República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala ula Candil Laboral Sala do issoonoostlio N.' 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3510-2022 Radicación n.°84537 Acta 37 Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LIM OSWAL VALENCIA RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que adelantó contra TRANSPORTADORA DEL META SAS - TRANSMETA.

I.

ANTECEDENTES Lim Oswal Valencia Rodríguez, llamó a juicio a Transportadora del Meta SA (f.°3 a 51, subsanada a f.°248 a 251), para que se declarara: la existencia de una relación laboral desde el 30 de enero de 2007 y hasta el 18 de mayo de 2012; que los valores sufragados por salarios, primas de servicios, cesantía, intereses, vacaciones y aportes a la seguridad social, especialmente en el subsistema de pensiones, fueron SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°84537 indebidamente liquidados, «en razón a no incluir la totalidad de factores salariales, horas extras, días de descanso obligatorios, dominicales y festivos laborados»; debió laborar los días de descanso obligatorio sin la compensación y sin el pago que correspondía; fue despedido «deforma injustificada con violación del debido proceso»; la ineficacia del parágrafo primero de la cláusula cuarta del contrato de trabajo, en cuanto se establece que los viáticos por alimentación y hospedaje no son salario; que los viáticos de alimentación y hospedaje, constituían salario para efecto de la liquidación de prima de servicios, cesantía, intereses, vacaciones y aportes a la seguridad social, en especial al subsistema de pensiones.

Consecuencialmente, pidió condenarla a pagarle: los reajustes por las diferencias existentes «entre el valor cancelado y el que por ley tenía derecho el trabajador por concepto de la liquidación de las horas extras diurnas y extras nocturnas reales laboradas en días ordinarios», en dominicales y festivos; reliquidación del auxilio de cesantía, intereses de cesantía, prima de servicios, vacaciones, de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Así mismo pidió el pago de la indemnización por despido sin justa causa, sanción moratoria del artículo 65 del CST y del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, indexación y las costas. Como fundamento de las pretensiones, presentó 143 hechos, de los que se destacan: Dijo que celebró contrato verbal de trabajo con Transmeta SAS, el 30 de enero de 2007, para desempeñarse SCUOPT-10 V.00 2 Radicación n.°84537 como conductor de tractocamión, en un horario de 5:00 am y hasta las 8:00 pm., nexo que se formalizó por escrito el 13 de abril de 2007, y estuvo vigente hasta el 18 de mayo de 2012.

Mencionó las placas de los diversos vehículos que tuvo a cargo, aseveró que los recorridos efectuados fueron certificados por la pasiva, en donde constaba entre otros elementos, el número de orden, despacho, el día de la semana, fecha en que se inicia el recorrido, sitio de descargue y días festivos y dominicales laborados. En varias páginas listó los recorridos efectuados, días festivos que laboró y más adelante afirmó que en 2007 devengó un salario de $883.200., y que la compañía certificó viáticos por alimentación y hospedaje para los arios 2008, 2009, 2010, 2011, 2012; elaboró una tabla con una serie de valores que le fueron sufragados por los aludidos viáticos, y arguyó que los mismos constituían factor salarial.

Así mismo, subrayó que recibió una prima mensual denominada ffPNO CONS?'. DE SALARIO», cuyos valores describió mes a mes. Más adelante citó los montos liquidados por prestaciones sociales, intereses de cesantía, vacaciones, primas de servicio, y elaboró diversas tablas concernientes a los recorridos que hizo en la ejecución de sus funciones.

Transportes del Meta SAS - Transmeta SAS (L°323 a 346 Vto), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: el cargo; los vehículos que condujo el accionante; certificó los recorridos; la asignación salarial del ario 2007; que emitió un certificado de los viáticos devengados en los arios 2008, SCUUPT-10 V.00 3 Radicación n.°84537 2009, 2010, 2011 y 2012; y los valores pagados por vacaciones y primas de servicio.

En su defensa argumentó, que el contrato terminó con justa causa debido a una falta grave que cometió en ejercicio de sus funciones, como se le puso de presente en la comunicación del 18 de mayo de 2012. Afirmó que a la terminación del contrato de trabajo la compañía le sufragó todos los derechos, jamás laboró en jornadas superiores a la máxima legal, ni en los días dominicales, ni festivos, si eventualmente lo hizo se cancelaron la totalidad de acreencias laborales y cotizaciones al sistema de seguridad social con la inclusión de esos factores.

Propuso la excepción de prescripción, y las que llamó: cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, buena fe, ausencia de título y de causa en las pretensiones, y ausencia de obligación en la demandada. En escrito de reforma a la demanda, el promotor de juicio adujo: «Se anexan las pruebas documentales que no fueron adjuntadas con la demanda original que corresponden del numeral 29 al 46» (f.°514 a 568).

En audiencia del 20 de agosto de 2015, el fallador de primer nivel la rechazó por extemporánea, decisión que confirmó el superior (f.°623). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 1 de diciembre de 2017 (CD. f.°656), en el que decidió: SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.°84537 PRIMERO: DECLARAR que entre la TRANSPORTADORA DEL META SAS y LIM OSWAL VALENCIA RODRÍGUEZ, existió un vínculo laboral a término indefinido del 30 de enero de 2007 al 18 de mayo de 2012, en el cual el demandante se desempeñó como conductor de Tractocamión, con un salario promedio anual correspondientes a $1.606.634 para el ario 2007, $2.874.833 para el 2008, $3.177.952 para el ario 2009, $3.205.944 para el ario 2010, $3.290.724 para el [ario] 2011 y finalmente $3.368.805 por la fracción del ario 2012.

SEGUNDO: DECLARAR la prescripción parcial de las acreencias objeto de condena que se causaron con anterioridad al 18 de mayo de 2012 respecto de TRANSPORTADORA DEL META SAS, según lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: conforme a lo anterior se CONDENA a Transportadora del Meta SAS, a reconocer y pagar a LIM OSWAL VALENCIA RODRÍGUEZ, las prestaciones sociales y vacaciones adeudadas en vigencia del contrato laboral señalado en el numeral anterior, valores que ascienden a las siguientes sumas de dinero: 1) $8.440.782, por auxilio de cesantías, causados desde el 30 de enero de 2007, según la parte motiva. 2) $691.329, por intereses sobre las cesantías, del periodo del 1 de enero de 2009, tal como se indicó en la parte considerativa. 3) $6.271.266, por la compensación en dinero de vacaciones, de los periodos del 18 de mayo de 2007, en los términos señalados en la forma señalada en la parte considerativa de esta sentencia. 4) $6.184.616, por prima de servicio, causadas del 1 de enero de 2009, tal como se indicó en la parte considerativa.

CUARTO: CONDENAR a TRANSPORTADORA DEL META SAS., a reconocer a LIM OSWAL VALENCIA RODRÍGUEZ., la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST., a partir de la fecha de su desvinculación, correspondiéndole la suma de $104.974 diarios a partir del 19 de mayo de 2012, y hasta que se efectúe el pago o hasta que se completen 24 meses, a partir de ese momento se empezarán a causar intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación ( ) sobre las prestaciones sociales adeudadas, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia. SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.°84537 QUINTO: CONDENAR a TRANSPORTADORA DEL META SAS, a reconocer a LIM OSWAL VALENCIA RODRIGUEZ, la indemnización por no consignación de las cesantías a un fondo contemplada en el articulo 99 de la Ley 50 del ario 90, a partir del 15 de febrero de 2008 y hasta el 18 de mayo de 2012, la cual asciende a la suma $140.695.286.

SEXTO: CONDENAR a la TRANSPORTADORA DEL META SAS., a reconocer el cálculo actuarial que sea elaborado por la entidad pensional ( ).

SÉPTIMO: ABSOLVER a ( ) de las demás pretensiones reclamadas en su contra.

OCTAVO: CONDENAR en costas ( ). Disconformes, ambas partes apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC., profirió fallo el 25 de septiembre de 2018 (CD. a f.°671), en el que dispuso:

PRIMERO: REVOCAR los numerales primero a sexto y octavo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el juzgado 35 laboral del circuito de Bogotá el 1 de diciembre de 2017 para en su lugar absolver a la sociedad demandada de todas y cada una de las condenas impuestas en su contra; así mismo se confirma el numeral 7° de dicha sentencia conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Costas en el recurso y en primera instancia a cargo de la parte demandante ( ). Adujo el Tribunal que en lo concerniente a la incidencia prestacional de los viáticos que dispuso el a quo en su sentencia, el articulo 130 del CST, subrogado por el articulo 17 de la Ley 50 de 1990, ordenó que los viáticos permanentes SCLA1 PT-10 V.00 6 Radicación n.°84537 constituyen salario únicamente en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador la manutención y el alojamiento, pero adicionalmente, de acuerdo con la doctrina de esta Sala de Casación, cuando en un proceso judicial el trabajador afirma haber recibido viáticos permanentes, que en desarrollo del contrato de trabajo o a la terminación del mismo no se le tuvieron en cuenta como factor salarial, es a esta parte a quien le corresponde la carga de la prueba.

Agregó que «al empleador le corresponde el deber legal de precisar cuando efectúa el pago de viáticos, cuáles están destinados a cubrir gastos de alimentación y alojamiento y de igual modo si estos se encuentran destinados a otra finalidad quedando la determinación de si los viáticos son permanentes u ocasionales y supeditados a la realidad del contrato de trabajo».

Adujo que, revisada la abundante documental allegada al expediente, tanto en el cuaderno principal como en el cuaderno anexo, se apreciaba que en el contrato de trabajo se pactó en el parágrafo primero, lo siguiente: El empleador asumirá los gastos relativos a cada uno de los recorridos que realice el empleado, tales como combustible peaje alimentación y hospedaje, recursos que serán entregados al empleado conforme al procedimiento que determine para tales efectos el empleador los cuales para ningún efecto serán constitutivo de salario de conformidad con lo establecido en el articulo 128 del código sustantivo del trabajo" (f.°57).

Relievó que de folios 72 a 189, se relacionaron las sumas devengadas por el trabajador, sin especificar «en nada en SCLMPT-10 V.00 7 Radicación n.°84537 relación con los rubros que cubren tales viáticos, es decir, no se identifica si estos correspondieron a alojamiento alimentación, a gastos de representación, peajes, combustible, gasto de mantenimiento del vehículo etcétera» y en la contestación de la demanda la encausada expresó que «los viáticos mencionados no son factor salarial por ser los mismos de carácter ocasional y no constituyen salario», y que frente a los mismos hubo un pacto de exclusión salarial (f.° 325).

Mencionó que en relación con el argumento precedente, «no obstante de verificarse en los comprobantes de pago de nómina la periodicidad de esos pagos, al haber sido pactada su exclusión salarial, le correspondía al actor determinar de manera clara en su demanda qué parte de la suma total pagada por el empleador por ese rubro estaban destinados a su manutención y alojamiento», para de esa forma derruir lo pactado entre las partes sobre la exclusión salarial de los viáticos, que acordaron bajo el amparo del articulo 128 del CST, pero ante esa omisión, no podía como lo concluyó el sentenciador de primer grado, afirmar que la totalidad de las sumas cubrieron gastos de alimentación y hospedaje, sin que resultara posible hacer conjeturas sobre el destino especifico de esos pagos.

Invocó las sentencias de esta Sala de Casación, con radicado «51914 del 23 de agosto de 2017», y CSJ KSL131372 de esa misma anualidad», con apoyo en las cuales afirmó que en el contrato de trabajo, con sustento en el articulo 128 del CST., se pactó en el parágrafo primero, que los referidos viáticos no serian constitutivos de salario, yes evidente que SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.°84537 para destruir dicha literalidad de lo pactado entre las partes era necesario que el demandante demostrará lo ya indicado en cuanto a qué aspectos cubrían esos pagos», sin embargo, no «diferenció que los mismos correspondieron a alojamiento y alimentación y frente a los demás gastos que se hubieran causado por los viajes realizados en el vehículo», toda vez, que también estaban incluidos los gastos de peaje, mantenimiento del vehículo y demás aspectos inherentes a la conducción del mismo.

Para terminar la disertación apuntó que, el hecho del desplazamiento habitual del trabajador, en razón a las funciones de su cargo, no era suficiente para concluir que la suma total recibida correspondió a salario, «sin tener en cuenta aspectos tan fundamentales como el pacto de exclusión y la forma genérica en que se formularon las pretensiones de la demanda», por lo que revocaría los numerales primero a sexto y el octavo de la parte resolutiva del fallo del a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante, fue concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación del fallo del Tribunal, y en sede de instancia se confirme la sentencia de primer nivel. SCLAIPT-10 V.00 9 Radicación n.°84537 Con este señalado propósito, plantea dos cargos, que recibieron réplica y se examinarán de manera conjunta, dado que se orientan por el mismo sendero, con argumentación similar y se dirigen a obtener igual resultado.

VI. CARGO PRIMERO Por la senda indirecta, acusa aplicación indebida los artículos 13, 127, 128 y 130 CST, en relación con los artículos 65, 186, 189, 249 y 306 ejusdem; 99 de la Ley 50 de 1990, 280 y 281 del CGP. Como causa eficiente de la violación, lista los siguientes yerros: 1. Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que el demandante no causó viáticos permanentes a su favor. 2.

No dar por demostrado, siendo evidente, que el trabajador causó viáticos permanentes a su favor y que para tener los mismos naturaleza salarial deben tomarse en cuenta para calcular todas sus prestaciones sociales y demás derechos laborales. 3.- No dar por demostrado estándolo que fuera de los viáticos permanentes el trabajador también causó en su favor una prima por kilómetro recorrido (PNO CONST.

DE SAL), que tiene indiscutible naturaleza de salario y en consecuencia repercute en el cálculo de todas sus acreencias laborales. Asevera que los señalados yerros provinieron de la errónea apreciación de: demanda inicial (f.°3 a 51); contestación de demanda (f.°323 a 346); relación de valores legalizados por viáticos (1°189); solicitud radicada en Transmeta SAS, el 9 de diciembre de 2013 (f.°68 a 69); respuesta a la solicitud de información (f.°70 y 71); contrato SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.°84537 de trabajo celebrado el 13 de abril de 2017 (f.°56 a 59); desprendible de pago en el que se evidencia el reconocimiento de la prima TNO CONS?'.

DE SAL' (f.°72 a 184); copia del Manual del Conductor de Tractocamión de Transmeta SAS, en el que en el numeral 3.4.3., se establece la forma como se liquida la prima extralegal de campo (1'056); y trayectos efectuados durante la relación laboral (E°185 a 187). Enuncia que el ad quem dijo que había estudiado todas las pruebas, por eso acusa las documentales como valoradas erróneamente.

Expone que, para concluir que los viáticos permanentes por manutención y alojamiento no constituían factor salarial, el fallador de segundo grado se valió del siguiente razonamiento: Así mismo, en los comprobantes de pago de nómina incorporados a folio 72 a 184 se relacionaron sumas devengadas por el trabajador sin especificar en nada en relación con los rubros de tales viáticos, es decir, no se identifica si esto[s] correspondieron a alojamiento, alimentación, gastos de representación. Peajes, combustible, gastos de mantenimiento del vehículo etc.

Manifiesta que las anteriores inferencias son contrarias a lo que muestran las pruebas del proceso, porque en los folios 70 y 71, la compañía al dar respuesta a petición que obra en folios 68 y 69, expresó que devengó viáticos permanentes por manutención y alojamiento y que los mismos «están incorporados en su salario», pues la llamada a juicio, textualmente anotó: «Se anexa en un (1) folio, la relación de pagos que correspondían a manutención y alejamiento (sic).

Es de resaltar que dichos pagos están incorporados dentro del salario». SCLA3PT-10 V.00 II Radicación n.°84537 En consecuencia, hubo un reconocimiento expreso sobre la causación y devengo de viáticos permanentes por manutención y alojamiento, como se relacionan en el folio 189, por ende, es contraevidente la conclusión del fallador plural.

Anota que lo anterior se corrobora con la confesión que la pasiva dio al hecho 45 planteado en la demanda, en el que se aseveró: «Para los años comprendidos entre 2008 al 2012, la empresa certificó por concepto de viáticos recibidos por mi representado las siguientes sumas devengadas mensualmente» (f.°23) y la pasiva contestó: Es cierto y aclaro que al demandante se le canceló el salario causado de manera integra y oportuna sin que el accionante hubiere jamás expresado reclamación ni inconformidad y de haber sido cancelados algún tipo de viáticos fue de acuerdo a lo establecido en el articulo 128 del código ( ) y lo estipulado por las partes en el parágrafo primero de la cláusula cuarta del contrato de trabajo, por lo que mi representada no adeuda suma alguna al actor.

Expone que si el ad quem hubiera leído la demanda y su contestación, habría colegido que devengó viáticos permanentes por alojamiento y manutención, los que de acuerdo con el artículo 130 del CST, constituyen salario, por ende, debían ser tenidos en cuenta para liquidar los créditos laborales. Anotó que si el juzgador de la apelación, tenía alguna duda respecto de la proporción en que los viáticos percibidos correspondían al alojamiento y manutención, podría haberla resulto con la doctrina que el mismo juzgador invocó en su SCLA)PT-10 V.00 12 Radicación n.°84537 sentencia, es decir, que la discriminación es de cargo del empleador y en ausencia de la distinción, el sentenciador estaba obligado a concluir que todo lo percibido por viáticos, según el folio 189, era salario.

Expone que al no estar en discusión el cargo de conductor de tractocamión, desempeñado por el trabajador, tampoco su desplazamiento continuo por todas las carreteras del país, menos los trayectos que realizó, como dan cuenta los folios 185 a 187, es un hecho notorio que recibía viáticos permanentes por manutención y alojamiento. Para concluir, remite a los folios 72 a 189 y explica que fueron mal apreciados, porque consta que recibió una prima no constitutiva de salario, denominada con la sigla «PNO CONST.

DE SAL», pagada por kilómetro recorrido, que por ser ininterrumpida y permanente tenía connotación salarial. Agrega que el manual del conductor, del folio 56, cuaderno anexo, en el numeral 2.4.3, detalla que la prima se remunera por el número de kilómetros recorridos cada mes, del que se infería que sí remuneraba la función desplegada. Por lo descrito, de no haber incurrido en los dislates, habría confirmado la sentencia del juzgado.

VII. RÉPLICA Se opone al cargo con fundamento en que el sentenciador de segunda instancia, consideró que no había lugar a la reliquidación deprecada, debido a que en el expediente no aparecía cuáles eran las sumas recibidas por SCLA1 PT-10 V.00 13 Radicación n.°84537 alimentación y hospedaje, dado que ello no se había especificado en los documentos que aparecían a folios 72 a 189, por lo que, en sentir de la llamada ajuicio, la valoración de la prueba se ajusta a lo dicho por el ad quem.

VIII. CARGO SEGUNDO Acude a la misma proposición jurídica de cargo anterior y lista idénticos dislates. Afirma que la causa de los yerros fue la errónea apreciación de: demanda inicial (f.°3 a 51); contestación de demanda (f.°323 a 346); relación de valores legalizados por viáticos (f.°189); contrato de trabajo celebrado el 13 de abril de 2017 (f.°56 a 59); desprendible de pago en el que se evidencia el reconocimiento de la prima 'TINO COP/ST.

DE SAL' (f.°72 a 184); copia del Manual del Conductor de Tractocamión de Transmeta SAS, en el que en el numeral 3.4.3., se establece la forma como se liquida "PNO COP/ST. DE SAL". En el desarrollo acude a razonamientos casi iguales a los del primer cargo y con sustento en las mismas pruebas, y se centra en los mismos 2 temas, es decir, el carácter salarial de los viáticos y de la prima por kilómetro recorrido llamada 43N° COP/ST DE SAL».

IX. RÉPLICA Repite los argumentos de la oposición al primer ataque y agrega que el accionante no demostró cuáles eran las SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.°84537 sumas recibidas por alimentación y hospedaje que debían ser tenidas como factor salarial. X. CONSIDERACIONES Del ataque se identifican dos ejes temáticos a estudiar: en primer lugar, que los viáticos sí tienen carácter salarial; en segundo término, que se equivocó el ad quem, al restarle connotación salarial al pago denominado «PNO CONST.

DE SAL», puntos que se analizarán de manera independiente. Se comienza por el primero, del que se destaca que, para sostener que los viáticos no tenían carácter salarial, el Tribunal se valió del siguiente argumento: Determinado lo anterior se pronuncia ahora la sala frente a la incidencia prestacional de los viáticos ( ) para ello se tiene en cuenta que establece el articulo 130 del CST., subrogado por el articulo 17 de la Ley 50 de 1990, que los viáticos permanentes constituyen salario únicamente en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador la manutención y el alojamiento; ante lo anterior es menester traer a colación lo reiterado, el criterio jurisprudencial sostenido por la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación laboral en reiterados fallos ( ) Asi mismo es sabido que al empleador le corresponde el deber legal de precisar cuando efectúa el pago de viáticos, cuáles están destinados a cubrir gastos de alimentación y alojamiento y de igual modo si estos se encuentran destinados a otra finalidad quedando la determinación de si los viáticos son permanentes u ocasionales y supeditados a la realidad del contrato de trabajo.

(• •.) Asi mismo en los comprobantes de pago de nómina incorporados a folio 72 a 189 se relacionaron las sumas devengadas por el trabajador sin especificar en nada en relación con los rubros que cubren tales viáticos, es decir no se identifica si esto correspondieron alojamiento alimentación a gastos de representación peajes combustible gastos de mantenimiento del SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.°84537 vehículo etcétera.

Así mismo se tiene que en la contestación de la demanda al referirse a este tópico la empresa demandada manifestó lo siguiente "que los viáticos mencionados no son factor salarial por ser los mismos de carácter ocasional y no constituyen salario", y que frente a los mismos hubo un pacto de exclusión salarial (folios 325 del expediente). En punto de lo anterior y no obstante de verificarse en los comprobantes de pago de nómina la periodicidad de esos pagos al haber sido pactada su exclusión salarial, le correspondía al actor determinar de manera clara en su demanda qué parte de la suma total pagada por el empleador por ese rubro estaban destinados a su manutención y alojamiento, por consiguiente y ante la omisión ya indicada no podía como lo concluyó el juez de primera instancia determinar que la totalidad de esa suma cubrieron gastos de alimentación y hospedaje para tenerlas en forma general e indiscriminada como constitutiva de salario ( ).

Por lo anterior es de señalar que aunque en el contrato de trabajo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 128 del CST, se pactó en el parágrafo primero que los referidos viáticos no eran (sic) no serían constitutivos de salario es evidente que para destruir dicha literalidad de lo pactado entre las partes era necesario que el demandante demostrará lo ya indicado en cuanto a qué aspectos cubrían esos pagos, pues se reitera no diferenció que los mismos correspondieron a alojamiento y alimentación y frente a los demás gastos que se hubieran causado por los viajes realizados en el vehículo ya fuera por peaje, mantenimiento del vehículo y demás aspectos inherentes a la conducción del mismo, sin que el hecho del desplazamiento habitual del trabajador en razones a las funciones de su cargo resulten suficientes para concluir que la suma total recibida correspondió a salario sin tener en cuenta aspectos tan fundamentales como el pacto de exclusión y la forma genérica en que se formularon las pretensiones de la demanda ( ).

(Subraya la Sala) De lo considerado por el ad quem, aunque aceptó que sí se pagaron viáticos y eran periódicos, encontró que las partes bajo la égida del artículo 128 del CST, habían celebrado un pacto de exclusión salarial, por lo que, en criterio del fallador, SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.°84537 para derruir ese acuerdo, la parte actora era quien debía probar cuáles estaban destinados a manutención y hospedaje.

El libelista por la senda láctica, en los dos ataques, se empeña en sostener que sí demostró cuáles viáticos le fueron suministrados para alimentación y hospedaje, para lo cual desarrolla las siguientes disquisiciones: Remite a la contestación del hecho 45 de la demanda, donde asevera que confesó que la compañía certificó los valores sufragados por viáticos de alimentación y hospedaje desde 2008 a 2012, así como la respuesta dada a folio 70 y 71 del plenario a una solicitud que elevó (f.°68 y 69) y el anexo de folio 189.

En el hecho 45 de la demanda, el accionante esgrimió que «Para los anos comprendidos entre el 2008 al 2012, la empresa certificó por concepto de viáticos recibidos por mi representado las siguientes sumas ( )» y elaboró una lista de los valores devengados desde 2008 a 2012, por viáticos. La encausada al dar respuesta al anterior hecho, dijo que: Es cierto y aclaro que al demandante se le canceló el salario causado de manera integra y oportuna sin que el accionante hubiere jamás expresado reclamación ni inconformidad y de haber sido cancelados algún tipo de viáticos fue de acuerdo con lo establecido en el articulo 128 del Código Sustantivo de Trabajo y a lo estipulado por las partes en el parágrafo primero de la cláusula cuarta del contrato de trabajo, por lo que mi representada no le adeuda suma alguna al actor.

El propósito del recurrente, que era demostrar que se confesó el pago de viáticos por alimentación y hospedaje, no se logra con lo precedente, pues en el hecho 45 de la SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.°84537 demanda, de manera general se aludió a que le fueron pagados una serie de dineros por viáticos, pero jamás dijo el actor en su libelo que esos montos fueran por alimentación y hospedaje, solo de manera genérica aludió a «viáticos», lo que conlleva que cuando la pasiva acepta ese hecho, la confesión se circunscribe a que pagó viáticos, como lo tuvo por cierto el ad quem, pero de ninguna manera que fueran por alimentación y hospedaje, pues el hecho no mencionaba ese punto.

Por tanto, a partir de lo anterior no logra el propósito de demostrar que los valores que listó en la demanda eran por concepto de viáticos por alimentación y hospedaje, ni que asi lo haya confesado la convocada ajuicio. En lo que corresponde a los documentos de folios 68 a 71, se observa que en los folios 68 a 69, elevó solicitud ala compañía transportadora, para que 06.

Se sirva expedir relación de pagos efectuados por la Empresa por concepto de viáticos donde se especifique los valores que correspondían a manutención y alojamiento». En la respuesta a la que remite el atacante, la convocada ajuicio manifestó: «Se anexa en un (1) folio, la relación de pagos que correspondían a manutención y alojamiento. Es de resaltar que dichos pagos están incorporados dentro de su salario».

Es evidente que de la anterior respuesta no se infiere cuáles eran los valores sufragados por viáticos de alimentación y hospedaje, pues dice que allega un folio, pero en la respuesta no aparece ese documento. SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.°84537 Para corroborar su tesis, según la cual sí hay prueba de lo pagado a título de viáticos por alimentación y hospedaje, el memorialista remite al folio 189, que corresponde a un cuadro llamado «RELACIÓN DE VALORES LEGALIZADOS POR VIÁTICOS», allí constan una serie de guarismos, pero tampoco se encuentra como lo apunta, que correspondan a alimentación y hospedaje, por ende, solo se encuentra que sí se pagaron viáticos, hecho que, se repite, tuvo por aceptado el Tribunal.

En consecuencia, desde la arista fáctica, el atacante no logra el cometido de demostrar, los valores derivados del pago de viáticos por alimentación y hospedaje, pues solo acredita lo que el colegiado tuvo por probado, es decir, que le pagaron viáticos. Aunque en los dos cargos, se enuncia que al no distinguirse cuáles viáticos eran para alimentación y hospedaje «De manera que en ausencia de la citada discriminación, el sentenciador estaba obligado a concluir que todo lo percibido por viáticos según el folio 189 constituye salario», tal alocución, no implica una reflexión fáctica, pues no se trata de un elemento probatorio que no vio el fallador, sino que tiene connotación jurídica, pero que, además, no apoya tal razonamiento en una violación normativa que pudiera ser examinada por la vía de puro derecho.

Adicionalmente, el propio tallador tuvo por sabido que era el empleador el llamado a distinguir la destinación de los viáticos, pero consideró que, ante el pacto de exclusión salarial, bajo la potestad del artículo 128 del CST, para SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.°84537 derruir ese acuerdo, el accionante era el llamado a probar que recibió pagos de viáticos por alimentación y hospedaje que debían ser excluidos del acuerdo, disertación de la cual nada menciona el atacante, por lo cual, unido a que no probó el yerro manifiesto y protuberante, permanece intacto este pilar del fallo.

Al concluir este punto de la disertación, el censor alude que, como su oficio era de conductor de tractocamión, se desplazaba por todas las carreteras del país (f.°185 a 187), por lo que necesariamente percibía viáticos permanentes de manutención y alojamiento. Los documentos a los que remite, corresponden a unas planillas donde figuran diversas casillas, de las que a título de ejemplo se transcriben las primeras, así: FECHA CARGUE N'ORDEN DESPACHO ORIGEN POSICION O FECHA DESCARGUE DESTINO PLACA VEHICULO NOMBRE DEL CONDUCTOR 30-ene-07 53088 CPF 5-feb PAPELES Y CORRUGADOS ANDINA SA S0D768 LIM OSWAL VALENCIA RODRIGUEZ 8-FEB-07 53646 CPF 12-feb PRODUCTORA DE PAPELES SA 2 S0D768 LIM OSWAL VALENCIA RODRIGUEZ 15-feb-07 54098 CPF 20-Feb SMURFIT CARTON DE COLOMBIA SA SOD 768 LIM OSWAL VALENCIA RODRIGUEZ Esta Corporación en causa promovida contra la misma demandada, al examinar una prueba similar a la antes referida, en fallo CSJ SL4342-2020, expuso: De otra parte, el comunicado de 14 de abril de 2015 que el recurrente denuncia como no apreciado, trae anexa la tabla de trayectos que milita a folios 136 a 138, la cual registra las fechas, SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.°84537 los orígenes y destinos de los recorridos efectuados por el actor entre el 20 de septiembre de 2011 y el 9 de agosto de 2013; sin embargo, en esa documental no se específica la duración de los recorridos o en qué oportunidades el actor tuvo que pernoctar fuera de su lugar de residencia ( ).

Precisamente, esa fue la razón por la que el juzgador no le confirió relevancia probatoria, por cuanto no informa si en todos o algunos de esos viajes el actor tuvo gastos por hospedaje y alimentación, tampoco se discriminaron los recorridos con pernoctación y esto no se puede colegir de las distancias recorridas, dada la contradicción que plantea la misma prueba ( ).

En ese orden, no se detecta error de hecho del Tribunal al concluir que «el demandante no acreditó la situación jactica que alega», en tanto las instrumentales arrimadas al proceso no permiten esclarecer la causación o periodicidad de los supuestos viáticos que percibía. Es más, no hay evidencia de que, en alguna ocasión, la demandada le pagara alojamiento o alimentación al promotor del litigio.

Similar a lo examinado en aquella oportunidad, en el asunto ahora bajo examen, la prueba a la que remite tampoco permite inferir el pago de viáticos, solo que efectuó algunos recorridos, sin que pueda suponerse que hubo pago de hospedaje y alimentación, ni el monto. En consecuencia, en esta primera temática fracasa el atacante. En segundo lugar, el memorialista se orienta a demostrar, que le fue pagada una «Prima no constitutiva de salario pagada por kilómetro recorrido que por tener, ininterrumpida y permanentemente constituye salario».

Alega que el reconocimiento de este beneficio se identificaba con la sigla «PNO CONS?'. DE SAL» y que (fue desconocido como factor SCLAVT-10 V.00 21 Radicación n.°84537 de liquidación, lo cual constituye otro error grosero de valoración probatoria». En lo atinente se encuentra que el sentenciador de segundo nivel no pudo incurrir en el dislate que se le endilga, toda vez, que no dijo absolutamente nada sobre la aludida prima, no la estudió, pasó por alto esa temática y se restringió a examinar los viáticos, sin que en su momento procesal oportuno la parte actora, acudiera al remedio procesal pertinente (art. 287 CGP), por lo cual, la discusión que ahora plantea no tiene asidero pues el recurso extraordinario no tiene como finalidad subsanar falencias que pudieron ser remediadas en las instancias (CSJ SL1529- 2021).

Adicionalmente la discusión que propone, enfocada a demostrar el carácter salarial de la prima, es inane de cara a la estructura argumentativa de la sentencia del Tribunal, dado que no se sustentó en que esos pagos no fueran salario, sino que, como se acaba de mencionar, pasó por alto que ese tópico estuviera discusión, omitió pronunciarse sobre y revocó el fallo de primer nivel simplemente con fundamento en el discurso de los viáticos, por lo que se reitera, debió acudir el accionante a los remedios de la norma adjetiva y requerir el pronunciamiento.

De acuerdo con lo analizado, los cargos están llamados al fracaso. Las costas en el trámite extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.°84537 réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.700.000,00 que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el articulo 366 del C.G.P. XL DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. DC, dentro del proceso seguido por LIM OSWAL VALENCIA RODRÍGUEZ contra TRANSPORTADORA DEL META SAS. - TRANSMETA.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNE Z IGcxLc JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO R E A SÁNCHEZ Y SCLAPT-10 V.00 23