CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58146 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3510-2018 Radicación n.° 58146 Acta 28 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO PÉREZ HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, el 18 de octubre de 2011, leída el 13 de marzo de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Valledupar, en el proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra la empresa DRUMMOND LTD.

I.

ANTECEDENTES Gustavo Pérez Hernández demandó en proceso ordinario laboral a la empresa Drummond Ltd., a fin de que se declarare la nulidad de los efectos de la terminación del contrato de trabajo suscrito entre las partes, por no haber mediado autorización previa del Ministerio de la Protección Social, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que como consecuencia, se ordene su reinstalación en el cargo que tenía o en uno de superior jerarquía, teniendo en cuenta las recomendaciones del médico laboral de la «ARP Colmena»; el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir; los aportes a la seguridad social desde la fecha del despido hasta el reintegro y que se impongan costas a cargo de la demandada.

Como pretensión subsidiaria peticionó que se condene a la accionada « a la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales desde el 31 de octubre de 1995 hasta el 6 de diciembre de 2008» y al pago de la indemnización equivalente a 180 días de que trata la norma antes citada. Fundamentó sus peticiones en que laboró para la compañía Drummond S.A., a través de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 30 de octubre de 1995 hasta el 6 de diciembre de 2008, data en que en que fue despedido sin justa causa, pues, aunque se adujo un supuesto ausentismo entre el 5 de agosto y el 11 de octubre de 2008 y desde el 31 de octubre hasta el 28 de noviembre de igual año, lo cierto es que durante ese tiempo se encontraba incapacitado.

Explicó que sufrió un accidente de trabajo en el año 1997, el cual le afectó su columna vertebral; que el 9 de junio de 2000 fue intervenido quirúrgicamente de hernia discal L4 y L5; que luego de la cirugía el profesional de la salud recomendó su reubicación, pero su empleadora no acató tal concepto; que fue calificado por la Junta Nacional de Invalidez con una pérdida de capacidad laboral de 15.08%; que con posterioridad a la cirugía fue incapacitado en múltiples oportunidades por su médico tratante; que la demandada no obtuvo autorización del Ministerio de la Protección Social para su despido, no obstante que se encontraba incapacitado y que su último salario mensual correspondió a la suma de $2.794.321.

La sociedad convocada al proceso al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo y sus extremos temporales; la intervención quirúrgica realizada al trabajador; que éste fue calificado con pérdida de capacidad laboral del 15.08% y que por ello recibió de la «ARP Colseguros» la suma de $15.024.313 a título de indemnización; que el actor fue incapacitado en varias oportunidades; que su último salario mensual correspondió a la suma de $2.794.321 y que la empresa no pidió autorización al Ministerio de la Protección Social para su despido, pero explicó que no estaba obligada a hacerlo, pues si bien había presentado algunas incapacidades y tenía una discapacidad moderada, lo cierto es que fue despedido con justa causa.

De los demás supuestos fácticos adujo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa argumentó que el contrato de trabajo con el demandante terminó por una decisión justa y legal, derivada del incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales del promotor del proceso, pues no se presentó a laborar entre el 5 de agosto y el 11 de octubre de 2008, y tampoco del 31 de octubre al 28 de noviembre de igual año, sin dar aviso oportuno a cerca de su ausencia ni presentar en su momento las incapacidades con las que pretendía justificar su incumplimiento, pues cuando bien le pareció allegó unas incapacidades que no estaban avaladas por la EPS ni la ARP a la que se encontraba afiliado.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná -Cesar-, en sentencia del 25 de marzo de 2010 (f.°270 a 274), resolvió:

PRIMERO: NIÉGUESE la declaratoria de nulidad de los efectos de la terminación del contrato de trabajo suscrito por la empresa DRUMMOND LTDA, SUCURSAL COLOMBIA, y el demandante GUSTAVO PÉREZ HERNÁNDEZ.

SEGUNDO: ABSUÉVASE a la empresa DRUMMOND LTD, de todas y cada una de las pretensiones invocadas por el demandante GUSTAVO PÉREZ HERNÁNDEZ.

TERCERO: DECLARESE probadas las excepciones presentadas por la sociedad DRUMMOND LTD., denominadas inexistencia de la obligación, o cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Consúltese con el superior funcional la presente sentencia en caso de no ser impugnada.

QUINTO: Condénese en costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el actor y la Sala de Descongestión Laboral para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, en sentencia del 18 de octubre de 2011, confirmó el fallo de primer grado, condenó en costas al demandante y ordenó remitir el proceso al Tribunal de origen para que procediera a la lectura de la providencia, a lo cual la Sala Laboral del Tribunal Superior de Valledupar dio cumplimiento el 13 de marzo de 2012, (f.°2 a 18 y 23).

El Tribunal consideró como problema jurídico a resolver, determinar si la causa alegada para el despido del actor es justa y, en su defecto, si la demandada para desvincular al trabajador requería autorización previa del Ministerio de la Protección Social, estableciendo las consecuencias jurídicas correspondientes. Advirtió que la tesis que sostendría el despacho « es que la causa alegada por la demandada es justa y además no requería de la autorización de la autoridad administrativa del trabajo, siendo por tanto eficaz el despido».

En ese orden, transcribió los artículos 174 y 177 del CPC; 60 y 80 del CPTSS, para decir que, en este asunto, « las partes no solicitaron la práctica de las pruebas dejadas de practicar, pero que con las pruebas obrantes en el proceso es posible desatar adecuadamente la alzada». Argumentó que el a quo se equivocó al manifestar que los jueces laborales no son competentes para analizar la « justicia» de la causa alegada para la terminación del vínculo contractual, toda vez que basta que la conducta del trabajador se adecué a cualquiera de las causales establecidas en el artículo 62 del CST para tener el despido como justo; que tal apreciación es inconsecuente con las normas constitucionales y legales que orientan el derechos sustantivos del trabajador, pues lo que le está vedado al sentenciador « es calificar la gravedad de la falta del trabajador ».

Afirmó que los lineamientos jurisprudenciales, de vieja data tienen establecido que el trabajador que pretende la indemnización por despido sin justa causa, está llamado a probar que fue despedido, mientras que el empleador asume la carga de demostrar la justeza de la decisión. Explicó que revisado el plenario se evidencia con « meridiana claridad » que los espacios de tiempo en los que el actor faltó a laborar fueron certificados como de incapacidad por un galeno no adscrito a la red de servicios de la EPS, ni de la ARP a la que se encontraba afiliado el extrabajador.

Transcribió los artículos 254 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 1295 de 1994, para manifestar que en aras de proteger el equilibrio financiero del sistema, garantizar la eficiente prestación de los servicios médicos de los afiliados y evitar el uso indiscriminado o fraudulento del sistema general de seguridad social, se impusieron las citadas normativas sobre la competencia de tales entidades de seguridad social.

En efecto, indicó que en esa medida, el demandante en aplicación del principio de legalidad, debió utilizar la red de servicios a la que pertenecía, pues no se demostró que el profesional de la salud que firma las incapacidades a que se refiere la carta de despido haga parte de la EPS o ARP a las que se encontraba afiliado el actor o que pertenezca a una entidad prestadora de salud que lo atendiera en urgencias, para de esta manera poder aceptar la presentación de la incapacidad sin estar suscrita por quienes, en principio, están autorizados para extenderlas, pues de haber sido así se hubiera podido aplicar el artículo 67 de la Ley 715 de 2001.

Adujo que el trabajador con su conducta desconoció las obligaciones impuestas en los artículos 72, 73 y 78 del reglamento interno del trabajo (f.°106 a 124), respecto a la justificación de ausencias y acreditación de incapacidades, aspectos que en su interrogatorio de parte (f.°257 a 258) manifestó conocer; que además el fuero de estabilidad por debilidad manifiesta no puede convertirse en un blindaje para que el trabajador viole sus obligaciones laborales y los correspondientes reglamentos.

De lo anterior, coligió el sentenciador de segundo grado, que la causa enrostrada por la demandada para finiquitar el contrato de trabajo quedó plenamente demostrada como justa; por lo que pasó al estudio de la necesidad o no de la autorización de despido del Ministerio de la Protección Social. Puntualizó, que como el demandante solicita el reintegro con base en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no sobra recordar que dicho compendio estableció «[…] mecanismos de integración social de las personas con limitaciones […]» y que según su primer artículo los principios que la fundamentan están consagrados en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la CN; que así mismo, los capítulos que la integran prevén garantías que asume el Estado y la sociedad para facilitar al colectivo un modo de vida digno que les permita la rehabilitación, bienestar social, el acceso preferente a la educación, al trabajo, a los bienes y a los espacios de uso público, etc.

Dijo que con base en tales conceptos la Corte Constitucional determinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consagra el derecho a reintegro a favor del trabajador discapacitado. Al respecto, citó en extenso la sentencia C-594 de 1997, para luego explicar que en este asunto se encuentra acreditado que el actor fue calificado con pérdida de capacidad laboral de 15.08%; transcribió el inciso 1° del artículo 5° de la Ley 776 de 2002 para decir, que « la anterior norma no es aplicable a los casos de discapacidad a que se contrae el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 », pues la Corte ha enseñado que la pérdida de capacidad laboral « que debe tener presente el juzgador laboral es la que denominó limitación moderada, o en su defecto limitación severa, establecidas en el artículo 7° del Decreto 2463 de 2001 », el cual reprodujo, así como pasajes de la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532.

De lo anterior coligió que al aplicar al sub judice el antecedente jurisprudencial señalado, la conclusión evidente es que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361 de 1997, en lo que atañe a que ninguna persona puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad sin autorización previa del Ministerio del Protección Social; excluye expresamente a los trabajadores que han sufrido «una pérdida de capacidad laboral inferior al 15%»; conforme al Decreto 2463 de 2001, que contiene los « grados » de discapacidad, lo que obliga a obtener permiso previo al despido de la autoridad administrativa del trabajo solo cuando es superior tal discapacidad a la moderada.

Señaló que el extrabajador fue calificado con «pérdida de capacidad laboral del 15.08%», porcentaje que equivale a discapacidad moderada, por lo que « se hace necesario absolver a la empresa demandada. Como el a quo llegó a esa conclusión se confirmará su decisión ». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el demandante recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, para en su lugar, se profiera nueva decisión en la que acoja las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados, los cuales se estudiarán de manera conjunta, por cuanto se encaminan por la misma senda de violación, denuncian similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 2°, 13, 29, 47, 53, 54 y 334 de la CN; 26 de la Ley 361 de 1997; 254 de la Ley 100 de 1993; 1° y 55 de la Carta de las Naciones Unidas, los convenios 159 y 111 de la OIT y las sentencias CC C-531 de 2000, CC T-427 de 1992, CC T-441 de 1993 y CC T- 725 de 2009.

En el desarrollo del ataque, aduce que las normas que sirvieron de base al ad quem para analizar la justa causa del despido del demandante no corresponden a lo fáctico y jurídico del tema a decidir; que existe un error jurídico «porque el fallador entendió correctamente la situación fáctica pero dejó de aplicar las normas indicadas para resolver la controversia », que lo eran los artículos de rango constitucional citados en la proposición jurídica, los cuales estatuyen que es fin primordial del Estado servir y proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, creencias y demás derechos y libertades, brindándoles el goce de sus derechos y oportunidades, sin ninguna discriminación, garantizándoles igualdad de oportunidades a los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil, ello proporcional a la calidad de trabajo, así mismo propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar, garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud y proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

Señala que también, por rebeldía o ignorancia, el sentenciador de alzada dejó de aplicar las consecuencias jurídicas del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que establece que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina del trabajo, lo que se encuentra en consonancia con el convenio internacional de la OIT; que el juzgador igualmente ignoró los precedentes jurisprudenciales que garantizan los derechos del demandante en este asunto.

Explicó que dada la desaparición del ISS y el traspaso de responsabilidad de atención a los usuarios a la « nueva EPS y ante el traumatismo presentado en la prestación del servicio, condujeron al demandante a que las últimas incapacidades fueran certificadas por un galeno no adscrito a la red de servicio de la EPS ni a la ARP a la que se encontraba afiliado », pero que tales incapacidades fueron presentadas formalmente ante la oficina de recursos humanos de la empresa demandada y aceptadas por la misma como se constata en el oficio de fecha 2 de noviembre de 2008, cuyo texto fue ignorado por el operador judicial de segundo grado, pues de tenerse en cuenta « obligatoriamente hubiera conducido a declarar igualmente la ilegalidad del despido ».

Estima que al dejar de aplicar las consecuencias jurídicas que las normas legales « establecen para dicha situación de hecho, se configuró un típico error por omisión y en consecuencia la decisión tendría que favorecer los intereses del demandante ». VII. LA RÉPLICA El opositor afirma que al estar planteado el ataque por la vía directa, significa que el asunto debe estar exento de cuestiones fácticas; no obstante, el censor al desarrollar el cargo, cae en asuntos probatorios cuando habla de las incapacidades y su presentación; que tal error vicia la causal escogida y, por lo mismo, la inhabilita como vehículo apropiado para desvirtuar la legalidad de la sentencia acusada.

Explica que, aunado a lo anterior, el desarrollo del cargo resulta ambiguo por no establecer la relación de causalidad entre los planteamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales que aduce, referenciados con la forma de terminación del contrato y, el efecto que, por considerar inconstitucional e ilegal el despido, tiene la condición médica aducida como defensa.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 2°, 13, 29, 47, 53, 54 y 334 de la CN; 26 de la Ley 361 de 1997; las sentencias CC C-531 de 2000, CC T-1083 de 2007, CC T-595 de 2002, y CC T- 725 de 2009. En la demostración del cargo señala que el juez plural dio un entendimiento equivocado al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues su correcto sentido es que « ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina del Trabajo », ya que así lo ha considerado la Sala de Casación Laboral en reiteradas jurisprudencias.

El recurrente enseguida cita pasajes de las sentencias CC T-1083 de 2007, CC T- 595 de 2002, CC T- 725 de 2009, expediente 2.312.649 y CC C-531 de 2000, expediente D-2600. Refirió que el ad quem interpretó erróneamente la obligación constitucional de protección especial a su favor por presentar una debilidad manifiesta por su condición física; que al permitir su despido teniendo una limitación de 15.08%, aplicó una hermenéutica errada a los valores constitucionales contenidos en los artículos 2°, 13, 29, 47, 53 y 54 de la Carta Superior, sobre los cuales se cimienta el Estado social de derecho y, además, obstaculizó la efectividad de los derechos implorados del demandante discapacitado.

Asevera que la lectura equivocada del aludido artículo 26 de la Ley 361 de 1997 « desvirtuó el contenido genuino del texto legal », con lo que desconoció el efecto más relevante de la estabilidad laboral reforzada, que no es otro que, la ineficacia del despido del trabajador amparado, cuando la razón de la terminación del vínculo laboral lo es la condición especial que lo caracteriza al momento de la desvinculación; que para la ley y la jurisprudencia resulta claro, que el despido de un trabajador protegido por la estabilidad laboral reforzada sólo sería procedente si media autorización previa y expresa del Ministerio de la Protección Social, lo cual en este asunto no se dio.

Aduce que, aunque el fallo de alzada transcribe casi en su totalidad la sentencia CC C-531 de 2000, la interpretación que hace de la misma es errónea, ya que el Tribunal señala: En suma, al aplicar al caso sub judice el antecedente judicial transcrito la conclusión deviene evidente: la prohibición que contiene el artículo 26 de la plurimencionada Ley 361 de 1997, en lo atañadero a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad sin autorización previa del Ministerio del Protección Social, excluye expresamente a los trabajadores que han sufrido una pérdida de capacidad laboral inferior al 15%.

En cuanto a la protección que tienen quienes han sido calificados y obtienen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, de acuerdo con el Decreto 2463 de 2001, ya mentado, se ubican en grados, lo que obliga a obtener permiso previo de la autoridad administrativa del trabajo, previo a su despido. Como quiera que como ya se dijo, el extrabajador fue calificado con pérdida de capacidad laboral del 15.08%, y su graduación se ubica como discapacidad moderada, se hace necesario absolver a la empresa demandada.

Como el a quo llegó a esa conclusión se confirmará su decisión». Explica el censor, que al confrontar « lo expresado con lo decidido » se deduce con claridad la contraevidencia de lo que se propone decir, pues el verdadero sentido que debió darle es que « ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina del trabajo » y, en consecuencia, debió revocar la sentencia de primera instancia. Puntualiza que el entendimiento equivocado del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y de los precedentes jurisprudenciales, fueron determinantes para el sentido de la sentencia acusada y, por tanto, « debe ser calificada de injusta.

Y la única forma de reparar el agravio inferido en esa determinación es CASANDO el fallo recurrido ». IX. LA RÉPLICA El opositor afirma que el Tribunal tomó su decisión basándose, fundamentalmente, en la sentencia CSJ SL, 15 jun. 2008, rad. 32532, avalada y reproducida, entre otras, en los fallos CSJ SL, 2010, rad. 36115, sin más datos y CSJ SL, 27 en. 2010, rad. 37514, de donde surge con claridad que sólo tendría derecho a la protección prevista en la Ley 361 de 1997, quienes padecen discapacidad laboral con porcentaje superior a 25%, quedando por fuera las de porcentajes inferiores, dentro de las cuales se encuentra la del demandante que sólo alcanzó un 15.08%.

X. CONSIDERACIONES Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no observarse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito de demanda de casación, con que se pretende sustentar la acusación, contiene algunas deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos formulados y que a continuación se pasan a detallar, así: 1. Los dos ataques se dirigen por la vía directa, el primero, en la modalidad de infracción directa y el segundo, por interpretación errónea, no obstante la censura incurre en la deficiencia técnica de enlistar en la proposición jurídica de los cargos, las sentencias CC C-531 de 2000, CC T-725 de 2009, CC T-441 de 1993 y CC T-1983 de 2007, entre otras, como si se trataran de normas sustanciales del orden nacional, cuando esos pronunciamientos jurisprudenciales no tienen dicha connotación, y menos aún las sentencias de tutela cuyos efectos son interpartes.

Sobre el tema, la Sala tiene adoctrinado que cuando se cuestiona la aplicación de la jurisprudencia, el ataque debe dirigirse por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, así lo señaló por ejemplo en la sentencia CSJ SL-1604-2018 rad. 56652, en la que dijo: Respecto a las citadas providencias, advierte la Sala que la censora cuestiona la aplicación que de la jurisprudencia hizo el juez de apelaciones al asunto, concluyendo que el entendimiento que le impartió a tales decisiones judiciales fue equivocado.

En tal orden ideas, el ataque ha debido dirigirlo por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, conforme lo tiene explicado la Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL459-2018, en la que dijo: Esta Sala ha indicado, desde tiempo atrás, que cuando la providencia recurrida se funda en una posición jurisprudencial o el cargo acusa el desconocimiento del precedente, la controversia debe dirigirse, necesariamente por la vía directa y controvertir la tesis expuesta por el juzgador o enrostrarle la jurisprudencia que apoya su pretensión. De suerte que en este asunto el censor se equivoca, al cuestionar en el primer cargo la aplicación de la jurisprudencia por la vía directa por el submotivo de infracción directa.

Tampoco pudo incurrir el Tribunal en esa modalidad de violación respecto de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997; 13, 47 y 54 de la CN, pues la alzada se refirió ampliamente al precepto legal en cita, además de haber argumentado que la citada ley estableció «[…] mecanismos de integración social de las personas con limitaciones […]» y que según su primer artículo los principios que la fundamentan están en las aludidas normas constitucionales; que así mismo, los capítulos que la integran consagran garantías que asume el Estado y la sociedad para facilitar este colectivo de personas un modo de vida digno que les permita la rehabilitación, bienestar social, el acceso preferente a la educación, al trabajo, a los bienes y a los espacios de uso público, etc.

Lo que sucedió es que, no obstante haber tenido en cuenta la norma legal y constitucionales reseñadas, del análisis probatorio, el ad quem estableció que la justa causa del despido se encontraba probada y que el fuero de estabilidad « por debilidad manifiesta no puede convertirse en un blindaje para que el trabajador viole sus obligaciones laborales y el correspondiente reglamento ». 2.

En la demostración del primer cargo se incluyen aspectos tanto de índole jurídica como fáctica, cuando es impropio hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley, máxime que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva un error jurídico, mientras que la segunda, a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado.

En efecto, pese a que el citado ataque está orientado por la senda jurídica o del puro derecho, en su desarrollo se plantean, simultáneamente, aspectos fácticos que convocan a la Sala a consultar las pruebas, como cuando se afirma que, dada la desaparición del ISS y el traspaso de responsabilidad de atención a los usuarios a la «nueva EPS y ante el traumatismo presentado en la prestación del servicio, condujeron al demandante a que las últimas incapacidades fueran certificadas por un galeno no adscrito a la red de servicio de la EPS ni a la ARP a la que se encontraba afiliado », pero que tales incapacidades fueron presentadas formalmente ante la oficina de recursos humanos de la empresa demandada y aceptadas por la misma como se constata en el oficio de fecha 2 de noviembre de 2008, en las que se informa sobre la patología del demandante y las recomendaciones a seguir al respecto. 3.

En ninguno de los dos cargos se atacaron en rigor los soportes esenciales que tuvo el juez de alzada para confirmar la sentencia absolutoria de primer grado, relacionados con haber encontrado acreditada la justa causa del despido, tales como: i) que en aras de proteger el equilibrio financiero del sistema, garantizar la eficiente prestación de los servicios médicos de los afiliados y evitar el uso indiscriminado o fraudulento del sistema general de seguridad social, se impusieron los artículos 254 de la Ley 100 de 1993, 5° del Decreto 1295 de 1994 y 67 de la Ley 715 de 2001; ii) que el demandante en aplicación del principio de legalidad, debió utilizar la red de servicios a la que pertenecía, pues no se demostró que el profesional de la salud que firma las incapacidades a que se refiere la carta de despido, haga parte de la EPS o ARP a las que se encontraba afiliado el actor, o que pertenezca a una entidad prestadora de salud que lo atendiera en urgencias, para así justificar su ausencia al lugar de trabajo; iii) que el trabajador con su conducta desconoció las obligaciones impuestas en los artículos 72, 73 y 78 del reglamento interno del trabajo, respecto a la justificación de ausencias y acreditación de incapacidades, aspectos que en su interrogatorio de parte manifestó conocer; iv) que el fuero de estabilidad por debilidad manifiesta no puede convertirse en un blindaje para que el trabajador viole sus obligaciones laborales y los correspondientes reglamentos y v) que la justa causa enrostrada por la demandada para finiquitar el contrato de trabajo quedó debidamente demostrada.

Lo anterior en razón a que el recurrente desde el punto de vista jurídico, centró el ataque en reprochar la interpretación que el operador judicial de segundo grado hizo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, en su decir, desvirtuó el contenido genuino del texto legal y las indicaciones jurisprudenciales desconociendo el efecto más relevante de la estabilidad laboral reforzada, que es la ineficacia del despido del trabajador amparado cuando la razón del mismo es la condición especial que lo caracteriza al momento de la desvinculación; que, además, según la ley y la jurisprudencia para poder despedir a un trabajador que se encuentra protegido por dicha estabilidad es necesario que el empleador solicite autorización previa y expresa del Ministerio de la Protección Social.

De ahí que al quedar incólumes los verdaderos argumentos que le permitieron al juez de segundo grado inferir que se encontraba probada la justa causa del despido, los cuales se fundaron básicamente en aspectos probatorios, la senda adecuada para derruirlos debió ser la indirecta o de los hechos, que es la que atiende las razones de índole demostrativa, y no la vía escogida para orientar los dos cargos propuestos, por ende, la sentencia se mantiene intacta, amparada por la doble presunción de acierto y legalidad que la reviste, pues de nada sirven las acusaciones parciales.

Sobre el tema conviene traer a colación lo adoctrinado por la Corte en sentencia CSJ SL mar. 2010, rad. 33712, donde expresó: De otro lado, es de reiterar, que para acusar a una sentencia de quebranto de la ley sustancial de alcance nacional mediante el recurso extraordinario, el recurrente debe determinar cuáles son los fundamentos, ya fácticos, ya jurídicos, que la soportan y, realizada esa auscultación, exponer la acusación mediante los cargos respectivos, por vía indirecta, en el primer caso, o por la directa, en el segundo; pero, en todo momento deberá cumplir con la obligación insoslayable de confrontar y derruir cada columna argumental del fallador que sostenga la decisión cuestionada porque, omitir tal carga procesal, total o parcialmente, implicará que el fallo se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. Ahora, pese a que lo dicho hasta ahora resultaría suficiente para desestimar los cargos, cumple decir que el citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra la prohibición de terminar el contrato de trabajo de quien esté en situación de discapacidad, pero sí sanciona que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.

Por ello, si lo que se controvierte en el juicio es la justa causa del despido, el empleador tiene el deber de acreditar la efectiva ocurrencia de la misma, pues de no hacerlo, tal determinación, se considerará ineficaz, presumiéndose discriminatoria y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios que consagra la norma en cita, lo que no se presenta en este asunto, pues como quedó visto, el Tribunal sí encontró acreditada la justa causa del despido y tal aspecto no fue controvertido debidamente en el recurso extraordinario, lo cual permanece incólume.

Así mismo, la Corte desde la sentencia CSJ SL1360-2018, rad. 53394, tiene establecido que como la invocación de una justa causa legal excluye que la ruptura del vínculo laboral esté basada en la discapacidad del trabajador, no es obligatorio acudir al inspector del trabajo en estos eventos, pues, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva.

También advirtió la Corporación, que tal entendimiento no desconoce que con arreglo al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con la sentencia CC C-531-2000, la terminación del vínculo laboral de un trabajador con discapacidad debe contar con la aprobación del inspector del trabajo, pero considera que dicha autorización se limita a aquellos asuntos en que el desarrollo de las actividades laborales a cargo del trabajador discapacitado sea « incompatible e insuperable » en el correspondiente cargo o en otro existente en la empresa, en ese evento, al amparo del principio de que nadie está obligado a lo imposible o a soportar obligaciones que exceden sus posibilidades, podría rescindirse el vínculo laboral, con el pago de la indemnización legal.

En este caso cobraría vigencia la intervención de la autoridad del trabajo quien debe constatar que el empleador aplicó diligentemente todos los ajustes razonables orientados a preservar en el empleo al trabajador. En efecto, en la citada sentencia en la cual se aludió a la «presunción discriminatoria» frente a la desvinculación de un trabajador con discapacidad, la cual es dable desvirtuar por el empleador, cuando medie una razón objetiva, como sería, por ejemplo, la comprobación de una justa causa de despido; dijo la Corte: […] En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.

Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.

Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación », lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.

Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada.

A la larga, la cuestión no es proteger por el prurito de hacerlo, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. 2.1. Ahora, la Sala no desconoce que con arreglo al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con la sentencia C-531-2000 de la Corte Constitucional, la terminación del contrato de trabajo de un trabajador con discapacidad debe contar con la aprobación del inspector del trabajo.

Sin embargo, considera que dicha autorización se circunscribe a aquellos eventos en que el desarrollo de las actividades laborales a cargo del trabajador discapacitado sea «incompatible e insuperable» en el correspondiente cargo o en otro existente en la empresa, en cuyo caso, bajo el principio de que nadie está obligado a lo imposible o a soportar obligaciones que exceden sus posibilidades, podría rescindirse el vínculo laboral, con el pago de la indemnización legal.

En esta hipótesis la intervención del inspector cobra pleno sentido, pues en su calidad de autoridad administrativa del trabajo debe constatar que el empleador aplicó diligentemente todos los ajustes razonables orientados a preservar en el empleo al trabajador, lo cual implica su rehabilitación funcional y profesional, la readaptación de su puesto de trabajo, su reubicación y los cambios organizacionales y/o movimientos de personal necesarios (art. 8 de la L. 776/2002).

Por lo tanto, solo cuando se constate que la reincorporación es inequívocamente «incompatible e insuperable» en la estructura empresarial, podrá emitirse la autorización correspondiente. De hecho, en las consideraciones de la sentencia C-531-2000 de la Corte Constitucional, cuya lectura ha dado lugar a diversas interpretaciones y debates en punto al alcance de la protección especial de las personas en situación de discapacidad, que a la fecha parecen irreconciliables y que han arrojado pocos elementos para la construcción de una doctrina esclarecedora, no se expresó que está prohibido el despido con justa causa de los trabajadores con discapacidad.

Antes bien, lo que se recalcó es que la intervención de esa autoridad se justifica para garantizar si el trabajador puede ejecutar o no la labor para la cual fue contratado. En efecto, allí se expuso: En cuanto al primer contenido normativo acusado por los actores, expuesto en el inciso 1o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que señala que ninguna persona limitada puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo, para la Corte es claro que en lugar de contradecir el ordenamiento superior, lo desarrolla.

Lo anterior, pues se evidencia como una protección del trabajador que sufre de una disminución física, sensorial o síquica, en cuanto impide que ésta se configure per se en causal de despido o de terminación del contrato de trabajo, pues la misma sólo podrá alcanzar dicho efecto, en virtud de “la ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada” (C.S.T., art. 62, literal a-13), y según el nivel y grado de la disminución física que presente el trabajador.

En tal situación, el requerimiento de la autorización de la oficina de Trabajo para proceder al despido o terminación del contrato de trabajo debe entenderse como una intervención de la autoridad pública encargada de promover y garantizar el derecho al trabajo según el ordenamiento jurídico nacional e internacional vigente sobre estas materias, para corroborar la situación fáctica que describe dicha causa legal de despido y proteger así al trabajador.

Es de reiterar, según lo señalado por esta Corte con anterioridad, que la legislación que favorezca a los discapacitados “no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros ”. […] No se aprecia, entonces, que el ordenamiento constitucional sea desconocido por la norma acusada en la parte examinada, toda vez que permanece el deber del Estado de garantizar que el discapacitado obtenga y conserve su empleo y progrese en el mismo, para promover la integración de esa persona en la sociedad, hasta el momento en que no pueda desarrollar la labor para la cual fue contratado, ni ninguna otra de acuerdo con la clase de invalidez que presenta, debidamente valorada por la autoridad del trabajo.

No se puede olvidar que en ese momento se estaría ingresando en el campo de las distintas formas de invalidez que impiden desempeñarse a una persona laboralmente, para la protección en cuanto a su ingreso económico y en su integridad física y síquica, en lo términos de la vigente normatividad sustantiva del trabajo (negrillas propias de la Sala).

En consonancia con esta motivación, en la parte resolutiva se declaró condicionalmente exequible el inciso 1.º de este artículo, bajo el entendido que «carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato».

Nótese, en consecuencia, que el Tribunal Constitucional del año 2000 no proscribió la terminación del contrato sin aval ministerial por razón diferente a la discapacidad del trabajador. Por el contrario, lo que señaló es que cuando estuviese soportada en esa razón –la limitación- se requería la autorización del Ministerio del Trabajo para comprobar si, en efecto, esa deficiencia era incompatible e insuperable o, dicho de otro modo, si la prosecución del vínculo laboral se tornaba imposible por razón de la situación de discapacidad del trabajador.

Así es que debe ser comprendida la referencia a justa causa consignada en la parte resolutiva de ese fallo, pues de lo contrario, sería una contradicción lógica afirmar, por un lado, que carece de todo efecto jurídico «el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación» y, por otro, castigar los despidos estructurados con fundamento en un motivo distinto a la discapacidad.

Por esto, es importante engranar los argumentos de la parte motiva con los de la resolutiva, para darle pleno sentido a la sentencia de constitucionalidad y entender que lo que en sentido amplio denominó la Corte Constitucional como justa causa o causa legal, hacía referencia a la particular situación del trabajador cuyo estado de discapacidad imposibilita la continuidad del contrato de trabajo.

Con todo, aunque podría contra-argumentarse que la tesis aquí defendida, elimina una garantía especial en favor de los trabajadores con discapacidad, ello no es así, por varias razones: Primero, porque la prohibición de despido motivada en la discapacidad sigue incólume y, en tal sentido, solo es válida la alegación de razones objetivas, bien sea soportadas en una justa causa legal o en la imposibilidad del trabajador de prestar el servicio.

Aquí vale subrayar que la estabilidad laboral reforzada no es un derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino el derecho a seguir en él hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro. Segundo, la consecuencia del acto discriminatorio en la fase de la terminación del vínculo sigue siendo la misma: la recuperación de su empleo, garantizado mediante la ineficacia del despido con las consecuencias legales atrás descritas.

Tercero, el trabajador puede demandar ante la justicia laboral su despido, caso en el cual el empleador, en virtud de la presunción que pesa sobre él, tendrá que desvirtuar que la rescisión del contrato obedeció a un motivo protervo. Esto, de paso, frustra los intentos reprobables de fabricar ficticia o artificiosamente justas causas para prescindir de los servicios de un trabajador con una deficiencia física, mental o sensorial, ya que en el juicio no bastará con alegar la existencia de una justa causa, sino que deberá probarse suficientemente.

Cuarto, la labor del inspector del trabajo se reserva a la constatación de la factibilidad de que el trabajador pueda laborar; aquí el incumplimiento de esta obligación por el empleador, al margen de que haya indemnizado al trabajador, acarrea la ineficacia del despido, tal y como lo adoctrinó la Sala en fallo SL6850-2016: Esta Sala de la Corte ha sostenido en repetidas oportunidades que garantías como la que aquí se analizan constituyen un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores.

Por ello, siendo un límite a dicha libertad, no puede entenderse cómo, en todo caso, el empleador pueda despedir sin justa causa al trabajador discapacitado, sin restricción adicional al pago de la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese caso, bastaría que el empleador despidiera al servidor discapacitado sin justa causa, como lo puede hacer, en condiciones normales, con todos los demás trabajadores, con la sola condición del pago de una indemnización, sin dar razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la aplicación de la norma quedara plenamente descartada.

Tampoco es funcional a los fines constitucionales perseguidos por la norma. Ello es así porque la intención del legislador, entre otras cosas, fue la de que una autoridad independiente, diferente del empleador, juzgara de manera objetiva si la discapacidad del trabajador resultaba claramente «…incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar…» y es precisamente en el marco de los despidos unilaterales y sin justa causa que se puede ejercer esa atribución en toda su magnitud.

Si no fuera de esa manera, se repite, al empleador le bastaría acudir a la figura del despido unilateral y sin justa causa, sin revelar las razones de su decisión o expresando cualesquiera otras, para que la norma quedara totalmente anulada en sus efectos, de manera que nunca se lograría cumplir con la finalidad constitucional de promover un trato especial para las personas puestas en condiciones de discapacidad.

En ese sentido, la postura de la censura también es contraria a lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C 531 de 2000, en la que, al examinar la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, señaló que el despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, sin autorización de las autoridades de trabajo y con el simple pago de una indemnización, no atiende las finalidades constitucionales de la disposición, de lograr un trato especial para aquellas personas puestas en condiciones de debilidad manifiesta, por su condición física, sensorial o mental.

En este caso, por ejemplo, aún si (sic) el despido se dio en el marco de una reestructuración y una escisión, como lo alega la censura, antes de materializarse la decisión, para resguardar los propósitos constitucionales de la norma, la compatibilidad de la condición especial del trabajador con el ejercicio de determinado cargo, en perspectiva de los «…estándares empresariales…», debió ser revisada por una autoridad independiente e imparcial y no quedar sometida al mero arbitrio del empleador.

Dicha interpretación también insta al trabajador a que, en el marco de un despido sin justa causa, demuestre que la razón real de la decisión estuvo dada en su condición de discapacidad, lo que resulta del todo desproporcionado e inaceptable para la Corte. Por esto la interpretación de la norma más razonable y acoplada al principio de igualdad, es la que prohijó el Tribunal, en virtud de la cual, a pesar de que el despido injusto indemnizado resulta legítimo en condiciones normales, «…en casos como el que se estudia, en el que la empresa conocía por sus propios directivos y el personal en general de la causa que daba origen a la disminución laboral del trabajador, la diligencia mínima que se esperaba en ejercicio de la buena fe contractual, era la de cumplir con los requisitos que exige la ley para proceder a la decisión de despido del demandante.»  Esto es, que el trabajador en condiciones de discapacidad no puede recibir el mismo trato que los demás, de manera que el empleador no puede acudir directamente a los despidos unilaterales y sin justa causa, sino que, previo a ello, tiene que cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Así las cosas, para esta Corporación: (a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. (b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario.

(c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio. En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad.

La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas. (Lo resaltado es del texto original y lo subrayado de la Sala). Por lo expuesto inicialmente, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, que lo fue el demandante, por cuanto los cargos no salieron avante y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de octubre de 2011, por la Sala de Descongestión Laboral para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar, leída el 13 de marzo de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Valledupar, en el proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO PÉREZ HERNÁNDEZ contra la empresa DRUMMOND LTD.

Costas como quedó dicho. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00