Radicación n.° 59450 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3512-2018 Radicación n.° 59450 Acta 28 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FABIO NELSON LÓPEZ LEYTON contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que adelanta el recurrente contra la FÁBRICA DE CALZADO MARTELL LTDA. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a las referidas sociedades, con el fin de que se declare que trabajó para la Fábrica de Calzado Martell Ltda. desde « marzo del 2000, hasta agosto del 2007 », que la empleadora « debió efectuar cotizaciones al fondo de pensiones al cual vinculó a mi mandante desde el mes de marzo del 2000, hasta el mes de agosto del 2005»; y que cumple con los requisitos exigidos por la Ley 860 de 2003 para acceder a la pensión de invalidez.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a la AFP accionada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 24 de septiembre de 2005, entidad de seguridad social que deberá iniciar las acciones de cobro coactivo frente a la empleadora, « con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, de realizar aportes al fondo de pensiones obligatorias a mi mandante FABIO NELSON, durante el tiempo el cual estuvo afiliado a dicha administradora »; la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que trabajó para la Fábrica de Calzado Martell Ltda. desde marzo de 2000 hasta agosto de 2007; que se desempeñó como operario de máquina desbastadora; que su salario correspondía al mínimo legal y que estuvo afiliado a la AFP Protección S.A.; y que desde septiembre de 2004 empezó con problemas de salud en su rodilla izquierda.

Manifestó que el 24 de mayo de 2006 le fue calificada su pérdida de capacidad laboral, arrojando un 53.66%, de origen común y con fecha de estructuración el 24 de septiembre de 2005; que el 28 de agosto de 2006 solicitó a la entidad de seguridad social demandada el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, prestación que le fue negada por no cumplir con la densidad mínima de semanas exigidas en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues si bien satisfacía el requisito de fidelidad, dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración sólo tenía 29.34 semanas aportadas y no las 50 semanas exigidas.

Agregó que tal situación no guarda correspondencia con su realidad laboral, en razón a que estaba vinculado laboralmente desde marzo de 2000; que en el certificado de aportes expedido por Protección S.A. sólo se reflejan cotizaciones del 1º de enero de 2005 hasta el 30 de agosto de 2006, para un total de 77 semanas, cuando debía tener un número superior; y que le fue reconocida la devolución de saldos por la suma de $696.806.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., al dar contestación a la demanda, se opuso a la totalidad de pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante, el origen común de la enfermedad y la fecha de estructuración, la solicitud elevada ante esa AFP por el demandante, la negativa de reconocimiento de la pensión de invalidez y el número de aportes que se reflejan en la historia laboral.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe y prescripción. En su defensa argumentó que no era posible acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada, toda vez que el accionante no cumplió con la densidad de aportes establecidos en la ley, en la medida que solo fue afiliado a partir del 1º de enero de 2005; y agregó que si el empleador no afilió oportunamente al actor al régimen de seguridad social es a éste a quien le corresponde asumir tal prestación. Por su parte, la Fábrica de Calzado Martell Ltda., también se opuso a las pretensiones de la demanda.

En relación con los hechos, aceptó como ciertos los siguientes: la existencia de la relación laboral aclarando que inició el 7 de diciembre de 2004, el cargo desempeñado por el demandante, la afiliación a la AFP Protección S.A., la calificación de la pérdida de capacidad laboral y que le fue negada la pensión de invalidez por no tener las cotizaciones requeridas; y de los restantes supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó: fraude procesal para obtener decisión favorable y cobro de lo no debido. Como hechos y razones de defensa, señaló que la relación de trabajo con el actor inició el 7 de diciembre de 2004, mediante contrato a término fijo de tres meses, el cual se fue renovando; y que con antelación a esa calenda el demandante sólo « colaboraba esporádicamente » cuando se incrementaba la producción, realizando algunas actividades desde su casa, las cuales le eran oportunamente canceladas, sin configurarse un nexo de naturaleza laboral.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Adjunto Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia calendada 30 de julio de 2010, absolvió a las demandadas de la totalidad de pretensiones; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que el fallo no fuera apelado e impuso costas al actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con sentencia fechada 30 de marzo de 2012, declaró la existencia de una relación laboral entre el señor Fabio Nelson López Leyton y la Fábrica de Calzado Martell Ltda. « desde el día 01 de Enero de 2003 hasta el día 30 de septiembre de 2006 »; la confirmó en lo demás y se abstuvo de imponer costas en la segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado manifestó que a efectos de definir si al accionante le asiste derecho a la pensión de invalidez reclamada, debía establecer, en primer lugar, el extremo inicial de la relación de trabajo, para lo cual trascribió pasajes de lo manifestado por los declarantes Stepthenson Carmona Sevillano, José Mauricio Gaviria, William Gerardo Montenegro Villegas y Martha Cecilia Ortiz Ramos, junto con lo expresado por el actor en el interrogatorio de parte que le fue practicado.

Coligió que de los dichos de Stepthenson Carmona Sevillano y José Mauricio Gaviria, era claro que la relación laboral del demandante con la sociedad Fábrica de Calzado Martell Ltda. inició con antelación a la data que aparece en el contrato escrito de trabajo, pues el primero adujo que el actor desde el año 2002 ya estaba trabajando en la empresa y el segundo de los deponentes informó que la relación inició a mediados de 2000, sin embargo, precisó el ad quem, que en razón a que el mismo accionante manifestó en el interrogatorio de parte que creía que el nexo de trabajo comenzó aproximadamente en el año 2003, lo pertinente era tener como fecha de inicio del contrato de trabajo el 1º de enero de 2003 « por cuanto se dará los efectos de la confesión a la fecha presentada por el actor, que como ya se dijo, va en contra de sus propios intereses».

Definido lo anterior, dijo que estaban debidamente establecidos los siguientes hechos: i) que el contrato de trabajo entre el señor López Leyton y la sociedad Fábrica de Calzado Martell Ltda. comenzó el 1º de enero de 2003; ii) que el accionante fue afiliado al sistema de seguridad social en pensiones el 1º de enero de 2005; y iii) que tiene una pérdida de capacidad laboral del 53.66%, de origen común y con fecha de estructuración el 24 de septiembre de 2005.

Pasó a verificar si se había acreditado el requisito para acceder a la pensión solicitada, esto es, haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, toda vez que consideró que lo atinente a la fidelidad no era exigible por ser contrario al principio de progresividad, para lo cual, después de transcribir el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, sostuvo que el fondo demandado afirma que «el actor sólo fue afiliado el día 01 de Enero de 2005, y que entre ese día y la fecha de estructuración hay 35 semanas, de las cuales resta aquellas que no fueron oportunamente canceladas por el empleador, para resultarle un total de 29.34 semanas de cotización».

Destacó que en este asunto era evidente un desconocimiento por parte del empleador de su obligación de afiliar oportunamente al trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, tal como lo consagra el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 y de efectuar los aportes correspondientes a la luz del artículo 17 ibídem; y resaltó que en el presente evento se presentaba «una afiliación tardía que impide al trabajador acceder a los beneficios consagrados en el Sistema de la Seguridad Social en Pensiones», lo que implica que «no se produce la asunción del riesgo por parte de las entidades de seguridad social, y será el empleador el responsable de cubrir los derechos que le asisten al trabajador».

Reprodujo lo dicho por la Sala de Casación Laboral en sentencias CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 35777 y CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 37173, y expresó lo siguiente: Así las cosas, se tiene que cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de invalidez conforme a la norma aplicable para el momento de estructuración de la misma, la pensión correspondiente no puede reconocerse a cargo de la A.F.P. Protección S.A, por cuanto el empleador no realizó la afiliación del trabajador al Sistema de Seguridad Social en Pensiones desde el inicio de la relación laboral, lo cual presenta un panorama distinto a la negligencia del Fondo en el recobro de las cotizaciones, caso en el cual sí debería responder la AFP demandada.

Sin embargo, en el caso de autos, esta ausencia de afiliación desde el inicio de la relación laboral, o por lo menos por el tiempo suficiente exigido por la Ley en el presente caso para el derecho pensional reclamado, conlleva a que no se haya subrogado el riesgo originado en la enfermedad del trabajador, entre el empleador y el fondo de pensiones, riesgo que se encuentra en cabeza del empleador, y por lo tanto es ése el responsable del reconocimiento de los derechos prestacionales al trabajador, lo cuales deberá reconocer como lo hubiese hecho la entidad de seguridad social si hubiera procedido a la oportuna afiliación y pagos.

Sin embargo, el juez de apelaciones precisó que era necesario verificar si conforme a la formulación de la demanda puede proferirse condena frente al empleador. En dicho sentido, manifestó que en el libelo genitor el actor reclamó, frente al empleador, que se declare la existencia de una relación laboral y, seguidamente, que se condene a Protección S.A. al reconocimiento de la pensión de invalidez, petición que no era procedente por no haberse acreditado una «afiliación a tal Fondo, con un tiempo suficiente para acreditar las 50 semanas exigidas con una anterioridad de 3 años para el momento de la estructuración de la invalidez», sin que fuera dable imponer tal condena a la empleadora demandada, pues frente a ésta no se elevó súplica condenatoria alguna, a lo que agregó que los pronunciamientos judiciales se rigen por el principio de la congruencia y que el juez de segundo grado carece de facultades ultra o extra petita y, que proceder en contrario, sería desconocer el derecho a la defensa del demandado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « Case Parcialmente, la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia acusada, en el sentido de revocar los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia y en sede de instancia, revoque totalmente la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia» y, en su lugar, se resuelva: […] Se declare y se ordene la obligación por parte de la sociedad FABRICA DE CALZADO MARTELL LTDA., de cancelar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. el título pensional a favor del señor FABIO NELSON LÓPEZ, por el tiempo que trabajó para dicha empresa y no lo afilió a la seguridad social.

Se ordene a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar los perjuicios los cuales se tazan en las mesadas pensionales que le corresponden a mi mandante el señor FABIO NELSON LÓPEZ, por concepto de la prestación económica de pensión de invalidez, a partir del 24 de septiembre del 2005, fecha de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral, más la indexación de las mesadas pensionales y al pago de las costas y agencias en derecho.

(Subraya la Sala). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. CARGO ÚNICO Fue formulado así: Los preceptos legales sustantivos del orden nacional, aquí violados y que son causal de la presente demanda de casación laboral son: Los artículos 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 del 2003 parágrafo 1 literal d. inciso 1 y 2, Artículo 3 parágrafo 3 del decreto 1748 de 1995, Artículo 57 Inciso 6 y 7 decreto 1748 de 1995, Artículo 21 de la ley 797 de 2003, decretos ley 1282 y 1283 de 1994, artículo 19 del Decreto 2565 de 1988, y finalmente los Artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que por “ Infracción Directa ” dan origen a la sentencia violatoria de ley sustancial que aquí nos ocupa.

(Negrilla y subrayado propio del texto). En la demostración del cargo, el censor empieza por afirmar que si bien la situación pensional del demandante se rige por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, el juez de segundo grado dejó de aplicar las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica. Transcribe un pasaje de lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 11 de marzo de 2010, radicado interno 1266-2006, respecto a los títulos pensionales, destacando que el marco normativo que le es aplicable a dicha figura, también se hace extensible en los eventos en que el empleador omitió afiliar al trabajador al sistema general de pensiones.

Reproduce los artículos 17 del Decreto 1474 de 1997, el parágrafo 3º del artículo 3º e incisos 6º y 7º del artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, los artículos 21 de la Ley 797 de 2003 y 48 de la CN, y sostiene que el ad quem se equivocó al considerar que la única responsabilidad que recaía en el empleador, que no afilió oportunamente al trabajador, era la del pago de la prestación económica, desconociendo con ello que existen unas disposiciones legales que propenden por la efectiva prestación de la protección de la seguridad social, cuando no se sufragan las cotizaciones por hechos imputables al empleador; de allí que « la decisión que se tome no puede resultar afectando a quien ha cumplido con lo suyo, el afiliado que generó un crédito a la administradora exigible al empleador, y sin dejar de tener en consideración la “sostenibilidad” financiera del sistema»; y agrega que «el juzgador de segundo grado no aplicó normas que definirían considerablemente la suerte de la prestación reclamada por mi representado, pues como ya se vio, lo que hacen las altas cortes y los legisladores, es proteger no solamente la sostenibilidad financiera sino también con ello a aquellos trabajadores que como bien lo expresó la Corte, han cumplido con su parte».

LA RÉPLICA La AFP demandada se opuso a la prosperidad del cargo, para lo cual adujo lo siguiente: i) que lo decidido por el ad quem guarda plena correspondencia con la jurisprudencia de la Sala Laboral, respecto a la omisión por parte del empleador en la afiliación del trabajador al sistema general de pensiones; ii) que en el recurso extraordinario de casación el impugnante está cambiando las pretensiones de la demanda inicial, lo cual resulta inadmisible; iii) que no es posible equiparar las consecuencias de la mora en el pago de los aportes con la afiliación tardía, por ser situaciones disímiles; iv) que la norma que rige la situación pensional del actor es la Ley 860 de 2003, sin que sea posible remitirse a disposiciones anteriores; y v) que el recurrente no cuestionó todos los soportes del fallo de segundo grado.

CONSIDERACIONES Debe resaltarse que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.

Realizadas las anteriores precisiones, tal como lo sostiene la réplica, encuentra la Sala que el escrito con el cual se pretende sustentar la acusación adolece de algunas deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto, las cuales a continuación se pasan a detallar: 1. El numeral 4º del artículo 90 del CPTSS, establece que la demanda debe contener «la declaración del alcance de la impugnación», que como lo ha reiterado la Sala, consiste en la indicación de lo que « […] se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrase, o la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; la actividad de la Corte en sede de instancia, o sea señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo» (CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 24440).

En ese contexto, es evidente que el alcance de la impugnación en el sub examine, más que la expresión de lo que en concreto se pretende, es deficiente, en razón a que solicita que se case parcialmente la sentencia de segundo grado, pero no indica en forma concreta qué aspectos de la decisión del Tribunal son los que se deben anular, pues pide que se revoque los numerales segundo y tercero de la decisión acusada, lo que a todas luces resulta ilógico, puesto que, si el fallo del ad quem es casado, como lo solicita el recurrente, éste o la parte que se quiebra desaparece del mundo jurídico, por tanto, no es posible volver sobre el mismo para solicitar de nuevo su revocatoria.

En este caso, es oportuno insistir, que una vez casada total o parcialmente la decisión materia del recurso de casación, en sede de instancia le corresponde a la Corte decidir si confirma, modifica o revoca pero la sentencia del a quo y, en estos dos últimos eventos, indicar la decisión de reemplazo, pero nunca en los términos contradictorios en los cuales en este evento se encuentra formulado el alcance de la impugnación. Inclusive, la censura de manera extemporánea varía el petitum de la demanda inaugural, toda vez que además de solicitar que se mantenga la declaratoria de la existencia del contrato de trabajo, también reclama que se imponga a la Fábrica de Calzado Martell Ltda. la obligación de « cancelar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. el título pensional a favor del señor FABIO NELSON LÓPEZ, por el tiempo que trabajó para dicha empresa y no lo afilió a la seguridad social», y al citado fondo de pensiones « pagar los perjuicios los cuales se tazan en las mesadas pensionales que le corresponden a mi mandante el señor FABIO NELSON LÓPEZ » (subraya la Sala); cuando estos pedimentos nunca fueron solicitados en el libelo genitor, al punto que no elevó ninguna súplica de carácter condenatoria en contra de la codemandada Fábrica de Calzado Martell Ltda. En efecto, las condenas solicitadas se contraen expresamente a las siguientes: […] 4.

Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al FONDO DE PENSIONES PROTECCION al reconocimiento y pago de la Prestación Económica de la Pensión de Invalidez al Señor FABIO NELSON LOPEZ LEYTON por haber cumplido con los requisitos de la ley 860 de 2003 a partir del 24 de septiembre de 2005. 5. Se condene a la ADMINISTRADORA FONDO DE PENSIONES PROTECCION al reconocimiento y pago del valor retroactivo sobre aquellas mesadas atrasadas dejadas de cancelar desde el momento en que el señor FABIO NELSON LOPEZ LEYTON, adquirió el derecho a la prestación económica de la pensión de invalidez, es decir el 24 de septiembre del 2005. 6.

Que se condene así mismo al FONDO DE PENSIONES PROTECCION a iniciar las acciones de cobro coactivo frente a la FABRICA DE CALZADO MARTELL LTDA., con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, de realizar aportes al fondo de pensiones obligatorias a mi mandante FABIO NELSON, durante el tiempo el cual estuvo afiliado a dicha administradora. 7.

De manera subsidiaria solicitó la indexación de los dineros aquí reclamados. 8. Se condene a ambas entidades FONDO DE PENSIONES PROTECCION Y FABRICA DE CALZADO MARTELL LTDA, al pago de las costas y agencias en derecho que genere este proceso. Así las cosas, frente a la AFP Protección S.A. demandada, en resumen, se súplica el otorgamiento de la pensión de invalidez, junto con el retroactivo pensional y que ejerza las acciones de cobro de las cotizaciones en mora, más la indexación y las costas; y en cuanto al empleador codemandado no realizó ninguna petición condenatoria en específico.

Aquí es oportuno recordar que el recurso extraordinario no puede ser utilizado para introducir variaciones a los hechos planteados en la demanda inicial o en su contestación ni al petitum de la misma, dado que es precisamente sobre los mismos que se ha trabado el objeto de la litis, respecto del cual los jueces han decidido en las instancias, por lo que tal proceder de llegarse a presentar, vulnera el debido proceso, así como los derechos de defensa y contradicción de la parte contraria, baste para ello recordar lo dicho en sentencia CSJ SL SL10559-2017, rad. 39956, que reiteró la CSJ SL6076-2016, rad. 49422, en la que al efecto se dijo: […] Debe recordarse que el recurso de casación no está contemplado para modificar la causa petendi de la demanda inicial, dado que su finalidad se limita a establecer si la sentencia de segundo grado se dictó conforme a la ley, razón por la cual quien recurre en casación debe demostrar si se presentó una trasgresión a la ley, pero no le está permitido incluir hechos nuevos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, pues aceptar tal posibilidad vulneraría claramente el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte como garantías iusfundamentales que no pueden desconocerse dentro del proceso judicial, de manera tal que la Sala no puede pronunciarse sobre tal aspecto planteado en el ataque.

En definitiva, el alcance de la impugnación está deficientemente formulado. 2. La censura en el cargo no controvierte los verdaderos y esenciales fundamentos de la sentencia impugnada. En efecto, vista decisión del Tribunal, que confirmó el fallo absolutorio de primer grado, en lo que respecta al pago de la pensión de invalidez reclamada, estableció lo siguiente: i) que entre el actor y la Fábrica de Calzado Martell Ltda. existió un contrato de trabajo desde el 1º de enero de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2006; ii) que el actor fue afiliado al fondo de pensiones Protección S.A. el 1º de enero de 2005; y iii) que el estado de invalidez del demandante se estructuró el 24 de septiembre de 2005, de allí que entre el momento que medió su afiliación a la AFP y la data en que se generó el estado de invalidez, no transcurrieron el número mínimo de 50 semanas necesarias para adquirir el derecho.

A partir de las anteriores inferencias, el ad quem sostuvo que la afiliación tardía a la seguridad social genera a la sociedad empleadora la obligación de asumir las prestaciones propias del sistema y no a la entidad administradora de pensiones, que para el caso sería el reconocimiento de la pensión de invalidez, pero como tal consecuencia no fue pedida en la demanda frente al exempleador Fabrica de Calzado Martell Ltda., quien sería el responsable de su pago, no podía proferir condena alguna en su contra, pues ello sería desconocer el principio de la congruencia, aunado a que el juez de apelaciones carece de facultades ultra y extra petita.

El casacionista no se ocupó de desvirtuar lo expuesto por el Tribunal, ya fuera desde la órbita de lo fáctico o de lo jurídico, de manera que dejó libre de crítica los pilares fundamentales del fallo impugnado, pues, en rigor, no combate ninguna de tales inferencias, al punto que en el cargo se limitó a afirmar en un escrito lacónico, carente de fuerza persuasiva y argumental, que se dejaron de aplicar diferentes disposiciones que regulan los « títulos pensionales » que debe cancelar el empleador, a efectos de imponer el pago de « perjuicios » a cargo del fondo demandado; cuando lo cierto es que el ad quem, como quedó visto, fundó su determinación absolutoria frente a dicha entidad, esto es, Protección S.A., en la consideración de que cuando la empresa demandada falta a su obligación de afiliar oportunamente y efectuar los aportes a seguridad social, como ocurrió con el demandante, y que por dicha omisión no se cotizó ante la AFP accionada el número mínimo de semanas suficientes para acceder a la pensión de invalidez, la prestación, en definitiva, estará a cargo de dicho empleador incumplido, pues tratándose de afiliación tardía éste no se subroga frente a los riesgos que cubre el sistema en materia pensional.

En ese orden de ideas, si lo que alegó el recurrente en casación, consistente en que en realidad le correspondía a la entidad de seguridad social demandada asumir la obligación pensional, el impugnante debió debatir la intelección que le imprimió el juez de segundo grado a las disposiciones que prevén las consecuencias frente al incumplimiento por parte del empleador en la obligación de afiliación oportuna y que sirvieron de soporte para negar la pensión de invalidez.

Por otra parte, la razón para no condenar el Tribunal al empleador, fue que nunca se peticionó condena alguna frente a éste, quien a su juicio era el legalmente obligado a asumir el pago de la prestación de invalidez, lo que significa que el recurrente también debió cuestionar en rigor esta precisa conclusión, ya fuera reprochando una indebida valoración de la demanda inaugural, a efectos de establecer que sí se elevó súplica condenatoria en este sentido contra la Fábrica de Calzado Martell Ltda., mas no variando inapropiadamente en el alcance de la impugnación el petitum de la demanda inicial, ora controvirtiendo la conclusión del fallador de alzada de la imposibilidad legal de hacer uso en este asunto de las facultades ultra o extra petita.

Sin embargo, lo cierto es que ninguna de tales críticas fueron elevadas en el cargo, lo cual implica que se mantengan incólumes las verdaderas razones que tuvo el ad quem para fundamentar su decisión, que está rodeada de la doble presunción de legalidad y acierto. Así lo ha sostenido esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL12298-2017, cuando adujo: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. [ ] En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto. 3.

Por otra parte, es claro que el Tribunal tampoco pudo incurrir en la infracción directa de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica que regulan la figura del título pensional, pues cuando el empleador no cumple con la obligación de afiliar oportunamente a su trabajador al sistema de seguridad social en pensiones ni gestiona íntegramente antes de la ocurrencia del riesgo, valga decir, el fallecimiento o la estructuración del estado de invalidez, la respectiva convalidación del tiempo durante el cual no afilió a su trabajador y ello impide el nacimiento de la obligación a cargo de la AFP, la Sala, en virtud a lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto 1642 de 1995, tiene sentado que es a cargo del empleador omisivo la pensión de sobrevivientes o invalidez, según el caso, sin que sea dable imponerle a éste la obligación de cancelar el periodo servido a través de un título pensional o calculo actuarial.

En efecto, en sentencia CSJ SL4103-2017, rad. 49638, que, si bien en esa oportunidad se trataba del derecho a una pensión de sobrevivientes, sus directrices son plenamente aplicables al presente asunto, la Corte dijo lo siguiente: Ahora bien, la Corte considera preciso advertir que es cierto que, en la evolución de su jurisprudencia, ha concluido que «…ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.» (CSJ SLSL9856-2014, CSJ SL16715-2014, CSJSL17300-2014, CSJ SL2731 de 2015, CSJ SL14388-2015).

Es decir que, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia, la comprobada falta de afiliación de la trabajadora daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones. No obstante, para la Corte es necesario aclarar que la referida orientación ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación, respecto de los cuales se puede predicar «…el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes.» (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015).

Con razón en estas decisiones se ha hecho uso, principalmente, de las normas relacionadas con el cómputo de las semanas necesarias para la causación de una pensión de vejez, como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones. De otro lado, es preciso destacar que las pensiones de sobrevivientes tienen unas características particulares y diferentes a las que guían a las pensiones de vejez, pues encuentran una fecha cierta de causación, atada a la realización cierta del riesgo que cubren, a la vez que están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos años.

En tal sentido, la Corte Constitucional ha precisado que «…en lo referente a la pensión de sobrevivientes, su régimen no se fundamenta en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión, sino en el aseguramiento del riesgo de fallecimiento del afiliado. Por esa razón el legislador, al regular la pensión de sobrevivientes, previó un tiempo mínimo de cotización, partiendo de la base que las sumas recibidas para cubrir el riesgo de muerte, unidas a las que aportan todos los demás afiliados cotizantes, resultaban suficientes para generar un fondo común separado o una mutualidad que asumiera estas prestaciones.» (Sentencia C 617 de 2001).

(resalta la Sala). Esta Sala de la Corte se refiere con ello a que, de acuerdo con la estructura del sistema de seguridad social, en el régimen de prima media, la pensión de vejez puede ser adquirida luego de la reunión de un gran número de aportes y del acopio del capital necesario para financiarla – 20 años de aportes, o más de 1000 semanas dependiendo de cada caso -, mientras que la pensión de sobrevivientes puede ser causada, en este caso, con un mínimo de 26 semanas cotizadas – artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original -, de manera que su financiación depende más de la filosofía solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital para ello.

En concordancia con lo anterior, el artículo 20 de Ley 100 de 1993 contempla la destinación de un 3% de la cotización de todos los afiliados al pago de pensiones de sobrevivientes e invalidez, en el caso del régimen de prima media con prestación definida, mientras que en el régimen de ahorro individual con solidaridad se prevé la contratación de un seguro previsional, para cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes (artículo 77 de la Ley 100 de 1993).

En los dos casos, si el trabajador está debidamente afiliado, las administradoras de pensiones pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes (artículo 6 del Decreto 832 de 1996).

Contrario sensu, si el trabajador no ha estado afiliado y no se tiene noticia de la prestación de sus servicios, ni se ha adelantado algún trámite de convalidación de tiempos, los riesgos se tornan imprevisibles para la aseguradora, imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no haberse podido conservar reservas o contratar seguros.

Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias.

Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo.

Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello.

Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte.

Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.

Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211.

De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802 ) (Subraya la Sala).

En ese orden de ideas, en el presente asunto, si bien en atención al sendero de ataque escogido de la vía directa, no se controvierte que el empleador no afilió oportunamente al demandante al sistema de seguridad social, tiempo que era indispensable para la consolidación del derecho a la pensión de invalidez, resulta palmario que esta situación fáctica por si sola es insuficiente para enmarcarse en las normas sustanciales denunciadas, que para el caso tendrían efectos, a la luz de la jurisprudencia transcrita, sólo en el evento de estar también acreditado en el juicio que la empleadora, antes de la ocurrencia de la invalidez, realizó y cumplió íntegramente el trámite de convalidación de ese tiempo en que no medió la afiliación, presupuesto este que no fue demostrado en el sub lite.

De allí que no se cometió la infracción directa de la ley sustancial denunciada, ya sea por ignorancia o rebeldía. Dicho en otras palabras, en casos como en el presente, en el que medió una afiliación tardía por omisión del empleador en el aseguramiento oportuno del trabajador al sistema de seguridad social en pensiones y, ese periodo, a la postre resulta indispensable para la consolidación del derecho a la pensión de invalidez, era necesario, a efectos de que sea la administradora de pensiones quien asuma la respectiva obligación pensional, que esté plenamente acreditado que el empleador omisivo adelantó íntegramente las diligencias de convalidación de esos tiempos servidos, sin que con posterioridad al acaecimiento del riesgo, resulte admisible dicho trámite.

Lo expuesto significa que el recurrente previamente debió, por la vía adecuada que lo es la indirecta o de los hechos, acreditar que tal actuación fue cumplida por el empleador, pues de lo contrario no opera la subrogación del riesgo y es el empleador omisivo quien debe asumir el pago de las prestaciones que se hubieren generado, empero como en este asunto, se itera, no se demandó el reconocimiento de la pensión de invalidez a cargo de la empresa empleadora convocada al proceso, impide que se profiera alguna condena en este sentido.

Finalmente, no sobra anotar que, en el presente asunto, la decisión judicial que nos ocupa no puede hacer tránsito a cosa juzgada respecto de pedimentos que no hicieron parte del petitum de la demandada con que se dio apertura a la presente controversia, específicamente la pensión de invalidez eventualmente a cargo del empleador del demandante.

Así las cosas, dadas las limitaciones que exhibe el cargo, no hay otro camino que desestimar el ataque presentado. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró FABIO NELSON LÓPEZ LEYTON contra la FÁBRICA DE CALZADO MARTELL LTDA. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00