que la razón del despido fue las dificultades económicas de la empresa y, por eso, se pagó indemnización. Además, que el conocimiento de la discapacidad solo se adquirió en agosto año 2014 y, que si bien sabían del origen del padecimiento de la actora, ni ellos ni la misma demandante podían saber que se presentaba la discapacidad.
Se refirió a las razones de la primera instancia para ordenar el reintegro por considerar que el despido se dio por las condiciones de discapacidad que presentaba la actora, la cual era de conocimiento de los demandados. Tuvo en cuenta la carta de terminación del vínculo y la liquidación final de prestaciones sociales, de la que dedujo que el despido fue sin justa causa, con pago de la indemnización correspondiente.
Además, que era determinante establecer: […] si al momento del despido la actora se encontraba discapacitada, y si el despido obedeció al estado de discapacidad de la trabajadora, pues en caso contrario, si existe una causa diferente no prosperarán las pretensiones toda vez que el artículo citado no permite la terminación del contrato de trabajo cuando la motivación consiste única y exclusivamente en la limitación física, sensorial o psíquica del trabajador, sin disponer una presunción en su favor, en este evento correspondería a la trabajadora demostrar que el momento de su despido se encontraba discapacitada, pues en tal caso habría lugar a la prosperidad de las pretensiones, con base en lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Al revisar las documentales de folios 27 a 29, 45 y 442 del cuaderno principal, encontró que la accionante padecía síndrome del túnel del carpo, por lo cual su ARL le expidió recomendaciones, tales como realizar una serie de ejercicios mañana y tarde, pero sin disponer limitación alguna o actividades realizadas por la actora y que venía recibiendo controles médicos, debido a la mencionada enfermedad, con especialistas en ortopedia y fisiatría. Sin embargo, no recibió incapacidad por dicho motivo durante el período de tiempo que prestó sus servicios.
Observó, que la incapacidad recibida el 14 de diciembre de 2012 no tenía relación con su padecimiento laboral y solo « con posterioridad al despido, esto es, el 14 de enero 2013, se realiza la liberación del túnel del carpo folio 7 y siguientes, cirugía por la que le dan varias incapacidades, pero en modo alguno se determina una discapacidad, que es diferente, o un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral ».
En cuanto a la definición de la disminución de la capacidad laboral de la demandante, señaló que esta solo se estableció con el dictamen realizado el 19 de junio de 2014 (f.° 429 a 435, ibídem ), que la fijó en el 18,05 % con fecha de estructuración el 6 de junio de 2014, el cual no fue objetado por ninguna de las partes. Con apoyo en la sentencia CSJ SL6107-2014, concluyó, para revocar la decisión de primer grado, […] que no acreditó la demandante que a la terminación de su contrato existirá una discapacidad, máxime cuando ello era desconocido por la demandada, por lo que considera la Sala que no puede considerarse que este fuera el motivo para proceder a la terminación unilateral del contrato de trabajo como en efecto lo señala la carta de terminación del contrato de trabajo, es decir dificultades financieras y razón por la cual le reconoce una indemnización por despido sin justa causa, pues no bastaba con demostrar la existencia de enfermedad como pareció entender la parte demandante, sino que debía demostrar que existía una discapacidad, que es de lo que habla la norma, para el momento del despido y que éste había sido el motivo por el cual el empleador había dado por terminada la relación laboral.
Al estudiar las pretensiones subsidiarias, dijo que la indemnización por despido había sido pagada con la liquidación final de prestaciones sociales; que la reclamante no probó cuántas y qué períodos laboró las horas extras, cuyo pago aspira, máxime que incluyó en la mencionada liquidación, un salario variable de $207.151. En relación con la indemnización total y ordinaria de perjuicios de que trata el artículo 216 del CST, señaló que no se aportó prueba alguna respecto a la presunta culpa del empleador en la enfermedad de origen profesional que fue calificada la accionante.
Por el contrario, encontró en las documentales de folios 310 a 321 del cuaderno principal, que el empleador ejecutaba el sistema de seguridad y salud en el trabajo, prestaba la capacitación adecuada e incluso la actora aceptó con su firma de recibido (f.° 321, ibídem ), haciendo imposible endilgarle culpa alguna. Por último, razonó que la compulsa ordenada por la a quo estaba entre sus competencias y era potestativo de ella, por lo que no tenía facultades para revocar su decisión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case totalmente la sentencia proferida por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá […] y, en sede de instancia, […] se sirva confirmar totalmente la sentencia de primer grado, […] condenar en costas de segundo grado y, en caso de oposición, las que se generen en esta sede» (f.° 12, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudian a continuación conjuntamente, por cuanto se dirigen por la misma vía, las normas que sostienen la acusación son comunes en todos los cargos y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa y en la modalidad de infracción directa, […] el artículo 41 (por remisión del artículo 250) de la Ley 100 de 1993, modificado por los artículo 52 de la Ley 962 de 2005 y 142 del Decreto Nacional 019 de 2012; literal "c" del artículo 2° del Decreto 1295 de 1994; inciso 2° del artículo 9 del Decreto 917 de 1999; artículos 6°, 9° y 10 e inciso 1° del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001; artículos 5° y 6° de la Ley 776 de 2002; en relación con los artículos 200; 202; 203, núm. 2°; 204 del C.S.T. y S.S., y 13, 25, 29, 47, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.
Para demostrar el cargo, aduce que el pilar principal de la protección al trabajador en el derecho laboral colombiano se encuentra en los artículos 48 y 53 de la CN, en ese marco, el régimen de riesgos profesionales buscó « prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan» y garantiza los derechos irrenunciables de la persona, a fin de obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana.
Asegura, que el ad quem desconoció que la incapacidad permanente parcial se establece al concluir el proceso médico que determina si presenta una disminución definitiva de la capacidad laboral para ejercer la labor para la cual fue contratado; que no es requisito que, previo a esa calificación, haya sido incapacitado, como lo reclamó el Juez de alzada, pues lo que la ley exige anticipadamente para la solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral es que se haya adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización, que es un requisito esencial para concluir el procedimiento de calificación de pérdida de capacidad laboral o determinación de la discapacidad, por lo tanto, considera que se inaplicó el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 y el inciso 2° del artículo 9° del Decreto 917 de 1999 (vigente para la época de los hechos).
Manifiesta, que una vez probado el origen de la enfermedad profesional y el tratamiento médico, asistencial y quirúrgico en curso, al momento de la terminación unilateral e injustificada del contrato de trabajo, existe el derecho al amparo constitucional de la estabilidad laboral reforzada. También, acepta que es parcialmente cierto que la empleadora no conocía la pérdida de capacidad laboral de la actora al momento del despido sin justa causa, pero que tal hecho solo se dio, porque el procedimiento contenido en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, no había concluido y fue la ruptura del vínculo por el empleador, el que no dio lugar a establecer si era necesario reubicarla, por lo que no se respetó el ordenamiento jurídico y constitucional (artículos 29 y 48 CN).
Considera, que no solo el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino también el 8º de la Ley 776 de 2002, hacen injustificable el despido, pues al hacerlo antes de que se produzca la calificación definitiva, se violan sus derechos mínimos constitucionales. Cita la sentencia CC T-646-2013, según la cual la evaluación de pérdida de capacidad laboral se efectúa una vez se ha establecido el diagnóstico clínico de carácter definitivo, según lo establecido en el artículo 9º del Manual Único de Calificación de Invalidez, lo que supone la terminación del tratamiento y la realización de los procesos de rehabilitación integral, o aún sin terminar los mismos, la existencia de un concepto médico desfavorable de recuperación o mejoría. De ahí, que afirma que el 21 de diciembre de 2012, se encontraba en curso el tratamiento y rehabilitación integral, que le hacían beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada, pues dicho proceso solo concluyó el 7 de marzo de 2013, cuando la ARL Positiva, a través de su IPS emitió el diagnóstico de « epicondilitis medial derecho » y la envía a calificación. Expresa, que la decisión del Tribunal violenta los derechos sustanciales relacionados con los conceptos de enfermedad profesional, su presunción, consecuencias, declaración de la incapacidad permanente parcial y ubicación y reubicación del trabajador (f.° 13 a 16, ibídem ).
RÉPLICA Señala, que la recurrente confunde la incapacidad por enfermedad, que es a la que se refiere el Tribunal en la sentencia con la incapacidad permanente parcial, que es la que se llega a determinar cuando concluye sin éxito un tratamiento y rehabilitación integral o se comprueba la imposibilidad para su realización y que debe ejecutarse, previa remisión a calificación. De modo que, le enrostra al juzgador haber exigido la última, sin ser verdad.
Afirma, que no es cierto que al momento del despido estuviera determinada la existencia de enfermedad de origen profesional, pues solo hasta marzo de 2013 se terminó el tratamiento médico y la rehabilitación. Considera, que si el colegiado sostuvo que el empleador no tenía conocimiento de la pérdida de capacidad laboral de la accionante, al momento del despido, debía dirigir su acusación por la vía indirecta, para derruir la prueba con la que este llegó a tal conclusión, luego la vía de la acusación es equivocada, por lo que solicita que el cargo se desestime (f.° 31 a 33, ibídem ).
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por violación de la ley sustancial por la vía directa, por infracción directa, del artículo 8° de la Ley 776 de 2002; en relación con los artículos 200, 203 numeral 2° y 204 del CST y 13, 25, 29, 47, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia. Para sustentar la acusación, reitera que la demandante fue diagnosticada con una enfermedad profesional y, en tal caso, es sujeto de protección, no solo para recibir una indemnización proporcional al daño sufrido, sino a conservar el puesto de trabajo y, en forma subsidiaria, a ser reubicada en un cargo compatible con sus capacidades y aptitudes, conforme el artículo 8º de la Ley 776 de 2002.
Alude, que se encuentran probados: i) el diagnóstico de enfermedad profesional; ii) la iniciación del trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral a la fecha del despido y iii) la calificación en un 18.5 %, de donde concluyó: […] se debió amparar por parte del Tribunal, tal y como lo hizo el A quo, el derecho a la estabilidad laboral reforzada no sólo porque así lo reclama el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino por absoluta disposición del artículo 8 de la Ley 776 de 2002 o, en últimas debió atender el Ad quem, que siendo la incapacidad permanente parcial la conclusión de un procedimiento, probado en el sublite que se adelantaba en -favor de la demandante, imponía a la demandada CORFORMAS la prohibición para despedir a la trabajadora, excepto la autorización del Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social o por una causa material o por completa incompatibilidad con el cargo a desempeñar, pues se establece que concluido el proceso de calificación la opción con la que cuenta el empleador es ubicar o reubicar a la trabajadora una vez proferido el concepto de discapacidad.
Resalta, que al estudiar la exequibilidad del artículo 7º de la Ley 776 de 2002, la Corte Constitucional, en sentencia CC C-1141-2008, dijo que el nuevo sistema de seguridad social, permitía que quienes perdieran capacidad laboral del 5 % al 50 % derivada de un evento laboral, no solo tendrían derecho a recibir una indemnización, sino también a conservar vigente el vínculo laboral, lo que garantiza estabilidad y reubicación laboral (f.° 17 a 19, ibídem ).
RÉPLICA Dice, que no se le pueden achacar al Tribunal la violación de las normas correspondientes al Decreto Ley 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002, por cuanto se refieren a las prestaciones económicas y los servicios asistenciales y ella misma admitió en los hechos de la demanda que fueron recibidos por parte de su ARL. Señala, que la censura omite tener en cuenta que el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral solo se dio en el proceso, por lo que el empleador no podía tener conocimiento de su estado de salud, como lo estableció el ad quem (f.° 33 a 34, ibídem ).
CARGO TERCERO Denuncia la violación de la ley sustantiva, por vía directa, por interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, modificado por el artículo 137 del Decreto 019 de 2012; en relación con los artículos 200, 202, 203, numeral 2° y 204 del CST y 13, 25, 47, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia. Sostiene, que el Tribunal dio a la norma denunciada una inteligencia o alcance diferente al que ella tiene, pues consignó que aplicaría el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en cuanto a que existe prohibición de despedir a un trabajador con la única motivación de su limitación física, sensorial o psíquica, pero sin disponer una presunción a su favor, por lo que debe el trabajador demostrar que al momento de su despido se encontraba discapacitado.
Empero, más adelante, subraya que pese a encontrarse a controles de ortopedia y fisiatría y con una cirugía de liberación de túnel del carpo, solo puede concluir que la estructuración tiene una fecha posterior a la terminación del contrato de trabajo. Afirma que, El Honorable Tribunal le da una inteligencia que la norma no posee y hace que aquella subrepticiamente impute un requerimiento a la demandante para ser acreedora del derecho a la estabilidad laboral reforzada “probar que al momento del despido se encontraba discapacitada y que ese despido obedeció a ese estado de discapacidad”.
El yerro en que incurre el Ad quem, consiste en desconocer que por exegesis de la jurisprudencia constitucional del artículo 26, ibídem, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancias de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad.
Transcribe, parcialmente, el salvamento de voto de la decisión confutada y la sentencia CC T-351-2003, para aseverar que por la equívoca interpretación realizada por el Tribunal, se traslada a la accionante la carga de la prueba de que su despido no obedeció a la enfermedad profesional que ya se encontraba diagnosticada, sin tener en cuenta que ella no generaba ninguna incompatibilidad insuperable con el cargo que desempeñaba, máxime cuando la Sala observó que padecía de enfermedad profesional, que tenía recomendaciones y que debía seguir un plan de rehabilitación. A continuación, explica que, [Es el] empleador que debe probar o exhibir en que consiste o se apoya dicha imposibilidad, toda vez que el legislador dotó al empleador de un mecanismo acertado para derruir (antes de dar por terminado el contrato laboral, no después, como lo entiende el Ad quem), de una parte, el amparo constitucional y legal de la estabilidad laboral reforzada y, de otra, justificar (prueba) que la empresa o el demandado no cuentan con un cargo en el que trabajador limitado pueda ser reubicado sin menoscabo de su condición y que por lo tanto debe proceder a desvinculado, además. de manera alguna la ley es permisiva con una decisión unilateral sin límites o arbitraria (como parece asentido el Ad quem), ya que la misma norma exhorta al empleador para que la solicitud de autorización previa al despido. por causa de lo incompatible e insuperable de la limitación para el cargo, se adelante ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, insisto, antes de dar por terminado el contrato laboral, no después, como lo mal interpretar el Ad quem, so pena que de no hacerse de esta manera, se declare ineficaz la terminación del contrato de trabajo.
Así debió razonar el juzgador de instancia. Refiere, que la Corte Constitucional ha protegido el derecho de personas con limitaciones, independiente que haya sido calificadas o no, para evitar la discriminación laboral con ocasión de sus condiciones particulares (CC T-761-2000, CC T-351-2003). Considera que exigió un requerimiento que la norma no trae, pues se hace referencia a que la actora, durante el tiempo de prestación de servicios a la demandada, no tuvo incapacidad por motivo de su enfermedad profesional y que no existe prueba que su médico le recomendara realizar labores diferentes a las que efectuaba.
Asegura, que la norma no menciona que, previa a la calificación, la persona tenga incapacidades temporales, sino que se adelante un tratamiento y rehabilitación integral o que se compruebe la imposibilidad de realizar las labores para las que fue contratada, tal como se señaló en uno de los cargos anteriores. De ahí que, afirma que le bastaba al juzgador, para determinar el amparo, « verificar si el empleador abordó los procedimientos previos a la terminación del contrato de trabajo, en el entendido que el trabajador padecía una limitación en su salud, máxime que el Tribunal constato que esa terminación del contrato fue unilateral y sin justa causa » (f.° 19 a 25, ibídem ).
RÉPLICA Aduce, que al encaminarse el cargo por la modalidad de interpretación errónea expone dos errores que el Tribunal no cometió, pues este examinó palmo a palmo, el artículo 26 de la ley 361 de 1997, para lo cual translitera en extenso lo manifestado por el juzgador de segundo grado. Concluye, con la afirmación de que la sentencia es de contenido fáctico probatorio, por lo que no es la vía directa la adecuada para discutir su acierto (f.° 34 a 44, ibídem ).
CONSIDERACIONES Como quiera que los cargos vienen orientados por la vía directa, son hechos sin discusión que: i) la demandante prestó sus servicios a la empresa demandada, en la que son socios las personas naturales codemandadas, hasta el 22 de diciembre de 2012; ii) mediante comunicación del 15 de noviembre del mismo año le fue preavisada la terminación unilateral del contrato, alegando la situación financiera de la empresa; iii) la actora se encontraba bajo tratamiento por enfermedad laboral y tenía recomendaciones, mas no restricciones para la realización de su trabajo; iv) en vigencia de la relación laboral no fue incapacitada por motivos de su enfermedad laboral; v) del 14 al 21 de diciembre de 2012 recibió incapacidad por enfermedad común, sin relación con su padecimiento laboral; vi) el 14 de enero de 2013 se le realizó cirugía de liberación del túnel del carpo y recibió incapacidades por este concepto; vii) mediante dictamen del 19 de junio de 2014, se estableció pérdida de capacidad laboral del 18,05 %, estructurada el 6 de junio del mismo año y, viii) para la fecha del despido no existía calificación de la disminución de la capacidad laboral.
El Tribunal indicó en el fallo controvertido, que si bien el despido se produjo por decisión unilateral y sin justa causa, no existía presunción legal de que el mismo se fundara en la existencia de una limitación para laborar. Por el contrario, consideró que como quiera que la demandada invocó un motivo diferente, esto es, su situación financiera y pagó la indemnización correspondiente, era de resorte de la trabajadora probar que existía una discapacidad para el momento del despido y que esta fue la razón por la cual fue despedida.
Encontró el Juez colegiado, que el trámite de la calificación del estado de salud de la accionante, finalizó con el dictamen practicado por la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá, el día 19 de junio de 2014, el cual arrojó fecha de estructuración el 6 del mismo mes y año, contra el cual no hubo objeciones, por lo que concluyó que al terminar el vínculo en diciembre de 2012, era muy posterior la calificación y estructuración y no podía derivarse de ahí la existencia de discapacidad al momento del despido y, menos, el conocimiento del empleador de la misma, esto es, que la actora estuviera bajo el amparo de la estabilidad laboral reforzada.
Frente a ello, la inconformidad de la censora se orienta así: en el cargo primero, afirma que si bien no existía calificación, ello obedecía al hecho del despido, toda vez que se encontraba adelantando el proceso de tratamiento y rehabilitación integral que exigen los Decretos 2463 de 2001 y 917 de 1999 y que, teniendo en cuenta lo anterior, la garantía de estabilidad laboral reforzaba operaba, incluso sin calificación definitiva, no solo por mandato del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino también por el artículo 8º de la Ley 776 de 2002, además del respeto al debido proceso.
Con relación al cargo segundo, aduce que al existir constancia de la existencia de una enfermedad profesional, era sujeto de protección, no solo para recibir la indemnización proporcional al daño sufrido, sino también a conservar un empleo acorde con sus capacidades y aptitudes, porque ya se encontraba en trámite la calificación de pérdida de capacidad laboral y esta fue truncada por el despido, sin permiso del Ministerio del Trabajo, pues, de haber terminado dicho proceso de calificación, el empleador tenía la opción de reubicarla.
Así mismo, indica que la evolución de la figura de estabilidad laboral reforzada ha permitido poco a poco encontrarle su verdadero sentido en cada caso es particular y habrá de examinarse con detenimiento si en la decisión de desvincular a un trabajador no se encuentra la veda por discapacidad. Y en la tercera acusación, asegura que la norma no exige a la trabajadora que pruebe que se encuentra discapacitada y que ese despido obedeció al estado de discapacidad, puesto que, la Corte Constitucional ha protegido el derecho de personas con limitaciones, con independencia de que se encuentren calificadas o no. Así pues, esta Corporación debe determinar si erró el Tribunal al señalar que es obligación del trabajador probar que al momento del despido se encuentra discapacitado y ello es de conocimiento del empleador, so pena de no ser merecedor de la garantía de estabilidad laboral reforzada o, por el contrario, es ineficaz la terminación del vínculo laboral de la trabajadora cuya pérdida de capacidad laboral se estructura con posterioridad a la ruptura del vínculo laboral y, por tanto, hay lugar al reintegro.
En ese punto, esta Corporación, en sentencia CSJ SL11411-2017, memoró algunos avances, así: […]en lo que tiene que ver con el marco jurídico que gobierna la situación en disputa, esta sala de la Corte ha clarificado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, como lo dedujo el Tribunal, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas.
En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, reiterada en CSJ SL10538-2016 y CSJ SL5163-2017, entre otras, la Corte adoctrinó al respecto: Justamente en un proceso adelantado contra la misma empresa aquí demandada, radicado N° 32532 de 2008, esta Sala determinó que no toda discapacidad goza de la protección a la estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 pues, en concordancia con los artículos 1º y 5º de la citada ley, dedujo que gozan de dicha protección aquellos trabajadores con grado de discapacidad moderada (del 15% al 25%), severa (mayor del 25% y menor al 50%) y profunda (mayor del 50%).
Bajo esta premisa, negó la protección al demandante quien sufría una incapacidad permanente parcial del 7.41%. … El anterior precedente fue reiterado en la sentencia 35606 de 2009, donde sobre el particular anotó: “De acuerdo con la sentencia en precedencia [32532 de 2008] para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;
(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social”. Ahora bien, en la sentencia 38993 del 3 de noviembre de 2010, esta Sala le dio la razón al tribunal en haber negado la protección prevista en el artículo 26 en comento, no solo porque el actor tenía una discapacidad dentro del rango de moderada (21.55%), sino también porque “…la desvinculación del actor no se produjo por razón de la pérdida de su capacidad laboral, sino en virtud de haberse prolongado la incapacidad por más de 180 días sin que hubiera sido posible su recuperación, causal que se encuentra prevista como justa causa de terminación del contrato de trabajo, en el numeral 15 del aparte a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965”.
Si bien en las consideraciones se anotó “…en efecto, ya esta Corporación ha fijado su criterio en torno al tema relacionado con la aplicación de la Ley 361 de 1997, en el sentido que ella está diseñada para garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones ‘severas y profundas’, pues así lo establece el artículo 1º, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, en cuanto son las personas consideradas discapacitadas, esto es, aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, pues la sola circunstancia de que el trabajador sufra alguna enfermedad que lo haya incapacitado temporalmente para laborar, no lo hace merecedor a esa especial garantía de estabilidad reforzada”, el ánimo de la Sala no fue el de apartarse del precedente 32532 de 2008 precitado, pues, justamente, a renglón seguido, se aludió a él, para reforzar su decisión, sin hacer salvedad alguna, así: “Precisamente, la Corte en Sentencia del 15 de julio de 2008, radicación 32532, reiterada en las del 25 de marzo de 2009, rad. 35606, 16 y 24 de marzo de 2010, radicaciones 36115 y 37235, entre otras, al fijar el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, expresó…” En todo caso, para despejar cualquier duda que puede suscitar la precitada sentencia en cuanto al nivel de limitación requerido para el goce de la protección en cuestión, esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo.
De esta manera, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento. También, en esa providencia se recordó que no era menester acreditar la condición de discapacidad con el carnet expedido por la EPS, citando, al efecto, las sentencias CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41845 y CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207.
Recientemente, en sentencia CSJ SL1360-2018 se estudió la facultad de despedir sin justa causa previo pago de indemnización al trabajador, tal como ocurrió en el sublite, con la diferencia de que en aquella oportunidad la Sala encontró que esa falta de motivación enmarcaba perfectamente en el despido por razón de la discapacidad del trabajador, no alegada en la comunicación de terminación del vínculo, pero de total conocimiento por el empleador, como quiera que se trataba de un trabajador calificado con una pérdida de capacidad laboral del 39.3 % por accidente sufrido meses atrás de su desvinculación. En esta última sentencia, mutó el criterio de la Corte para analizar la garantía concebida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, «[…] sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso».
A partir de lo cual consagra que «el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada ». Igualmente, contrastó la sentencia CC C-531-2000, en cuanto a la obligación de solicitar autorización del Ministerio del Trabajo y determinó que esa exigencia podía obviarse sin vulnerar la protección constitucional, siempre y cuanto el empleador esgrimiera una justa causa para la ruptura del vínculo laboral, porque la citada providencia « no proscribió la terminación del contrato sin aval ministerial por razón diferente a la discapacidad del trabajador », valga decir, por justa causa, más aun « lo que señaló es que cuando estuviese soportada en esa razón –la limitación- se requería la autorización del Ministerio del Trabajo para comprobar si, en efecto, esa deficiencia era incompatible e insuperable», esto es, no era posible, por la situación de discapacidad del trabajador, que continuara prestando el servicio.
En las sentencias anteriores, la procedencia de la protección ha sido generada en favor de trabajadores despedidos sin justa causa, con o sin calificación previa, cuando la pérdida de capacidad laboral se estructuró durante el término de la vinculación. Así, en la CSJ SL6850-2016, el trabajador fue despedido sin justa causa, alegando la reestructuración de la empresa, pero se constató que previamente había sido reubicado para compaginar sus limitaciones auditivas con los requerimientos laborales, de donde la Corte extrajo no solo la existencia de la condición de sujeto de especial protección, sino el conocimiento de su empleador.
Igualmente, al respaldar la decisión del Tribunal, en providencia CSJ SL11411-2017, dijo la Sala: […] si bien el dictamen de pérdida de la capacidad laboral, que como ya se dijo no es una prueba solemne de la condición de discapacidad, fue posterior al despido, lo cierto es que se fundamentó en las patologías y en la deficiencia, discapacidad y minusvalía adquiridas por el actor durante el desarrollo del contrato de trabajo, tanto así que la fecha de estructuración se definió en el 29 de febrero de 2008, varios meses antes de que se hubiera efectuado la desvinculación. Y en la ya citada providencia CSJ SL1360-2018, al demandante se le despidió sin justa causa cuando tenía una pérdida de capacidad laboral del 39.33 %, estructurada el 23 de abril de 2008 y la terminación del vínculo se produjo el 16 de noviembre del mismo año. Ahora bien, es cierto que el juzgador de segunda instancia erró al manifestar, refiriéndose al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que « no [se] permite la terminación del contrato de trabajo cuando la motivación consiste única y exclusivamente en la limitación física, sensorial o psíquica del trabajador, sin disponer una presunción en su favor, en este evento correspondería a la trabajadora demostrar que el momento de su despido se encontraba discapacitada » (subrayas fuera del texto), pues, como acaba de verse, la interpretación que la Sala le ha dado a la norma es que sí existe tal presunción cuando el despido, como en el caso de marras, se realiza sin justa causa.
Empero, toda la protección gira en torno al trabajador discapacitado o cuya discapacidad tiene como fuente y período de origen la relación laboral. Ello, por cuanto en sana lógica no está llamado el empleador a responder por situaciones que no se presentaron en vigencia de la relación laboral. Se dice lo anterior, porque la misma demandante acepta que es parcialmente cierto que los accionados no tenían conocimiento de la existencia de la discapacidad y es finalmente ese el argumento del fallador de segunda instancia: i) que la trabajadora no estaba calificada al momento del despido; ii) que la pérdida de capacidad laboral se estructuró el 6 de junio de 2014, esto es, por fuera de la vigencia del contrato de trabajo; lo que significa la ignorancia de la empleadora de tales situaciones.
En el sub lite, no fue objeto de discusión la fecha de estructuración de la disminución de capacidad laboral de la demandante, la cual fue determinada por la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá, en dictamen practicado dentro del proceso, indicando que esta fue el 6 de junio de 2014, esto es, mucho tiempo después de la finalización de la relación laboral, de modo que, si bien el ad quem, como arriba se dijo, negó la existencia de la presunción del despido por razón de la limitación al haberse producido este sin justa causa y, además, invocando razones económicas que no fueron probadas en el plenario, lo que llevaría a tener el cargo como fundado, en sede de instancia, la decisión sería la misma, pues hallaría la Sala que no se encontraba estructurada la pérdida de capacidad laboral que le da la condición de sujeto de especial protección a la actora, al momento de la terminación del contrato de trabajo.
Es del caso resaltar, que si bien la demandada conocía que la actora sufría una enfermedad profesional, no es menos cierto que, como lo señala la decisión en estudio, ella no era obstáculo para la prestación del servicio, pues hasta la fecha de la desvinculación no resultó esta incompatible con aquella, al punto que, fue un hecho establecido por el Tribunal, que la única incapacidad médica que presentó la trabajadora fue a consecuencia de un padecimiento de origen común, distinto al que venía recibiendo tratamiento por su ARL, de modo que tampoco se puede pregonar que el empleador, por el hecho de la existencia de la enfermedad laboral, a cargo de la administradora de riesgos laborales correspondiente, pudiera presumir que la accionante tuviera una limitación que la hiciera sujeto de estabilidad laboral reforzada.
Por último, el procedimiento para efectuar la calificación de un trabajador, consignado en los Decretos 917 de 1999 y 2463 de 2001, no supone la garantía de la preservación del vínculo laboral, pues el mismo se puede llevar a cabo aún con posterioridad a la ruptura del contrato, tal garantía proviene del cumplimiento de los requisitos para ser considerado bajo el amparo de la estabilidad laboral reforzada y no es este el caso.
En los anteriores términos, como el cargo resulta fundado, pero no próspero, no se impondrán costas a la recurrente. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA INÉS VELANDIA NIÑO contra CORFORMAS LTDA. y solidariamente a sus socios HÉCTOR ANDRÉS VELANDIA NIÑO, HÉCTOR ANDRES SIERRA VELANDIA y DAVID SANTIAGO SIERRA VELANDIA.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00