Radicación n.° 60280 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3513-2018 Radicación n.° 60280 Acta 28 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIO RAFAEL PAREJO OSORIO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP- ELECTRICARIBE S.A. ESP y la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. ESP en liquidación. De conformidad con lo previsto por el artículo 68 del CGP, téngase como sucesora procesal del actor, quien falleció el 2 de junio de 2005 (f.° 43 c. Corte), a su cónyuge sobreviviente, señora Ana Cristina Blanco Santamaría, identificada con la CC n.° 22.273.070 de Barranquilla, calidad que acredita con el registro civil de matrimonio obrante a folio 42 ibídem.
I.
ANTECEDENTES Mario Rafael Parejo Osorio, llamó a juicio a la Electrificadora del Caribe S.A. ESP - Electricaribe S.A. ESP y a la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP. a fin de que sean condenadas a reliquidarle su pensión plena de jubilación convencional reconocida a partir del 1º de enero de 1977, incluyendo todos los conceptos recibidos en especie en el último año de servicios, tales como órdenes de alimentos diarios, consumo domiciliario de energía; igualmente todo lo recibido por recargos dominicales y festivos; compensatorios; horas extras diurnas y nocturnas; y las diferencias de las primas de navidad, antigüedad y vacaciones; la indemnización moratoria y la indexación por el no pago completo de sus mesadas pensionales; ello sin dejar de lado que las diferencias pensionales que resulten a su favor deben estar sujetas a los reajustes contemplados por la Leyes 4 de 1976, 71 de 1988 y Ley 100 de 1993.
Igualmente pidió se declare que la pensión plena de jubilación convencional otorgada a partir del 1º de enero de 1977, es compatible con la pensión de vejez concedida por el ISS, lo cual lleva a que las demandadas deben ser condenadas a pagarle en su integridad el valor de la pensión a él otorgada desde la década de los 70; sin que la misma sea compartida con la prestación de vejez.
En respaldo de sus pretensiones, en esencia, manifestó que prestó sus servicios a la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, desde el 17 de noviembre de 1952 hasta el 31 de diciembre de 1976; que a partir del 1º de enero de 1977 fue pensionado mediante el reconocimiento de una pensión de jubilación de índole convencional, pero que en su mesada no se incluyeron: los pagos en especie denominados órdenes de alimentos diarios y consumo domiciliario de energía; lo recibido por recargos dominicales y festivos; compensatorios; horas extras diurnas y nocturnas; como tampoco las diferencias de las primas de navidad, antigüedad y vacaciones.
Expuso que la empleadora, una vez el ISS le concedió la pensión de vejez, procedió a compartir la prestación de jubilación convencional a él otorgada, por lo que le continúo pagando únicamente el mayor valor generado entre la primera y la segunda, cuando en verdad las dos pensiones son compatibles; todo ello lo llevó a sostener que tiene derecho a que se acceda a las pretensiones anteriormente referenciadas (f.° 1 a 10).
Electrificadora del Atlántico S.A. ESP. en liquidación, al dar respuesta a la demanda, aceptó los extremos de la relación laboral y la fecha a partir de la cual fue pensionado el actor; negó los demás, haciendo énfasis en que la pensión de jubilación convencional otorgada al demandante es compartida con la de vejez que le reconoció el ISS, conforme a lo estatuido en el artículo 105 de la compilación de los convenios colectivos vigentes, a cuya aplicación la empresa no se puede sustraer, por cuanto «el acuerdo extralegal no ha sido modificado, suprimido ni reformado mantiene su vigor, su vigencia y por consiguiente debe acatarse».
Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones que denominó prescripción; inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido y buena fe (f.° 55 a 61). A su turno, Electricaribe S.A. ESP, al contestar el libelo con el cual se dio inicio al proceso, aceptó el hecho referido al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional por parte de la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, aclarando que se hizo mientras el ISS asumía dicho riesgo, momento en el cual la empresa cancelará únicamente la diferencia entre la jubilación y la pensión de vejez; negó los demás supuestos fácticos.
Fue enfática en precisar que al demandante se le liquidó su pensión extralegal con los factores salariales que correspondían; además que la de jubilación a él otorgada es compartida con la de vejez que en su momento le concedió el ISS, pues esta le fue adjudicada por cotizaciones que continúo haciéndole la Electrificadora que lo pensionó, máxime que los acuerdos convencionales así lo establecían, pues en la cláusula aplicable se estipuló que: «La Empresa pagará directamente la suma correspondiente a ese 75% al trabajador, siempre que éste autorice mediante documento debidamente legalizado a recibir como reembolso (repetir) del Seguro Social, o de la entidad competente, según la ley, las sumas mensuales que ésta última entidad reconozca por concepto de pensión de jubilación», lo cual es claro que la intención de las partes era que el trabajador recibiera una sola pensión compartida, más no una doble pensión. Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de cosa juzgada; prescripción; buena fe; cobro de lo no debido; inexistencia de las obligaciones y pago legal y oportuno (f.° 157 a 162).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Adjunto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 31 de marzo de 2011, resolvió:
PRIMERO: DECLARESE que las pensiones de jubilación y la de vejez que recibe el señor MARIO RAFAEL PAREJO OSORIO, con (sic) compatible (sic) y por lo tanto tiene derecho que se le pague la totalidad del valor de las citadas pensiones.
SEGUNDO: CONDENAR a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., a pagar al señor MARIO RAFAEL PAREJO OSORIO, el valor de las sumas deducidas como consecuencia de la supuesta compartibilidad de las citadas pensiones. Condena estas que debe ser pagadas debidamente indexadas.
TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de Prescripción.
CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones del actor.
QUINTO: Costas a cargo de la parte vencida. Mediante sentencia complementaria del 10 de junio de 2011, el juez de conocimiento adicionó el ordinal segundo, en el sentido de condenar a Electricaribe S.A. ESP, a pagarle al demandante las sumas de dinero descontadas a partir del «1º de enero del 2001» hasta la fecha de esta decisión, de ahí en adelante, la demandada deberá continuar pagando el 100% de la pensión de jubilación otorgada por la demandada.
Para arribar a esa decisión, en el punto específico de la compatibilidad pensional, el a quo estimó que por tratarse de una pensión de jubilación convencional la otorgada al demandante, ello con anterioridad al 17 de octubre de 1985, concretamente el 1 de enero de 1977, resultaba compatible con la pensión de vejez reconocida por el ISS, pues si bien las pensiones legales eran compartibles en los términos de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, las pensiones extralegales solo lo fueron a partir de la vigencia del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, siendo de cuenta del empleador únicamente su mayor valor, si lo hubiera, y por ende era dable condenar a la demandada Electricaribe S.A. ESP «a continuar pagando el 100% de la pensión convencional reconocida al actor», ello desde el 1 de enero de 2001, por razón de que conforme a las probanzas allegadas al plenario la empresa canceló la totalidad de la pensión de jubilación hasta el 31 de diciembre de 2000.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quien, mediante sentencia del 29 de junio de 2012, revocó el fallo de primer grado y su adición, para, en su lugar, absolver a Electricaribe S.A. ESP así como a la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP en liquidación, de todas las pretensiones formuladas en su contra por Mario Rafael Parejo Osorio, a quien le impuso las costas de la primera instancia y se abstuvo de imponerlas en la alzada.
En lo que en rigor interesa al recurso de casación, el Tribunal comenzó por precisar que por regla general, de conformidad con los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, se tiene que las pensiones convencionales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, son compatibles con la de vejez que reconozca el ISS, lo que en principio llevaría a concluir que la pensión de jubilación convencional concedida por la demandada al señor Parejo Osorio en el año de 1977, tiene la connotación de ser compatible con la prestación de vejez otorgada por la respectiva entidad de seguridad social, si no fuera por el hecho de que en: […] la Convención Colectiva que patrocinó la gracia extralegal a favor del señor PAREJO OSORIO, quedó expresamente pactada la compartibilidad pensional, lo cual se erige como una cortapisa que impide refrendar la tesis del precursor judicial al esgrimir lo contrario.
Afianza nuestra perspectiva el texto del artículo 2º (sic) de la Convención Colectiva de Trabajo (fls. 396 a 407). En ese orden de ideas, luego de transcribir la cláusula convencional, esto es, el artículo 4° de la CCT visible a folios 396 a 407, concluyó que de su texto se podía inferir con claridad que la pensión plena de jubilación convencional otorgada al actor estaría a cargo del empleador hasta el momento en que el ISS le reconociera la pensión de vejez, lo cual efectivamente ocurrió, y en tales condiciones dicha prestación jubilatoria era compartida y no compatible como lo concluyó el a quo.
Citó en su apoyo la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30575. Todo lo anterior lo llevó a revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, absolver a la demandada de las pretensiones a las que accedió la primera instancia. Con lo cual y por sustracción de materia condujo a considerar que perdía vigor la apelación del demandante, quien pretendía que se tomara como fecha el reconocimiento de la pensión de vejez el 24 de febrero de 1983 y de esa manera se incrementara la condena dispuesta que se está revocando.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN De la formulación de la demanda de casación, puede la Sala inferir, que se solicita que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede instancia, confirme la decisión condenatoria de primer grado.
Con tal propósito formula un cargo, replicado únicamente por Electricaribe S.A. ESP, que la Sala procede a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por « VIOLACIÓN INDIRECTA de los arts. 467, 469 del C.S.T. y 29 de la Constitución de 1.991 ». En la demostración del cargo, el recurrente expresa que el Tribunal cometió un « ERROR DE DERECHO », en razón a que: Estando DOCUMENTALMENTE PROBADO que en el proceso NO cursa la Convención Colectiva de Trabajo vigente el 1º de enero de 1.977, fecha de la obtención de la pensión plena de jubilación convencional del actor, que los artículos 2 º y 4 º aludidos a folios 5 y 8 de la sentencia recurrida, SON de la Convención Colectiva de Trabajo VIGENTE, desde el 1 º de agosto de 1.977, hasta el 1º de agosto de 1.979, es decir, SIETE (7) MESES DESPUÉS DEL MOMENTO DE RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL ACTOR, visible a folios 396 a 407, aportada por el suscrito, en la segunda audiencia de trámite del 14 de agosto del 2.008, visible a folios 409 y 409 v., con la consecuencial inaplicación de los arts. 467, 469 del C.S. del T. y 29 de la Constitución de 1.991, creyendo y confiando en Dios; y, en Ustedes los Honorables e Ilustres Magistrados de la Honorable Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, ante las innegables, incuestionables e incontrovertibles capacidades científico jurídicas de vosotros, esgrimidas en pro de la UNIFICACION DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL, dando a Dios lo que es de Dios; y, al César lo que es del César, espero se sirvan pronunciarse conforme a Derecho; y, consecuencialmente, se sirvan CASAR la sentencia recurrida.
LA RÉPLICA Varias son las glosas de orden técnico que le atribuye a la demanda con la cual se sustenta el recurso de casación, a saber: i) insuficiencia de la proposición jurídica al no relacionar los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, que en verdad son las fuentes formales que refieren a la compatibilidad y compartibilidad pensional; ii) no precisa cuales fueron los errores de hecho o de derecho en los cuales eventualmente pudo incurrir el fallador de segundo grado, ello sin olvidar que el error de derecho en la casación del trabajo « supone una estructuración especial »; y iii) «como curiosidad especial», la censura pretende que se considere que estuvo mal que el Tribunal hubiese apreciado la convención colectiva de trabajo, que la propia parte actora aportó como prueba de sus pretensiones.
Finalmente sostiene que el Tribunal en momento alguno le dio un alcance equivocado a la cláusula convencional, pues la misma es clara en señalar que la pensión de jubilación convencional otorgada al actor es compartida con la de vejez concedida por el ISS. CONSIDERACIONES Debe comenzar la Sala por señalar, que los reproches técnicos que le enrostra la réplica a la demanda de casación son superables, en la medida que la proposición jurídica queda satisfecha con la denuncia que se hizo del artículo 467 del CST, que consagra la fuente del derecho extralegal respecto del cual se está solicitando su compatibilidad, esto es, la pensión de jubilación convencional otorgada al demandante, naturaleza de la prestación que no es objeto de discusión y por el contrario las partes la admiten desde la demanda inaugural y su contestación, lo cual fue acogido por los jueces de instancia; además si bien la censura alude a un «ERROR DE DERECHO», mirando en su contexto la acusación, lo que finalmente le endilga a la sentencia impugnada, es un yerro fáctico relacionado con la apreciación errónea de la prueba de la convención colectiva de trabajo en que se apoyó el Tribunal para concluir que en este asunto existía compartibilidad pensional, la cual se aduce fue celebrada con posterioridad a la fecha en que se le otorgó al demandante su jubilación. Así las cosas, si bien es cierto, el escrito con el cual se sustenta el recurso de casación no es un modelo a seguir, es dable abordar el estudio de fondo del cargo.
Del desarrollo del ataque se puede colegir que el error de hecho, no de derecho, está centrado en demostrar que el Tribunal se equivocó al dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión plena de jubilación convencional otorgada al actor por parte de la Electrificadora del Atlántico S.A. a partir del 1º de enero de 1977, era compartida con la de vejez concedida por el ISS, pues el texto convencional allegado al proceso no correspondía al vigente para dicha data.
Para acreditar tal dislate, manifiesta que la convención colectiva trabajo visible a folios 396 a 407, de donde el Tribunal infirió el carácter compartido de las dos prestaciones, no podía aplicársele al demandante, en tanto tal acuerdo convencional, no estaba vigente para la fecha en que fue pensionado, se repite, el 1º de enero de 1977, al corresponder a un convenio colectivo suscrito con posterioridad.
Planteado así el asunto, resulta manifiesto el dislate de orden fáctico atribuido por la censura al sentenciador de alzada, pues al adentrarse la Sala en el estudio del citado acuerdo convencional incorporado al proceso por el juez de conocimiento (f.° 396 a 407), advierte con suma facilidad que el mismo fue suscrito por la Electrificadora del Atlántico S.A. y su Sindicato, el 23 de agosto de 1977, y su vigencia fue de dos años contados a partir del 1º de agosto de 1977; por tanto, de su contenido no podía concluirse el carácter compartido de la pensión de jubilación otorgada al actor por la citada Electrificadora con la de vejez concedida por el ISS, pues la pensión de jubilación a él reconocida, como se recuerda, se causó o consolidó con antelación, ello a partir del 1º de enero de 1977, valga decir, siete meses antes de haberse firmado la convención colectiva de trabajo de marras.
Lo anterior es suficiente para considerar que el cargo es fundado, pues resulta evidente que el Tribunal no valoró de manera correcta el acuerdo extralegal de donde concluyó el carácter compartido de las dos pensiones, pues de haberlo hecho, hubiese advertido que dicho acuerdo, para el caso de autos la cláusula 4º que transcribió, no era aplicable al accionante, en tanto no se encontraba aún en vigor para la data en que éste fue pensionado por parte de la Electrificadora del Atlántico S.A. En conclusión, el Tribunal cometió el dislate fáctico endilgado y por tanto la sentencia impugnada se casará, solo en cuanto revocó la declaratoria de compatibilidad pensional que había declarado el a quo y no se casa en lo demás. Sin costas en el recurso de casación por cuanto la acusación salió triunfante.
Previo a dictar la sentencia de instancia y con ello tomar la decisión que en derecho corresponda, como quiera que revisado en detalle el expediente no obra la convención colectiva de trabajo que sirvió de base para conceder la pensión plena de jubilación convencional que se le reconoció al demandante, cuya compatibilidad con la pensión de vejez que otorgó el ISS se está reclamando, para mejor proveer se dispone decretar como prueba, ordenar por la Secretaria de la Sala, se oficie al Ministerio del Trabajo, a fin de que remita copia de la convención colectiva de trabajo vigente en la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP para el 1º de enero de 1977, con la respectiva nota de depósito, esto en razón a que la convención colectiva visible a folios 396 a 407 que aportó la propia parte actora como fuente de su derecho, de donde el Tribunal, como se vio en casación, equivocadamente infirió la compartibilidad pensional, e incorporada como tal por el juez del conocimiento en la cuarta audiencia de trámite celebrada el 14 de agosto de 2008 (f.° 409), no corresponde a la vigente para cuando se otorgó la jubilación. Para lo anterior, se concede al ente Ministerial, un plazo de quince (15) días contados a partir del recibo de la comunicación respectiva.
Una vez recibida tal prueba documental, se dispone correr traslado a las partes por el término legal, para que manifiesten lo pertinente. Cumplido ello, vuelvan las diligencias al Despacho para lo de rigor. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral seguido por MARIO RAFAEL PAREJO OSORIO, sucedido procesalmente por su cónyuge sobreviviente, señora ANA CRISTINA BLANCO SANTAMARÍA, contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP.
ELECTRICARIBE S.A. ESP y la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. ESP en liquidación, solo en cuanto revocó la declaratoria de compatibilidad pensional que había declarado el a quo. NO SE CASA EN LO DEMÁS. Previo a dictar la sentencia de instancia, como se dijo en la parte motiva, se ordena oficiar al Ministerio del Trabajo, a fin de que, en el término de quince (15) días contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, remita copia de la convención colectiva de trabajo con constancia de depósito, vigente en la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP para el 1º de enero de 1977.
Una vez recibida tal prueba documental, se dispone correr traslado a las partes por el término legal, para que manifiesten lo pertinente. Cumplido ello, vuelvan las diligencias al Despacho para lo de rigor. Notifíquese y cúmplase. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00