CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3514-2020 Radicación n.° 79205 Acta 33 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que le instauró ÓSCAR WIESNER MARÍN TORRES a la ESE POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN cuyo PAR es administrado por FIDUPREVISORA S. A., al que fue vinculado el recurrente junto a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO y la litisconsorte necesaria ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce personería para actuar en el presente proceso a la abogada Yency Lorena Chivita León, en calidad de apoderada judicial de la Nación -Ministerio de Salud y Protección Social-, en los términos en que le fue concedido (f.° 55 a 64 del cuaderno de la Corte). Téngase en cuenta la renuncia al poder presentado por la abogada Manuela Palacio Jaramillo, quien fungía como apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, dando aviso de la misma a la entidad, conforme lo expuso a folios 40 y 41 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Óscar Wiesner Marín Torres llamó a juicio a la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación, con el fin que se declarara que tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida mediante Resolución n.° 245 del 31 de marzo de 2009, conforme al artículo 98 de la CCT 2001- 2004 suscrita entre el ISS y su sindicato Sintraseguridadsocial en una cuantía del 100 %, dado que la concedida tuvo en cuenta solo un 75 % y, en consecuencia, se condenara al pago del reajuste, es decir, la diferencia del 25 % desde que se otorgó la misma el 1º de abril de 2009, hasta la fecha del pago y, posteriormente, en forma mensual en el 100 %, debidamente indexadas y costas procesales.
Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, en que nació el 23 de marzo de 1954; que fue vinculado al ISS del 22 de julio de 1979 al 25 de junio de 2003, en principio como supernumerario con contrato laboral y, posteriormente, como trabajador de planta en el cargo de celador; que por efecto de la escisión fue trasladado a la ESE Policarpa Salavarrieta en liquidación desde el 26 de junio de 2003 hasta el 31 de marzo de 2009; que durante el tiempo que laboró para las entidades de la salud de propiedad del Estado, se afilió a Sintraseguridadsocial, siendo a partir del 25 de octubre de 2000 el vicepresidente de la organización, como lo acredita la constancia del 2 de abril de 2009 y la Resolución número 0411 del 15 de noviembre de 2006; que la ESE, por Acto Administrativo n.° 250 del 31 de marzo de 2009, resolvió desvincularlo de la planta de cargos de la misma y con la número 245 de la misma fecha, le reconoció una pensión de jubilación, en cuantía de $875.749, equivalente del 75 %, cuyo pago se realizó desde el momento de su retiro basado en el régimen de transición de conformidad con la Ley 100 de 1993, aplicándole las normas del Decreto 1653 de 1977 y el Decreto 1558 de 1994.
Sostuvo, que la demandada a través de la Resolución 316 del 1º de junio de 2009, resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto en su contra, argumentando que los servidores de la ESE no eran beneficiarios de la convención colectiva que surtió efectos hasta el 31 de octubre de 2004 y que ella no hizo parte del mismo, además que, los empleados públicos que laboraban en su planta de personal, sólo fueron favorecidos del acuerdo Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 4 entre el ISS y su sindicato hasta el 31 de marzo de 2004; que desde el momento en que se vinculó al ISS hasta la escisión del mismo, contaba con 20 años, 6 meses y 29 días de servicio y 50 años y 7 meses de edad y, al ser vinculado automáticamente con todos los derechos adquiridos por la ESE Policarpa Salavarrieta, el tiempo exigido por el acuerdo lo supera satisfactoriamente para adquirir la pensión en los términos de la mencionada, además, tenía la calidad de trabajador oficial; que de igual manera, al cumplir los 50 años el 23 de marzo de 2004, aún se encontraba vigente el artículo 98 inciso 2º convencional, que se aplicaba a aquellos que se jubilaran entre el 1º de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2016, con el 100 % del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio; que por pertenecer a un régimen pensional especial contemplado en la convención colectiva de trabajo, no eran son aplicables los Decretos 691 y 1158 de 1994, aunque su derecho a la pensión de jubilación se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Adujo, que mediante Oficio del 13 de abril de 2009, dirigido a la apoderada general liquidadora, interpuso el recurso de reposición en contra de la Resolución número 245 del 31 de marzo de 2009, en la cual solicitó el reconocimiento del 25 % restante de la pensión, quien mediante la número 316 del 1° de junio de 2009, confirmó la 245 del 31 de marzo de 2009, en el sentido de que el porcentaje para el reconocimiento de la pensión era sobre el 75 % y no el 100 % (f.° 225 a 229 del cuaderno del Juzgado).
Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 5 Ante la supresión y liquidación de la ESE Policarpa Salavarrieta, la Fiduprevisora S. A., como administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de dicha ESE (f.° 342 a 343 del cuaderno n.° 2 del Juzgado), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos manifestó que los mismos no la vinculaban.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de, ilegitimidad de la causa por pasiva, incumplimiento de los requisitos para pensión de orden convencional, inexistencia de causa vinculante y de responsabilidad de la Fiduprevisora S. A. y del PAR de la ESE Policarpa Salavarrieta en liquidación frente a las pretensiones, prescripción, incapacidad e imposibilidad de la Fiduprevisora S.A. para atender a las pretensiones de la demanda (f.° 363 a 374, ibídem).
La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- vinculada como litisconsorte necesaria en providencia del 31 de julio de 2013 (f.° 393 a 395 del mismo cuaderno), se negó a las pretensiones, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho, al no ser la entidad encargada de pagar la prestación. Excepcionó de fondo, el carácter ejecutoriado del acto administrativo, presunción de legalidad, inexistencia de la obligación, buena fe, extra y ultra petita, prescripción, imposibilidad del ente seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, pago y/o compensación, imposibilidad jurídica de Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 6 Colpensiones para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal y, la genérica o innominada (f.° 406 a 410 ibídem).
Por audiencia del 9 de septiembre de 2014, se vinculó al trámite del proceso la Nación, a través del Ministerio de la Protección Social y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.° 422 vto. ibídem). La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, oponiéndose a las pretensiones, adujo que no trasgredió las disposiciones citadas por el demandante, en razón a que no existe, ni existió vínculo alguno legal, reglamentario, contractual o laboral con el actor.
Propuso las excepciones de mérito de falta de legitimación en la causa por pasiva, inviabilidad de reconocer efectos a la convención colectiva del ISS a empleados públicos de otra entidad, inexistencia de supuesto para llamar a juicio al Ministerio, cumplimiento de obligaciones de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, inexistencia de solidaridad o sustitución de obligaciones entre la ESE Policarpa Salavarrieta y la éste, prescripción y la genérica (f.° 452 a 466 ibídem).
Así mismo, la Nación -Ministerio de Salud y Protección Social, se negó a las pretensiones por cuanto no tuvo ninguna relación laboral con el demandante y excepcionó de mérito, la falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia de la obligación, de la facultad y consecuente deber jurídico del Ministerio para pagar Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 7 prestaciones sociales, inexistencia de la relación jurídica sustancial y la innominada (f.° 516 a 524 ibídem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, por sentencia del 24 de abril de 2015 (f.° 558 a 578 del cuaderno del Juzgado), resolvió: Primero.- Declarar que el señor Óscar Wiesner Marín Torres, tiene derecho a que se le reajuste la pensión de jubilación reconocida por la ESE Policarpa Salavarrieta mediante resolución número 245 del 31 de marzo de 2009, teniendo en cuenta para ello el 100% de los salarios y demás factores señalada en el artículo 98 de la Convención Colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y el Sindicato Sintraseguridad el 31 de octubre de 2001, devengados por éste durante los últimos tres (3) años de servicios y pagar la diferencia que existe entre las mismas, y seguir la pagando le pensión que realmente le corresponde.
Dicha pensión deberá reajustase anualmente a los porcentajes que el gobierno nacional ha señalado para las pensiones. Segundo: Condenar a la Fiduciaria la Previsora S A. como administradora del patrimonio de Remanentes "Par" de la Policarpa Salavarrieta en Liquidación y a la Nación Ministerio de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público a reliquidar la pensión de jubilación que la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación le reconoció al señor Óscar Wiesner Marín Torres, mediante resolución número 245 del 31 de marzo de 2009, teniendo en cuenta para ello el 100% de los salarios y demás factores señalada en el artículo 98 de la Convención Colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y el Sindicato Sintraseguridad el 31 de octubre de 2001, devengados por éste durante los últimos tres (3) años de servicios y pagar la diferencia que existe entre las dos pensiones, y seguir pagando la pensión que realmente le corresponde.
Dicha pensión deberá reajustase anualmente a los porcentajes que el gobierno nacional ha señalado para las pensiones. Así mismo, se deberá pagar la indexación que ha generado el no pago oportuno de la diferencia pensional sobre cada mesada pensional, desde la fecha en que se hizo exigible cada una y hasta la fecha en que se produzca su pago, conforme al Índice de Precios al Consumidor que certifique el DANE.
Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 8 Tercero.- Negar las restantes pretensiones de la demanda, frente a la Fiduciaria la Previsora S.A. y a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Cuarto.- Negar los pedimentos de la demanda, frente a Colpensiones. Quinto. - Declarar no probadas las excepciones de mérito formuladas por la Fiduciaria la Previsora S. A., y a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y abstenerse de decidir las propuestas por Colpensiones y la Nación, Ministerio de la Protección Social.
Sexto. - Sin costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por la apelación de Fiduprevisora S. A. como administradora del PAR de la ESE y en grado jurisdiccional de consulta en favor de los ministerios, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo del 6 de abril de 2017 (f.° 49 a 60 del cuaderno del Tribunal), confirmó la del a quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que en la alzada la Fiduprevisora como apelante única, centró su inconformismo en la decisión del a quo de haberle ordenado a la ESE Policarpa Salavarrieta, reajustar la pensión de jubilación del accionante, asegurando ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y Sintraseguridad social, no siendo cierto que se le hubieran desconocido derechos fundamentales y el principio de favorabilidad, por no tener en cuenta en primera instancia el cambio de naturaleza jurídica de la vinculación, es decir, pasar el demandante de trabajador oficial a empleado Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 9 público, lo que implicó una serie de consecuencias, entre ellas, la establecida en el artículo 416 del CST, en el sentido de que la última categoría de trabajadores no podía suscribir ni ser beneficiarios de acuerdos colectivos; advirtiendo que Óscar Wiesner Marín Torres adquirió su status de pensionado en condición de empleado público.
Sostuvo, que en grado jurisdiccional de consulta analizaría si al actor le acudía el derecho a la reliquidación de la pensión reconocida en un 100 % del promedio devengado, cuando no era beneficiario de la convención al no ostentar la calidad de trabajador oficial mientras prestaba sus servicios a la ESE Policarpa Salavarrieta en liquidación. Asentó, que desde dichos planteamientos el problema jurídico estaba orientado a establecer si el accionante conservó la calidad de servidor oficial cuando pasó a la ESE, para luego, pronunciarse acerca de la procedibilidad del reajuste.
Afirmó, que el artículo 194 de la Ley 100 de 1994 estableció la naturaleza jurídica de las ESE y el numeral 5º del 195, determinó que las personas a ellas vinculadas tenían el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas de la Ley 10 de 1990; que ésta en su artículo 26 contempló la clasificación de los empleos y, en su parágrafo dijo que quienes desempeñaran cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales en las mismas, serían trabajadores oficiales, sin embargo, ante la falta de claridad Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 10 frente a las labores desarrolladas por el accionante, acudió a lo planteado por la Corte Constitucional en sentencia CC T- 485-2006, que expresó que las funciones de vigilancia se hallaban inmersas dentro de las actividades de mantenimiento de la planta física de la entidad, además que el Decreto 1750 de 2003 dispuso la incorporación a la ESE Policarpa Salavarrieta en liquidación, dejando en claro que respetarían los derechos adquiridos de los trabajadores, conservando su calidad y que Óscar Wiesner Marín Torres continuó realizando las mismas funciones que en el ISS.
Consideró, que al ser claro que el 26 de junio de 2003 el actor pasó a prestar sus servicios en la ESE y, que dicha entidad mediante Resolución n.° 245 del 31 de marzo de 2009, le reconoció una pensión de jubilación vitalicia equivalente al 75 % de lo devengado durante los 10 últimos años de servicios, a partir de su retiro definitivo del servicio (f.° 4 a 5 del cuaderno n.° 1 del Juzgado), ordenándose que el valor fuera cubierto en proporción de un 76.01 % a cargo del ISS y un 23.99 % por parte de la ESE, no se tuvo en cuenta lo preceptuado en el artículo 98 de la CCT, el cual transcribió. Mencionó que, con tal omisión, no se le vulneró al demandante el principio de favorabilidad y el debido proceso, porque gozaba de un derecho adquirido conforme al artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, por lo que confirmaría en su totalidad la primera instancia que ordenó la liquidación con el 100 % del salario devengado durante los tres últimos años de servicio, como lo ordenó el acuerdo convencional, Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 11 respaldando su decisión en la sentencia de esta Sala CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 39808.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la del a quo y absuelva de las pretensiones de la demanda (f.° 6 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de vulnerar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 y 98 de la convención colectiva, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 467 del CST.
Para la demostración del cargo señala que la interpretación errónea del Colegiado se desarrolló a partir de una indebida lectura del artículo 17 del Decreto 1750 de Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 12 2003 y el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, al considerar que se extendían los beneficios derivados de la convención colectiva como creadora de derechos adquiridos, bajo el supuesto que el cargo de Óscar Wiesner Torres era propio de un trabajador oficial a la luz de conceptos emitidos por el DAFP y algunas jurisprudencias al respecto.
Aduce, que el ad quem incurrió en interpretación errónea de las disposiciones normativas antes mencionadas, porque dilucidó de dichas providencias un alcance que no es, porque desconoció que los actos administrativos de nombramiento, posesión e inscripción como empleado público gozan del principio de legalidad y, por ende, conservan su validez hasta tanto no sean suspendido o anulados por la jurisdicción contencioso administrativa, dado el simple hecho de prestar sus servicios como vigilante no podía conferirle el status de trabajador oficial, ya que debían analizarse las funciones desarrolladas en concreto y que de conformidad con el manual de funciones de la extinta ESE Policarpa Salavarrieta, es claro que la misma obedece a funciones propias de un empleado público.
Asevera, que como quiera que las pretensiones del demandante, en sede judicial, eran no solo que se tuviera el carácter de trabajador oficial sino el reconocimiento y pago de la pensión del orden convencional, debe decirse que no era posible tal declaración, bajo el supuesto que los actos administrativos de reconocimiento y pago de pensión también guardan celosa afinidad con el principio de legalidad y, en ese orden, al no ser controvertido en la instancia mal Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 13 haría declarar tal derecho, pues es claro que en la condición de servidor público -empleado público- le era oponible tal reconocimiento y así lo ha sostenido la Corte Constitucional cuando ésta acudió al estudió del Decreto 1750 de 2003, en la específica materia del cambio de naturaleza jurídica de trabajador oficial a empleado público y los derechos adquiridos, citando apartes de las sentencias CSJ SL577- 2014 de esta Sala y CC C-314-2004.
Resalta del texto de la sentencia de la Corte Constitucional, que el estatus de servidor público no constituye un derecho adquirido y, en consecuencia, tampoco lo es la convención colectiva, que está sujeta a la clase de servidor público, porque si es trabajador oficial, válidamente las puede celebrar, pero si es empleado público como es el caso del actor, tiene la restricción del artículo 416 del CST, por lo que, el Tribunal ignoró o se reveló contra la norma, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003.
Concreta, que quienes cambiaron su estatus de funcionarios, es decir, mutaron la naturaleza jurídica de trabajadores oficiales y se transformaron en empleados públicos y, además, cambiaron de empresa estatal, es claro que no se le podía seguir aplicando la convención colectiva que había sido suscrita con el ISS, porque estaban sometidos a la restricción del artículo 416 del CST, norma vigente y declarada exequible por la Corte Constitucional.
Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 14 Afirma, que las meras expectativas, son legítimas pero no por ello generan derechos, pues el calificativo de legitimidad está atado al texto de la ley, que es la que genera derechos, por eso cualquier persona que está en la circunstancias de la ley tiene una expectativa legítima, que de no llegar a cumplir los requisitos establecidos, en este caso para la pensión de jubilación de alcance convencional, no pasa de ser una mera expectativa, que no puede ser confundida con el derecho adquirido que corresponde a una situación consolidada, que ha ingresado al patrimonio de la persona.
Asegura, que el Tribunal ignoró el artículo 416 del CST, que consagra la restricción a los empleados públicos de no presentar pliegos de peticiones y no beneficiarse de convenciones colectivas, de forma que si no se hubiese rebelado contra tal norma, no ignoraría la sentencia CC C- 314 de 2004 que estudió el Decreto 1750 de 2003 y tampoco habría aplicado indebidamente el artículo 467 del CST, siendo absolutoria su decisión (f.° 6 a 10 del cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA Óscar Wiesner Marín Torres se opone al cargo, enfatizando que luego del paso a la ESE no solo continúo siendo trabajador oficial, sino que persistían sus derechos convencionales y legales, citando para ello una sentencia de esta Sala sin radicado del 4 de abril de 2006, así como la 349 de 2004 sin más datos (f.° 13 a 15 del cuaderno de la Corte).
Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 15 Colpensiones señala que la formulación del recurso presenta un error de técnica en el sentido que acusa como infringido el artículo 98 de la CCT, cuestión que se muestra equivocada, en la medida que los acuerdos colectivos no son preceptos de alcance nacional y, por tanto, no se encuentran habilitados para integrar la proposición jurídica de un ataque de casación, transcribiendo un fragmento de la sentencia de esta Sala CSJ SL378-2018, advirtiendo que el fondo del asunto escapa a su resorte por haber sido absuelta en primera instancia y corresponde exclusivamente a las partes del proceso (f.° 22 y 23 del cuaderno de la Corte).
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su réplica, se allana completamente a los argumentos del recurso, manifestando su acuerdo con la prosperidad del mismo, destacando en relación con la reliquidación de la prestación pensional que el ISS y la ESE son entidades autónomas e independientes, con naturaleza jurídica distinta y que, en todo caso, debía tenerse en cuenta que no estaba llamado al pago de las acreencias reclamadas, en tanto no fue empleador del demandante (f.° 28 a 32 del cuaderno de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que debe advertirse, es que no le asiste razón al opositor en cuanto al reparo de orden técnico que le endilga al cargo, por cuanto si bien, equivocadamente, en la proposición jurídica del mismo se hace referencia a la Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 16 convención colectiva de trabajo, entre otros, lo cierto es que su desarrollo es preponderantemente jurídico, lo cual permite el estudio de fondo.
Teniendo en cuenta lo anterior, dada la senda de puro derecho elegida por el recurrente, no constituyen materia de discusión en casación, las siguientes situaciones fácticas: i) que el actor prestó sus servicios al ISS desde el 22 de julio de 1979 al 25 de junio de 2003, ejerciendo entre otros, el cargo de celador desde el 2 de octubre de 1985 en la seccional Tolima (f.° 2 a 5 y 13 a 16 del cuaderno n.° 1 del Juzgado; ii) que sin solución de continuidad se incorporó a la ESE Policarpa Salavarrieta en virtud del Decreto 1750 de 2003, a partir del 26 de junio de 2003 laborando hasta el 31 de marzo de 2009; iii) que el cargo ocupado por el actor tanto al servicio del ISS como de la ESE fue el mismo; iv) que la ESE le reconoció una pensión de jubilación, con el 75 % del promedio devengado en los 10 últimos años de servicios (f.° 4 a 5 del mismo cuaderno); y, v) que el demandante cumplió los 55 años de edad el 23 de marzo de 2009, por haber nacido en dicha data del año de 1954 (f.° 12 ibídem).
El Tribunal fundamentó su decisión en: i) que el artículo 194 de la Ley 100 de 1994 fijó la naturaleza jurídica de las ESE y el numeral 5º del 195, determinó que las personas a ellas vinculadas tenían el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas de la Ley 10 de 1990; ii) que el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 dijo que eran trabajadores oficiales quienes se desempeñaran en cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 17 hospitalaria o de servicios generales, en las mismas instituciones; iii) que ante la falta de claridad con respecto a las labores desarrolladas por el actor, con fundamento en la sentencia de tutela CC T-485-2006, las funciones de vigilancia se hallaban inmersas dentro de las actividades de mantenimiento de la planta física de la entidad; iv) que el Decreto 1750 de 2003 dispuso a la incorporación a la ESE Policarpa Salavarrieta en liquidación, dejando en claro que respetarían los derechos adquiridos de los trabajadores, conservando su calidad y que, Óscar Wiesner Marín Torres continuó realizando las mismas funciones que en el ISS, respaldando su decisión en la sentencia de esta Sala CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 39808.
La censura radica su inconformidad en que el ad quem incurrió en interpretación errónea de los artículos 17 del Decreto 1750 de 2003 y 26 de la Ley 10 de 1990, porque desconoció que la función de vigilancia desarrollada por el actor en la ESE obedecía a funciones desarrolladas por empleados públicos, vinculados a través de actos administrativos de nombramiento, posesión e inscripción que gozan del principio de legalidad, por lo cual, no era posible, conforme a la restricción del artículo 416 del CST reconocerle derechos convencionales, ni la aplicación indebida del 467 de la misma norma.
Para resolver, conviene no olvidar que esta Corporación se ha ocupado de explicar lo que debe entenderse por «mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales», en perspectiva de determinar si una persona Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 18 vinculada a una empresa social del Estado dedicada a las labores de celaduría puede ser considerada trabajador oficial, como excepción a la regla general según la cual, los servidores de esa clase de entidades son empleados públicos.
Es así como en sentencia CSJ SL, 21 jun. 2004, rad. 22324, reiterada en la CSJ SL18413-2017 y en la CSJ SL1334-2018, se explicó que tales labores están esencialmente destinadas a mantener las instalaciones «en óptimo estado de funcionamiento, su seguridad, las funciones de aseo, vigilancia y cafetería, así como el manejo de los demás bienes como vehículos y suministro de los elementos requeridos por las distintas dependencias que las integran» (subraya fuera de texto).
Ahora, para el caso que ocupa la atención de la Sala y, en escenarios de similares contornos, referidos a personas que prestaron sus servicios al ISS en el cargo de celador y posteriormente, en virtud de la escisión del mismo, pasaron automáticamente a las plantas de personal de las ESE para desarrollar las mismas funciones, desempeñando así en ambas entidades labores como trabajadores oficiales, se ha mantenido invariable la posición de la Sala, en el sentido de que se ha dicho que en una interpretación del alcance del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, el ejercicio de ese cargo en una ESE es propio de ese tipo de vinculaciones.
Así, en la sentencia CSJ SL3891-2018 que a su vez trajo a colación a CSJ SL7016-2014, recordando lo establecido en Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 19 la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 39808, citada por el Tribunal, frente a la conservación de los beneficios convencionales para quienes venían vinculados al ISS como trabajadores oficiales y pasaron a las Empresas Sociales del Estado, en virtud de la escisión de aquella entidad, sin perder la naturaleza de la relación, enseñó: De otra parte, esta Sala de la Corte en sentencia 35588 de 14 de septiembre de 2010, precisó que respecto de los trabajadores oficiales que venían prestando sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, y en virtud de la escisión pasaron automáticamente a las Empresas Sociales del Estado conservando la condición de trabajadores oficiales, y en tanto su antiguo empleador fue reemplazado por uno nuevo que continuó cumpliendo las mismas funciones de seguridad social que desempeñaba el primero, se daban las condiciones precisadas por el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 para que operara la figura jurídica de la sustitución de empleadores.
En esos eventos los trabajadores oficiales no pierden los beneficios convencionales, pues como se entiende que los contratos de trabajo no se extinguen por razón de la sustitución, los derechos incorporados a ellos como lo serían los derivados de la convención colectiva, se mantienen mientras ésta permanezca vigente de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945.
En la misma línea, la sentencia CSJ SL4108-2014 reiterando a CSJ SL, 29 jun. 2011, rad. 36668, esta Corporación expresó: No cabe duda que esta jurisdicción es la competente para conocer de la controversia sometida a conocimiento por dos razones: primero, la calidad alegada por el actor en la demanda incoada como trabajador oficial (fl. 2), y segundo, porque el cargo que desempeñó el actor de celador en la ESE ANTONIO NARIÑO, está clasificado como trabajador oficial, por disposición del numeral 5° del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, que remite al capítulo IV de la Ley 10 de 1990; normatividad que hace referencia a la clasificación de los empleos en la estructura administrativa de la Nación, y que establece en el parágrafo de su artículo 26,“Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.” Al punto esta Corporación en sentencia CSJ SL, 36668 jun. 2011, asentó: Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 20 «Elementales postulados de la distribución de la carga de la prueba enseñan que sólo es posible catalogar a un servidor público de una empresa social del Estado como trabajador oficial, en la medida de la demostración, en un proceso judicial, de que su labor está relacionada con tales actividades –mantenimiento de la planta física hospitalaria y servicios generales-, siempre que no hagan parte de los cuadros directivos.
La ausencia de prueba en tal sentido conduce, irremediablemente, a que el servidor público sea catalogado como empleado público, merced a la mentada regla general. Al paso de tales premisas, el mantenimiento de la planta física de los hospitales comprende el conjunto de actividades orientadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público esencial de salud, tales como electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría».
Así las cosas, yerra la censura al afirmar que a partir del 26 de junio de 2003, el demandante adquirió la calidad de empleado público al momento de su incorporación a la ESE ANTONIO NARIÑO, pues se itera, el cargo de celador está relacionado con aquellas actividades destinadas a servicios generales de los hospitales y bajo esa óptica, el Ad quem no aplicó de manera indebida el citado artículo 26 de la Ley 10 de 1990.
Con fundamento en lo anterior, no pudo incurrir el ad quem en los errores jurídicos atribuidos por la censura, al concluir que las funciones de vigilancia o celaduría encajaban dentro de las actividades de mantenimiento de la planta física de las ESE. Por lo expuesto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y a favor del demandante y Colpensiones, por cuanto éstos hicieron una verdadera oposición a la impugnación. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 21 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÓSCAR WIESNER MARÍN TORRES contra la ESE POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN al que fueron vinculados la NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO y, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- como litisconsorte necesaria.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 79205 SCLAJPT-10 V.00 22