CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67873 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3512-2019 Radicación n.° 67873 Acta 29 Bogotá, D. C, veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA SARA PALMA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el once (11) de marzo de dos mil catorce (2014), en el proceso que JOSÉ MARÍA ARRIETA le instauró a la entidad recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y C.I. PROMOTORA BANANERA S. A. -C.I. PROBAN S. A.- I.
ANTECEDENTES JOSÉ MARÍA ARRIETA llamó a juicio a C.I PROMOTORA BANANERA S. A. C.I. PROBAN S. A., AGRÍCOLA SARA PALMA S. A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declarara la sustitución patronal entre las dos primeras demandadas con el consorcio Agrícola de Urabá, Agrícola Bahía Grande S. A. y, en tal virtud, la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido del actor con AGRÍCOLA SARA PALMA S. A. En consecuencia, se condenara: i) al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a que realizara el cálculo actuarial de su título pensional, por el periodo del 23 de enero de 1984 al 6 de junio de 1995, así como a la pensión de vejez, a partir del 23 de enero 2004; ii) a la empresa AGRÍCOLA SARA PALMA S. A., a la emisión de un título pensional a favor del ISS, por el interregno antes referido; iii) al reajuste de las cesantías, intereses a las mismas, primas de servicios, las vacaciones correspondientes a los años 2009 y 2010 y, vi) a las demandadas, a cancelarle « las mesadas pensionales desde el 23 de enero de 2004, hasta el momento en que se expida la respectiva resolución otorgándole la pensión de vejez» y las costas del proceso.
Subsidiariamente, solicitó que se condenara al fondo de pensiones accionado a concederle la pensión de invalidez por riesgo común, desde el 23 de julio de 2007, fecha en que se estructuró su pérdida de capacidad laboral. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 23 de septiembre de 1934; que desde el 23 de enero de 1984, labora en la finca « las niñas », ubicada en el municipio de Turbo, en el cargo de oficios varios, con un último salario mensual de $430.000; que en el año de 1989, el bien inmueble fue adquirido por la sociedad Agrícola Bahía Grande S. A., que, posteriormente, fue absorbida por la empresa C. I. PROBAN S. A., mediante Escritura Pública n.° 1556 del 2 de agosto de 2001 y, luego, « en el año 2008», por AGRÍCOLA SARA PALMA S. A. Sostuvo, que su empleador lo afilió al ISS, a partir del « 6 de junio de 1995», a pesar que dicha entidad convocó a los empleadores y trabajadores en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo del departamento de Antioquia, desde el 1º de agosto de 1986, como se evidencia de la Resolución n.° 02362 del 26 de junio de 1986; que el 31 de octubre de 2003, solicitó al fondo demandado la pensión de vejez, la cual se negó por Acto Administrativo n.° 24350 de 28 de septiembre de 2007, bajo el argumento que no cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, normativa que aplicó, ya que se afilió al fondo de pensiones Santander, desde diciembre de 1997.
Indicó, que en cumplimiento de una acción constitucional que presentó contra el fondo de pensiones demandado, para que le informara la fecha desde la que fue trasladado al fondo privado, el INSTITTUO DE SEGUROS SOCIALES, mediante Oficio n.° ODA #09-11611, le comunicó que «no registra aportes individuales con solidaridad, lo cual por sustracción de materia determina que NO hay lugar a generar reporte oficial y/o detalle de traslado de ninguna clase por parte de esta dependencia».
Aseguró, que a través de Resolución n.° 004351 del 12 de mayo de 2008, le fue dictaminada por médico laboral del ISS, una pérdida de capacidad laboral de 68.06 %, estructurada el 23 de julio de 2007 (f.° 29 a 35, cuaderno del Juzgado). El INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, dijo que no le constaban.
En su defensa, formuló como excepciones de fondo las que denominó: prescripción, falta de legitimación por pasiva y buena fe (f.° 58 a 62 ibídem ). A su turno, AGRÍCOLA SARA PALMA S. A. rechazó las pretensiones de la demanda. Respecto de los hechos, dijo no constarle y no constituir situaciones fácticas. Formuló las excepciones de mérito que nombró: inexistencia de los extremos señalados en la demanda y de efectuar pago de mesadas pensionales; existencia de imposibilidad absoluta de la empleadara para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez vejez y muerte; falta de legitimación en la causa por pasiva; caducidad de la acción y/o prescripción de los derechos; compensación y buena fe de la empleadora (f.° 77 90, ibídem ).
Finalmente, C.I. PROMOTORA BANANERA S. A. -PROBAN S. A.-, se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban los hechos relacionados con la vinculación laboral del accionante con Agrícola de Uraba, PROBAN S. A., la edad del actor, la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, la presentación de la acción constitucional, su pérdida de capacidad laboral, el contenido de la Resolución n.° 7924 del 28 de abril de 2010 y no admitió la fecha de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones.
Así mismo, formuló iguales excepciones de fondo a las planteadas por AGRÍCOLA SARA PALMA S. A., (f.° 276 a 297, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, Antioquia, mediante fallo del 10 de agosto de 2012 (f.° 367 al 385, ibídem ), resolvió:
PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo acordado entre el señor JOSÉ MARÍA ARRIETA, en calidad de trabajador, y la sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA S. A., […], en calidad de empleadora a partir del 1° de enero de 1989 y que en la actualidad se encuentra vigente, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS, las excepciones de «Inexistencia de la obligación», «Prescripción», «Falta de legitimación por pasiva» y «Buena fe», «Existencia de imposibilidad absoluta de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte (IVM) y/o al ISS», «Falta de legitimación en la causa por activa», «Caducidad de la acción y/o prescripción de los derechos», «Compensación» y «Buena fe de la empleadora», para lo cual servirán de fundamento las consideraciones que anteceden, quedando relevado, el juzgado de surtir pronunciamiento frente a las demás, en los términos del artículo 306-2 del C. de P. C., aplicable al laboral por integración normativa.
TERCERO: CONDENAR a la empresa AGRÍCOLA SARA PALMA S. A., […], a que emita y pague el título pensional a favor de su trabajador demandante JOSÉ MARÍA ARRIETA, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoría del presente fallo, comprendiendo las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de seguridad social de la época, por el período del 1° de enero de 1989 y hasta el 06 de junio de 1995, oportunidad en que se cumplió la afiliación, con destino al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, última entidad a la que fue afiliado el actor, y a la que le corresponderá coordinar con el afiliado la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada.
CUARTO: RECONOCER al actor JOSÉ MARÍA ARRIETA la PENSIÓN DE VEJEZ peticionada en contra de la entidad INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […], por encontrar reunidos los requisitos para dicha concesión, estando condicionado su disfrute al RETIRO DEL SISTEMA por parte del hoy demandante, dado que como ya se explicada (SIC) posee la condición de afiliado activo; de ahí que una vez materializado lo anterior, procederá el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de forma inmediata a liquidar la pensión, para lo cual conforme lo cita el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, deberá tener en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada, logrando con ello su inclusión en nómina y disfrute de la pensión concedida.
QUINTO: SE ABSUELVE a las codemandadas AFP INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, […], y a AGRÍCOLA SARA PALMA S. A., […], de los demás cargos formulados en su contra.
SÉPTIMO: CONDENAR en COSTAS procesales a las codemandadas AFP INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, […], y a AGRÍCOLASARA PALMA S. A., […], en un 50% de las causadas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver las apelaciones del demandante y de AGRÍCOLA SARA PALMA S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, el 11 de marzo de 2014, confirmó el fallo de primera instancia, sin imponer costas (f.° 409 a 426, ibídem ).
En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció como problemas jurídicos a resolver, conforme a los recursos de alzada interpuestos, los siguientes: i) si estaba acreditado como extremo inicial de la relación laboral, el 23 de enero de 1984 –argumento del demandante- y, ii) si la imposibilidad en que estuvo la demandada de afiliar a su trabajador al ISS, la relevaba de pagar el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 1º de enero de 1989 y el 6 de junio de 1995 –cuestionamiento de AGRÍCOLA SARA PALMA S. A.-.
Para resolver el primer interrogante, que fue fundamento de la alzada del demandante, consideró que con la copia de un carnet que registra como inicio del vínculo laboral con el Consorcio Agrícola de Urabá el 23 de enero de 1984 (f.° 14, cuaderno del Juzgado), que no estaba suscrito por algún representante de dicha entidad, no se demostró el extremo inicial de la relación laboral alegada, para así imponer el cálculo actuarial, desde dicha fecha.
Respecto del segundo problema jurídico planteado en la apelación de AGRÍCOLA SARA PALMA S. A., consideró los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante laboró para la sociedad demandada, desde el 1° de enero de 1989; ii) que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES llamó a afiliación obligatoria en la zona de Urabá, dentro de la que está incluido el municipio de Apartadó, a partir del 1° de agosto de 1986; iii) que el « 7 de junio de 1995», la accionada afilió al actor al ISS para el riesgo de vejez; iv) que el accionante nació el 16 de noviembre de 1936 y cumplió 60 años en el mismo día y mes de 1996, por lo que es beneficiario del régimen de transición y, de contera, de lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y, que, v) que tenía 671 semanas de cotización, de las cuales 410 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
Así las cosas, coligió que, para el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada, debía integrarse el título pensional que tenía que expedir el empleador con destino al ISS, por el periodo del 1º de enero de 1989 al 6 de junio de 1995, cuando era obligatoria la afiliación al fondo demandado. Frente al argumento expuesto por AGRÍCOLA SARA PALMA S. A., referente a haber acreditado la imposibilidad física en la cual se encontraba para afiliar a sus trabajadores al ISS, dado el conflicto social sufrido en la zona de Urabá, aseguró que le asistía razón al Juez de primer grado al imponer la emisión y cancelación del título pensional a favor del demandante, para acceder a la pensión de vejez solicitada, dado que, con la implementación del régimen de seguridad social, desaparecieron las pensiones previstas en el Código Sustantivo del Trabajo.
En consecuencia, precisó que, pese que existía la obligación del empleador de afiliar al trabajador para subrogar el riesgo de vejez, invalidez y muerte, no lo hizo y aunque tal omisión se explica por la imposibilidad en que fue puesto por la situación de la región, lo cierto es que esta circunstancia no lo relevaba de asumir las prerrogativas que el sistema confiere, pues, de lo contrario, se estaría vulnerando el derecho fundamental a la seguridad social del trabajador.
En este orden de ideas, reiteró lo planteado por el a quo y afirmó que al afiliado le estaba permitido sumar el tiempo de servicio o las semanas cotizadas cuando dicha vinculación era obligatoria, a fin de que este accediera a la pensión de vejez, según lo consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Para sustentar lo anterior, se apoyó en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922.
Por lo tanto, concluyó que la sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA S. A., no pudo excusarse en que le fue imposible afiliar al demandante, para así liberarse de la condena al pago del título pensional que se le impuso en primera instancia, porque la prestación continuó a su cargo y, en ese orden, la afiliación no fue realizada a tiempo. Por lo tanto, acceder a las pretensiones de la demandada, despojaría de todo derecho fundamental, legítimo, irrenunciable e imprescriptible al trabajador.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, se revoque en su integridad la del a quo y, en su lugar, se absuelva a la demandada de las súplicas de la demanda y se provea en costas como corresponda (f.° 12 a 27, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula dos cargos que fueron replicados y se estudiarán de manera conjunta, dado que acusan las mismas normas legales y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea: […] de los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) (sic) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 y 3° del Decreto 1748 de 1995, lo que condujo a la aplicación indebida del inciso final del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 tal y como quedó después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, y finalmente infringió de modo directo los artículos 6°, 7° y 8° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1° del Decreto 1824 de 1965, y el 6° del Decreto 2665 de 1988, 72 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST.
Reproduce apartes de la sentencia cuestionada y no discute los hechos relacionados con la no afiliación al trabajador en agosto de 1986, sino hasta el « 6 de junio de 1995 ». Establece como errores jurídicos en que incurrió el Tribunal, los siguientes: 1. La fuerza mayor es eximente de responsabilidad. 2. La demandada no estaba obligada a hacer aportes por el periodo controvertido. 3.
No hubo omisión de la demandada en la afiliación del demandante al régimen de seguros sociales. Reprocha, que el ad quem, pese a que advirtió las circunstancias constitutivas de fuerza mayor que impidieron la afiliación del accionante al ISS, concluyó que hubo omisión y que no existían razones que la exoneraran de la obligación de hacer los respectivos aportes.
En consecuencia, entendió de forma equivocada dicha institución jurídica. En apoyo de ello, transcribe apartes de la sentencia CSJ SC, 26 jul. 2005, rad. « 050013103011-1998-6592-2». Sostiene, que el Juez colegiado admitió que la afiliación del trabajador no se produjo el 1º de agosto de 1986 por, […] la imposibilidad absoluta en que se vio colocada… por la acción y/o (sic) omisión del mismo trabajador y/o de las organizaciones sindicales a que éste estuvo afiliado, quienes se negaron sistemáticamente a consentir la entregar (sic) los documentos necesarios para la afiliación y a suscribir el formulario mismo de la afiliación al I.S.S. […] Asevera, que la interpretación errónea realizada por el ad quem del artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el 17 del Decreto 3798 de 2003, consistió en, […] haber considerado que para su aplicación no importa que la falta de afiliación se encuentre justificada en haberle sido físicamente imposible por la conducta adoptada por el trabajador y los sindicatos en los que este hizo parte, cuando de dicho precepto, y de los principios ya mencionados se infiere lo contrario, esto es, que la omisión debe ser imputable al empleador, y no atribuible a los trabajadores […].
De igual forma, indica que la decisión del Tribunal hizo producir efectos al último literal del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y quebrantó directamente, por infracción directa, el artículo 6° del Acuerdo 189 de 1965 por cuanto: En efecto, el sentenciador le hizo producir efectos a este último literal, aún durante un interregno de tiempo en el cual la demandada no era un empleador que jurídicamente tuviera a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.
Y es que, en ningún caso pude considerarse jurídicamente lapso de “omisión” el tiempo en que el demandado estuvo en imposibilidad física y absoluta de afiliar por la conducta adoptada por el demandante y los sindicatos a los que perteneció, por lo que en derecho no puede continuar siendo uno de aquellos empleadores que tenían a su cargo directo el reconocimiento y pago de las pensión (sic) de vejez, a los que se refiere expresamente dicho literal.
Para apoyar su argumento, cita la providencia CSJ SL, 5 jun. 2003, rad. 20233 y reitera que el derecho a la seguridad social en pensiones goza de un carácter fundamental, pero esto no significa que el Juez pueda condenar de manera libre y sin sujeción a norma alguna. Finalmente, asevera que el Tribunal no aplicó los artículos 6°, 7° y 8° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1° del Decreto 1824 de 1965 y 6° del 2665 de 1988, pues estas eran las disposiciones vigentes para la época de los hechos, que contemplan consecuencias diversas a las deducidas por el juzgador y es, la indemnización de los perjuicios probados, la condena que debería imponerse.
En apoyo de lo anterior, hace referencia a las CSJ SL, 6 jul. 2001, rad. 15443, « la CSJ SL, rad. 2985, la CSJ SL, rad. 3546 » y la CSJ SL, 2 de jun 2000, rad. 13242 (f.°15 a 24, ibídem ). CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada, por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, «[…] del artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1995 y del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003; y la infracción directa del artículo 6° del Acuerdo 189 de 1965 (aprobado por el primero del Decreto 1824 de 1965)».
Asegura, que aun aceptando la imposibilidad en la que se vio inmersa para afiliar al actor, que no la releva de sus obligaciones con la seguridad social, el Juez de apelaciones incurrió en la « aplicación indebida » del artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, porque a la fecha de la ocurrencia de los hechos, la normativa aplicable era el artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965 y que « infringió directamente», en tanto que esta consagra: […] el deber del empleador de pagar al Instituto de los Seguros Sociales el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que el Instituto otorgue pero dentro de la facultad potestativa que este tiene de reconocer las prestaciones a que hubiera tenido derecho el asegurado de no haberse incurrido en el incumplimiento de la obligación de afiliar o haberlo afiliado tardíamente y siempre y cuando así se hubiere solicitado en juicio ( Subrayado del original).
Sostiene, que corresponde al empleador cancelar al ISS el título pensional, como si se tratara de una entidad del sistema de seguridad social, sólo se materializa en la medida que el asegurado demuestre el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación deprecada, por cuanto no existe, […] la obligación independiente del empleador de pagar o emitir un título pensional, cual si se tratara de un bono pensional a cargo de una entidad del Sistema General de Pensiones sino que el deber de poner a disposición del Instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se reconozcan depende, no sólo de que dicho instituto potestativamente se decida por reconocer la prestación solicitada por el asegurado sino también de que el asegurado, teniendo en cuenta tanto el tiempo efectivamente cotizado a partir de su afiliación como aquel en que se omitió el deber de cotizar por la omisión de afiliación o la afiliación tardía, cumpla efectivamente los requisitos establecidos por la normatividad pertinente en cuanto a la prestación pretendida.
Sólo de esta forma estará el Instituto de los Seguros Sociales en la posibilidad real y efectiva de potestativamente reconocer la prestación solicitada. Finalmente, transcribió apartes de la providencia CSJ SL, 13 jun. 2002, rad. 17519 (f.° 12 a 27, ibídem ). RÉPLICA COLPENSIONES señala que corresponde a la justicia ordinaria laboral determinar si AGRICOLA SARA PALMA S. A. debe emitir y cancelar el título pensional correspondiente al periodo del 1º de enero de 1989 al 6º de junio de 1995 y aclaró que no puede reconocer y pagar al actor la pensión de vejez, por cuanto este no cuenta con los requisitos establecidos por la ley (f.° 37 a 38, ibídem ).
CI PROMOTORA BANANERA S. A., considera que como « no afecta los intereses a la parte que represento en este proceso, me atengo a lo que en su sabiduría decida la Corte sobre ella » (f.° 52, ibídem ). CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que los hechos alegados por AGRICOLA SARA PALMA S. A., que habrían impedido la afiliación de los trabajadores, no podían afectar el derecho fundamental a la pensión del demandante.
Por lo anterior, dicha autoridad judicial manifestó que ningún desmedro en el ordenamiento sustantivo es predicable de la decisión adoptada y aunque la omisión en la afiliación obedeció a la imposibilidad en que fue puesto el empleador por las circunstancias de la región, ello no lo relevaba de asumir el reconocimiento y pago del título pensional, por el periodo del 1º de enero de 1989 al 6 de junio de 1995.
Los dos cargos se fundamentan en: i) la fuerza mayor que le habría impedido a la recurrente afiliar al trabajador y a los hechos suscitados por las asociaciones de trabajadores y de lo cual estima que ninguna consecuencia negativa debería generarle; ii) la presunta violación de las normas que atribuyen efectos a la falta de afiliación de los trabajadores, que se deduce de la aplicación del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, a hechos anteriores y, iii) la infracción directa del artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º del Decreto 1824 de 1965, que se habría expedido pues al no probarse el derecho que le asistía a la pensión, no había lugar a la emisión del título pensional.
Dada la vía de ataque común a los dos cargos, son hechos fuera de controversia: i) la relación de trabajo que ató a las partes, cuya fecha de inicio fue el 1º de enero de 1989; ii) que el ISS, a través de la Resolución n.° 02362 de 1986, llamó a inscripción a los trabajadores de los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo, a partir del 1° de agosto de 1986, en los seguros de invalidez, vejez y muerte, iii) que la afiliación al sistema fue realizada el « 7 de junio de 1995» y, iv) que en dicha fecha, en la zona de Urabá, donde laboró JOSÉ ARÍA ARRIETA se impidió la afiliación de los trabajadores de las fincas bananeras al sistema pensional con anterioridad a dicha fecha.
Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que, pese a la mencionada imposibilidad, calificada por la recurrente como fuerza mayor, el empleador mantiene su responsabilidad en materia de seguridad social en pensiones. Para ello, corresponde a la Sala señalar que las circunstancias adversas que puedan frustrar la afiliación de los trabajadores al seguro social obligatorio, de ninguna manera conllevan la pérdida de los derechos pensionales que puedan generarse por el tiempo laborado, por lo que el empleador mantiene sus obligaciones en materia de seguridad social.
En consecuencia, ante la omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empresario, no puede desconocerse el tiempo laborado para efectos pensionales y, sin duda, persisten en cabeza del empleador las obligaciones que en materia de seguridad social se deriven por los servicios prestados a su favor.
Frente a la materia, esta Corporación manifestó en sentencia CSJ SL14215-2017, reiterada en la CSJ SL19556-2017, proferida en un proceso análogo seguido contra las mismas demandadas, que se definió la existencia de responsabilidad de aquel en materia de seguridad social, pese a la imposibilidad de realizar la afiliación correspondiente al ISS por causas externas.
En concreto, en dicha oportunidad se explicó: Sustancialmente los argumentos esbozados por el recurrente se pueden sintetizar en tres problemas jurídicos: (1) ¿la fuerza mayor o la imposibilidad de afiliar a los trabajadores en la fecha en que el seguro social llamó a inscripción obligatoria, exime a la empresa de sus responsabilidades hacia la seguridad social en pensiones, específicamente de contribuir al financiamiento de la pensión mediante el giro de un título o cálculo actuarial?; […] Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.
En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.
Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).
Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.
En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.
En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente.
En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. […] Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional.
De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente. Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social.
En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral. Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio.
Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial.
(subraya la Sala). Así las cosas, no le asiste razón a la recurrente al pretender desligarse de su obligación pensional, con fundamento en las circunstancias de imposibilidad de afiliación que se dieron en la zona de labor del demandante. Por ende, le corresponde asumir el reconocimiento y pago del título pensional solicitado. De otro lado, respecto de la inconformidad derivada de la aplicación de la Ley 797 de 2003, a circunstancias acaecidas en el lapso de no afiliación, ocurrido con anterioridad la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, debe recordarse que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la disposición que rige los derechos que corresponden en materia pensional, es la vigente al momento que se causa la prestación y no aquella en que se suscitó la omisión. Acerca de este punto, la Sala se pronunció en la providencia CSJ SL18398-2017, que reiteró lo expresado en sentencia CSJ SL14388-2015, en la cual se consideró que, « en materia de procedimiento de cobro de aportes por parte de las administradoras e imputación de los pagos, debía tenerse en cuenta las normas en vigor en cada periodo de carencia», en tanto que las normas que contribuían a resolver las hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al ISS o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, debían ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión. De igual forma, no es dable pregonar la aplicación indebida del artículo 9º la Ley 797 de 2003, ya que a la fecha es la norma que rige el reconocimiento de la prestación que eventualmente se genere del sistema pensional del demandante.
Tampoco es predicable una infracción de los artículos 6º, 7º y 8º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el artículo 1º del Decreto 1824 de 1965 y 6º del Decreto 2665 de 1988, por encontrarse ya derogados y no establecer las consecuencias que conlleva la falta de afiliación al seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, administrado por el entonces INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Respecto de los periodos laborados cuando la obligación pensional estaba a cargo del empleador, siendo este quien debe concurrir a la financiación del derecho a través del pago del cálculo actuarial en proporción a los tiempos de servicio, la Sala manifestó en sentencia CSJ SL9856-2014, que: En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.
Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
Posteriormente, en providencia CSJ SL14388-2015 reiteró que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado y es obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.
Ahora bien, en el presente caso el contrato de trabajo inició el 1º de enero de 1989, la cobertura del ISS en la región de los hechos se dio a través de la Resolución n°. 02362 del junio 20 de 1986 y el llamado a inscripción el 1º de agosto de la misma anualidad, por lo que debe atribuirse el cálculo actuarial a cargo de la empresa, para coadyuvar a la financiación de la pensión de JOSÉ MARÍA ARRIETA, para cubrir los periodos causados desde el momento mismo de su vinculación a la demandada, teniendo presente que, por el tiempo que no existía la obligación de afiliación, el empleador estaba a cargo de la prestación. Frente a lo anterior, esta Sala instruyó en sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, de manera que esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional.
Por lo anterior, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura en las acusaciones y los cargos no prosperan. En la medida que se formulan oposiciones por parte de COLPENSIONES y de CI PROBAN S. A., de forma separada, pero no constituyen un ataque directo al recurso, no se impondrán costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de marzo de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ MARÍA ARRIETA contra AGRÍCOLA SARA PALMA S. A., C.I. PROMOTORA BANANERA S. A. -C.I. PROBAN S. A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00