OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL351-2025 Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 Acta 004 Bogotá D. C., once (11) de febrero de dos mil veinticinco (2025). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CEMENTOS ARGOS SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 28 de septiembre de 2023, en el proceso que en su contra y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), promovió CARLOS GONZALO CORREA OCHOA.
Se reconoce personería como mandatario general de Colpensiones, a la firma Casación Laboral Estudios SAS, representada legalmente por Linda Tatiana Vargas Ojeda identificada con cédula n° 1.140.862.823 y T.P. 287.982 del C. S. de la J., en los términos de la escritura pública y el certificado de existencia y representación allegados. Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Carlos Gonzalo Correa Ochoa llamó a juicio a Cementos Argos SA y a Colpensiones, pretendiendo que se declarara que la primera omitió los deberes de afiliarlo al Sistema General de Pensiones y de realizar los aportes correspondientes durante el tiempo que se surtió la relación laboral entre ellos, de septiembre de 1978 al 1º de abril de 1985; que es beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; y que reúne los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En consecuencia, que se condenara a Cementos Argos SA, a pagar el valor del cálculo actuarial por el referido tiempo.
Y a Colpensiones, a realizar este y recibir dichas sumas de parte de la primera; así como a reconocer y pagarle la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, desde la fecha del cumplimiento de los requisitos mínimos, incluyendo las mesadas adicionales; y los intereses moratorios, o en subsidio la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 22 de septiembre de 1951; que inició cotizaciones al Sistema General de Pensiones el 5 de septiembre de 1977, a través del ISS; que sostuvo una relación laboral con Cementos del Nare SA, hoy Cementos Argos SA, del 5 de septiembre de 1978 al 1º de abril de 1985, desempeñando el Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 3 cargo de ingeniero de canteras en el municipio de Puerto Nare (Ant.), con un salario inicialmente pactado de $18.000, no obstante, durante su vigencia el empleador no efectuó aportes al Sistema General de Pensiones.
Señaló que era beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 40 años a la entrada en vigencia del sistema, reuniendo para esa fecha 855.29 semanas (incluido el periodo laborado al servicio del empleador Cementos del Nare SA), y realizó su última cotización en pensión el 15 de agosto de 1998, logrando acreditar un total de 1.080,57 semanas; que arribó a los 60 años de edad el 22 de septiembre de 2011, data en la que causó el derecho a la prestación de vejez bajo los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Narró que, sin embargo, al no verse reflejado el tiempo laborado al servicio del mencionado empleador, Colpensiones solo le reconoció una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en cuantía única de $58.965.636, a través de la Resolución n.° 5353 del 28 de enero de 2013, reliquidada por medio de la n.° GNR-212179 del 24 de agosto del mismo año, en la que se adicionó la suma de $295.863; y que con posterioridad, a través de peticiones del 23 de junio y 6 de agosto de 2021, le solicitó a Cementos Argos SA el pago del título pensional por el periodo comprendido entre el 6 de septiembre de 1978 y el 1° de abril de 1985, recibiendo respuesta negativa mediante comunicaciones del 4 de agosto y el 2 de septiembre de 2021, argumentando inexistencia de Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 4 la obligación por falta de cobertura del Sistema General de Pensiones; y que al considerar reunidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez, le solicitó a la entidad de seguridad social la liquidación y realización de todos los trámites para el cobro del cálculo actuarial ante el empleador, así como el otorgamiento de la prestación bajo el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición, lo cual se le negó mediante la Resolución n.° SUB- 12425 del 19 de enero de 2022, deprecada por insuficiencia de semanas cotizadas.
Al dar respuesta a la demanda, ambas accionadas se opusieron a las pretensiones. Cementos Argos SA en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento del señor Correa Ochoa, la existencia de la relación laboral con este y los extremos temporales en que se llevó a cabo y aclaró que la no cotización al ISS obedeció a la falta de obligatoriedad en la afiliación, ya que no existía cobertura de esa entidad en el municipio de Puerto Nare (Ant.), donde se prestó el servicio entre los años 1978 y 1985, advirtiendo que fue a partir del 1° de abril de 1994, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que se hizo obligatoria la afiliación. Como excepciones propuso las que denominó inexistencia de la obligación, prescripción y compensación. Colpensiones en lo concerniente a los hechos, aceptó los referentes a la edad del demandante, las diversas solicitudes Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 5 elevadas por este y los actos administrativos expedidos por la entidad para dar respuesta a las mismas; expresó que los demás no le constaban.
En su defensa planteó los medios exceptivos que denominó inexistencia del derecho y de la obligación; carga dinámica de la prueba – particularidades del caso; omisión de la afiliación – deber de condicionar los efectos del cálculo actuarial; riesgo de fraude; falta de legitimación en la causa por pasiva – Colpensiones; inexistencia de la obligación de recibir los aportes a la seguridad social en pensiones hasta que se acredite la existencia de la relación laboral, y de responsabilidad suya frente al no pago de aportes a la seguridad social; improcedencia del pago intereses moratorios; prescripción; buena fe; imposibilidad de condena en costas; y compensación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 24 de mayo de 2023, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, resolvió lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR que CEMENTOS ARGOS S.A, debe pagar a título de cálculo actuarial a COLPENSIONES y en favor de CARLOS GONZALO CORREA OCHOA, por periodo comprendido entre el 6 de septiembre de 1978 al 1 de abril de 1985, teniendo en cuenta los salarios que a continuación se establecen. Para cumplir con dicha obligación, se ordena a COLPENSIONES realizar el cálculo respectivo dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, y a CEMENTOS ARGOS S.A., realizar el pago dentro del término indicado por la entidad, que en todo caso no podrá ser superior al término de 30 días, una vez sea emitido el cálculo por parte de COLPENSIONES.
Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 6 […]
SEGUNDO: DECLARAR, al señor CARLOS GONZALO CORREA OCHOA, le asiste derecho a que COLPENSIONES, le reconozca y pague la pensión de vejez, conforme las reglas del decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES al reconocer y pagar en favor del señor CARLOS GONZALO CORREA OCHOA, la pensión de vejez causada a partir del 22 de septiembre de 2011, pero se reconocerá a partir de 17 de septiembre de 2018 y retroactivo pensional generado entre el 17 de septiembre de 2018 y el 24 de mayo de 2023 la suma de $328.748.438.
Las mesadas pensionales causadas deberán ser indexadas al momento del pago. Igualmente, deberá seguir cancelando la mesada pensional a partir del 25 de mayo de 2023, en cuantía de $6.367.667.
CUARTO: AUTORIZAR a COLPENSIONES a descontar del retroactivo correspondiente, lo cancelado por concepto de indemnización sustitutiva de $59.261.499, debidamente indexado, desde el momento en que se realizó el pago y hasta el momento en que se realice la compensación correspondiente, asimismo se autoriza realizar el respectivo descuento para aportes en salud, de conformidad con lo establecido en el art. 143 de la ley 100 de 1993.
QUINTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de la pretensión de intereses moratorios conforme lo expuesto en las consideraciones.
SEXTO: DECLARAR probaba parcialmente la excepción de la prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 17 de septiembre de 2018. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 28 de septiembre de 2023, al conocer de los recursos de apelación interpuestos por las demandadas y del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, resolvió lo siguiente:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de fecha 24 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, en el sentido de concederle a esta administradora Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 7 pública de pensiones, un plazo de 30 días calendario para proceder con el pago efectivo de la pensión de vejez y su retroactivo indexado al demandante CARLOS GONZALO CORREA OCHOA, una vez se haya recibido a satisfacción los recursos sufragados por el empleador CEMENTOS ARGOS S.A., según lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia objeto de apelación y consulta de fecha 24 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, según lo expuesto en precedencia. Estableció, en lo que concierne al recurso de casación, que los problemas jurídicos giraban en determinar: i) si al empleador Cementos Argos SA, le asistía obligación de responder por el tiempo laborado y no cotizado a una caja o fondo de pensiones, con anterioridad a la vigencia del sistema, con respecto al trabajador, y en caso afirmativo; ii) la manera como debía operar el pago de dicha obligación. Como hechos indiscutidos, tuvo en cuenta los siguientes: la existencia de la relación laboral, los extremos temporales, y la no cotización a una caja o fondo de previsión social a favor del trabajador por el periodo comprendido entre el 6 de septiembre de 1978 y el 1º de abril de 1985, así como los salarios devengados en ese interregno. En primer lugar, en cuanto al reparo formulado por Cementos Argos SA, en lo relativo a que la obligación de aprovisionar hacia futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo servido por el trabajador, con aquellos empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, solo surgió con la vigencia de la Ley 100 de 1993, que no puede ser aplicada retroactivamente, expresó lo siguiente: Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 8 Al respecto, estima la Sala que este argumento de la irretroactividad de la ley planteado en la alzada, no puede tener acogida en esta instancia, por cuanto el mismo no tiene ningún fundamento jurídico o jurisprudencial, y menos, de orden constitucional, que haga soportar al demandante el hecho de tener que verse abocado a que ese periodo de tiempo laborado y aceptado por la empresa demandada, se vea perdido y sin ninguna trascendencia en el ámbito de la seguridad social.
Es decir, que, concebida la sentencia en el proceso ordinario como una solución jurídica a una controversia, la que aquí se revisa en apelación no cumple con ese cometido. Será preciso entonces, tratar el tema de la responsabilidad que le asiste al empleador respecto a las obligaciones que reclama el demandante por un tiempo durante el cual laboró a su servicio, antes de cobrar vigencia la Ley 100 de 1993.
Bajo esta óptica, en el caso materia de análisis, toda la responsabilidad por ausencia de afiliación (más allá de que la misma para las calendas pertinentes al caso haya sido optativa y no obligatoria, además de las consideraciones propias de la falta de cobertura del entonces Instituto de Seguros Sociales en la zona – Municipio de Puerto Nare – Ant.), son aspectos totalmente oponibles jurídicamente a la empresa CEMENTOS ARGOS S.A. No puede perderse de vista que, si bien, conforme no se había creado la ley unificadora de la seguridad social para los periodos comprendidos entre el 6 de septiembre de 1978 y el 1 de abril de 1985; era el propio empleador el que asumía el pago de las pensiones de jubilación de sus trabajadores, y por ende estaba obligado a realizar los aprovisionamientos necesarios para cumplir con esa eventual pensión, pues así lo ordenaba la Ley 90 de 1946, y así lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia como puede verse en la sentencia CSJ SL 9856-2014, reiterada en las providencias CSJ SL 1300-2014, CSJ SL 10122-2017, CSJ SL068-2018 y CSJ SL-3547-2018, SL-976-2022, y SL-3760-2022, donde se definieron los siguientes aspectos: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar esa responsabilidad es mediante el traslado del CÁLCULO ACTUARIAL para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 9 Indicó que la Corte resalta que la omisión en la afiliación por cualquier causa se resuelve con normas vigentes al momento en que se causa el derecho pensional reclamado, y no las que regulaban la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurrió en dicha omisión; al respecto referenció la sentencia CSJ SL14215-2017.
Afirmó que tales razonamientos también fueron acogidos por la Corte Constitucional en el «Auto 068 de 2014». Luego manifestó lo siguiente: Criterios jurisprudenciales que comparte y acoge esta colegiatura, toda vez que en un estado social de derecho no se puede tolerar el que una persona que entregó su fuerza de trabajo por varios años, se vea perjudicada con la negación de un derecho constitucionalmente consagrado, irrenunciable y directamente relacionado con el mínimo vital como principio y derecho iusfundamental, debiéndose por consecuencia, que ese tiempo se vea reflejado en sus cotizaciones a pensiones, y pueda materializar el disfrute de las prestaciones que protegen los riesgos por invalidez, vejez y muerte, y por ello en principio no era indispensable que el demandante acreditare los requisitos pensionales para que le sea reconocido el cálculo actuarial, pues estas cotizaciones le pertenecen independientemente de que satisfaga o no los requisitos para una pensión de vejez.
Incluso, la Corte Constitucional en su jurisprudencia, ha destacado que, en situaciones más extremas en las que la pensión se encuentre exclusivamente a cargo del empleador, sin afiliación, puede llegar a liberarse al asegurado de tener que asumir que ese tiempo no se tiene en cuenta, a efectos de acumular tiempo cotizado y no cotizado. Así, es del caso traer a colación la sentencia de la Corte Constitucional con radicado T- 410 del 26 de Junio de 2014, M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, según la cual se debe inaplicar el requisito relativo a la demostración de un contrato de trabajo, como lo refiere el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9º de la Ley 797 del 2003, para efectos de acumulación del tiempo de servicio, toda vez que este requisito viola los derechos adquiridos del trabajador, la efectividad de las cotizaciones, los periodos trabajados y la seguridad social en los ingresos pensionales.
Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 10 Así lo sostuvo la Sala Novena de revisión de la Corte Constitucional, en la providencia citada, al advertir que los jueces, en cada caso, deben aplicar la excepción de inconstitucionalidad de ese requisito y ordenarle al empleador trasladar al régimen de pensiones del trabajador el valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicios prestados.
Con esta postura, el alto tribunal abandonó la tesis sostenida en la Sentencia T-814 del 2011, donde se había expuesto que era imposible inaplicar el requisito fijado en la norma y acumular, para efectos pensionales, los periodos laborados con anterioridad a la vigencia de la ley 100 ante empleadores que no tenían la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS y cuyos contratos de trabajo ya habían expirado a la entrada en vigor del sistema general de pensiones.
La providencia de la Corte a la que se hace alusión, solo tiene como finalidad ilustrar cual es la tendencia actual de esta Alta Corporación frente a la problemática suscitada en el recaudo de cotizaciones, donde se colige que todo está orientado a convalidar el tiempo laborado, sin la exigencia de ciertos requisitos formales, que pueden volver nugatorio el derecho pensional como tal, motivos por los cuales habrá de confirmarse lo resuelto en primera instancia, al encontrase ajustado a derecho y a la jurisprudencia nacional.
En segundo lugar, en lo referente a la manera en que se debe cumplir la obligación impuesta por el periodo laborado y no cotizado, señaló que Colpensiones se encuentra obligada a la realización de un cálculo actuarial, y a la posterior inclusión de las semanas que este representa en la historia laboral del demandante, luego del pago por parte del empleador Cementos Argos SA, pues dicha obligación es legal y tiene su fundamento en el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Acto seguido, dijo lo siguiente: De los anterior se desprende, que la figura del CÁLCULO ACTUARIAL, impide que el trabajador tenga que soportar las consecuencias por la falta de afiliación atribuible a su empleador, o en los casos como el de autos, de falta de cobertura del ISS en la zona donde se desarrolló el contrato de trabajo, y, en consecuencia, garantiza que sus derechos mínimos e Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 11 irrenunciables no se vean afectados por dicha omisión, pues a través de esa institución, el legislador permite que el periodo en que no se hicieron los aportes a un fondo pueda contabilizarse dentro de su historial de semanas de cotización. De ahí que constituye una solución equilibrada para los casos de omisión de la afiliación, dado que no solo permite materializar la finalidad del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, sino la sostenibilidad del mismo, sin perjuicio de las prerrogativas de los trabajadores.
En definitiva, si bien COLPENSIONES no es la llamada a responder en los eventos de no afiliación de un trabajador, sí está en la obligación legal de: (i) fijar el cálculo actuarial, (ii) recibir su cancelación por parte del incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga, y (iii) superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago oportuno de la respectiva prestación, para lo cual se deberá considerar el tiempo de servicio prestado por el trabajador durante el lapso en el que se causó el pasivo del empleador, así se indicó en la sentencia SU-226 de 2019.
Lo cual resulta consecuente con la jurisprudencia de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, quien ha dejado en claro que la figura que debe utilizarse para dirimir esta problemática, es la del CÁLCULO PENSIONAL, misma que debe ser asumida en su TOTALIDAD por el empleador (sentencia SL- 3547 del 22 de agosto de 2018, con radicación 68.421, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO) […].
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cementos Argos SA, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casacionista que la Corte case «TOTALMENTE» la sentencia recurrida, «en cuanto condeno (sic) al pago del título pensional, para que, en sede de instancia, REVOQUE el fallo condenatorio para que en su lugar Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 12 ABSUELVA a la demandada CEMENTOS ARGOS S.A. y se condene en costas a la parte actora».
Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, objeto de réplica por el demandante y Colpensiones. Los cuales se resolverán en forma conjunta, debido a que se formulan por la misma senda, refieren temáticas similares, se valen de argumentos idénticos y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia fustigada de violar por interpretación errónea, las siguientes normas: […] los artículos 29, 48, 58 y 94 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 15, 33 y 61 de la ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la ley 797 de 2003, el artículo 37 de la Constitución Política de 1886, el artículo, (sic) 259, 267 subrogado por el 8 de la ley 171 de 1961 y modificado por el 37 de la ley 50 de 1990, y 488 del Código Sustantivo de Trabajo y la Seguridad Social.
Artículo 76 de la ley 90 de 1946. Artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966. Artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. El artículo 41 de la ley 153 de 1887. Articulo (sic) 17 de la Constitución de 1886 y artículo 58 de la Constitución Nacional de 1991. En su desarrollo señala que el tribunal al estudiar la obligatoriedad del reconocimiento de los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en zonas donde no había llamado a inscripción por parte del ISS, y por lo tanto, no había cobertura, interpretó erradamente el art. 259 del CST en concordancia con el 267 ibidem que fue subrogado por el Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 13 8 de la Ley 71 de 1961 y el 37 de la Ley 50 de 1990.
Como hechos indiscutidos por el ad quem, indica los siguientes: que el trabajador prestó los servicios a favor de Cementos Nare del 6 de septiembre de 1978 al 1º de abril de 1985, es decir, menos de 10 años; que el llamado a inscripciones por parte del entonces ISS en el municipio de Puerto Nare (Ant.), solo se presentó a partir del 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993; que la relación laboral se ejecutó y feneció antes de la vigencia de dicha normativa; y que al momento del finiquito laboral no se encontraba vigente la Constitución de 1991.
Aduce que el art. 259 del CST establece el momento en que el empleador dejaría de tener a su cargo el reconocimiento de las prestaciones sociales establecidas en el título IV de la codificación laboral, que hace referencia a las especiales, entre ellas, la pensión de jubilación consagrada en el art. 260 del mismo estatuto. Y que, por ello, mientras el Sistema de Seguridad Social no tuviese cobertura, era el empleador quien asumía a su cargo el reconocimiento de estas prestaciones; estando regulada la pensión de jubilación para la fecha de terminación del vínculo laboral, por el art. 260 del CST, y el 8 de la Ley 171 de 1961 modificado posteriormente por el 37 de la Ley 50 de 1990.
Afirma que lo anterior significa que, para poder consolidar el derecho a la prestación económica en cabeza Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 14 del trabajador, se requería haber laborado el tiempo exigido en la norma; lo que no ocurrió en el presente evento. Cita el art. 8 de la Ley 171 de 1961; y sostiene que en el caso del actor tampoco se cumplían los presupuestos para que el empleador hubiese reconocido la prestación económica, ya que laboró menos de 10 años de servicio y no fue despedido sin justa causa.
Transcribe el art. 37 de la Ley 50 de 1990 que consagró la pensión sanción; y deduce que tampoco se cumple en el presente evento las condiciones establecidas en esa norma para ser beneficiario de la prestación económica, ya que el contrato había concluido, sin que hubiere laborado más de 10 años de servicio. En consecuencia, se cuestiona «¿Sobre cuáles pensiones debería realizar el empleador una “previsión o provisión” para el pago de las mismas?»; y dice que la respuesta es contundente, en tanto que «no debe hacer ninguna previsión mientras no se cumplan las condiciones para ello, lo contrario seria (sic) un absurdo».
Recuerda que el colegiado acude al precepto 76 de la Ley 90 de 1946, empero, de este lo que se desprende, es que la obligación de expedición del título pensional equivalente a las cuotas pensionales se da cuando el empleador está obligado al reconocimiento de la prestación económica, es decir, ante el cumplimiento de los 20 años de servicios, o los Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 15 10 o 15 de la Ley 171 de 1961.
Y que lo anterior resulta consecuente con los arts. 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, ya que estos al consagrar la compartibilidad pensional, advirtieron que el trabajador debía cumplir el tiempo de servicios superior a los 15 años para ser afiliados, y una vez reunieran las semanas de cotización, se extinguiría la pensión sanción. Luego concluye lo siguiente: […] no se puede desprender de una interpretación del sistema de seguridad social, como lo hace el H. tribunal Superior, que los empleadores, en zonas donde no existió cobertura durante toda la relación de trabajo y con tiempo de servicio inferiores a 15 o 10 años, hoy, mas de 30 años después de asumir el pasivo o costo de los aportes no realizados cuando ello era imposible hacerlo y no existía ni existe legislación positiva que así lo consagre.
Transcribe apartes del salvamento de voto de la sentencia CSJ SL5041-2021. Y manifiesta lo siguiente: Igualmente, el H. Tribunal Superior en la sentencia objeto de ataque pretende que empresas, como la demandada, que ya se encontraban inscritas al Iss (sic), a la vigencia de la ley 100 de 1993, asuman el titulo (sic) pensional a pesar de no haber cobertura en zonas donde algunos de sus trabajadores prestaban servicios, la obligatoriedad nació para las empresas que reconocían y pagaban sus pensiones, pero a las empresas afiliadas ya se les aplicaba (sic) los Acuerdos del Iss (sic), por ello el artículo 33 de la ley 100 de 1993 fue claro en establecer que para generar la obligación de la emisión del titulo (sic) pensional debía estar su contrato vigente al 23 de diciembre de 1993, los anteriores planteamientos fueron recogidos en el Salvamento de voto antes citado […].
Dice que se incurrió en una interpretación errónea frente a la prescripción de la acción de cobro de los aportes causados en vigencia de la Constitución Política de 1886, Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 16 pues solo con el advenimiento de la nueva Carta Magna y los diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha consolidado la tesis de que los derechos pensionales son imprescriptibles, pero ello no puede emplearse al presente asunto, que reviste características diferentes y especiales.
Alega que no es jurídicamente viable aplicar los principios o las reglas contenidas en la Constitución Política actual, cuando los periodos por los cuales se depreca el pago de cotizaciones a pensión por parte del demandante se consolidaron bajo el imperio de la vigente en 1886, pues es este último conjunto de normas superiores el llamado a solucionar la controversia; máxime que la Corte Constitucional ha sostenido que el principio de irretroactividad tiene prevalencia en nuestro ordenamiento jurídico, como se enseñó en las providencias CC C-168-1995, CC C-691-2001, y reza el artículo 16 del CST.
Transcribe: i) el precepto 58 superior del texto de 1991, así como el Acto Legislativo 01 de 2005, para argüir que «Se debe respetar el derecho que adquirió el Empleador a que dicha obligación se extinguió por el transcurso del tiempo» y, ii) el artículo 37 de la Carta Superior de 1886, para aludir que «no existirán obligaciones irredimibles, no dice cosa diferente, a afirmar, que no existirán obligaciones imprescriptibles», pues «irredimible significa que no se puede extinguir, y una forma de que ello no ocurra, es en efecto el transcurso del tiempo, que Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 17 produce la consecuencia de su extinción».
Arguye que: […] ninguna obligación estará exenta de ser declarada prescrita, ya que será la Ley en cada caso, la que determine dicho término de prescripción o caducidad. Debo destacar que la norma antes transcrita, no fue reproducida por la Constitución de 1991, por ello, en vigencia de esta, se puede sostener la tesis de obligaciones imprescriptibles, pero no en vigencia de la Constitución anterior.
Para el caso concreto, en tratándose de obligaciones de carácter laboral, debe acudirse a los términos de prescripción y caducidad consagrados en el artículo 488 del CST y el artículo 151 del C.P.T.S.S., mismos que disponen un término de tres años, para la reclamación del derecho, a partir de la fecha de su exigibilidad. Visto lo anterior, refulge que la conclusión a la que arribaron el a quo y el ad quem, consistente en afirmar la imprescriptibilidad de las cotizaciones a pensión del actor, no es acertada, pues, llega a la misma a partir de principios y reglas surgidas con la promulgación de la Constitución de 1991, norma que, aunque pilar del ordenamiento jurídico, no puede aplicarse de manera retroactiva, sin violentar primero los derechos adquiridos, como se explicó en precedencia. Corolario de lo anterior, si los derechos reclamados en la presente acción judicial se hicieron exigibles en el lapso comprendido entre el 6 de septiembre de 1978 de (sic) y el 1 de abril de 1985, necesario resulta concluir que se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción extintiva, cuando se encontraba vigente la Constitución Política de 1886.
(Negrillas y subrayas propias del texto) Sostiene que el yerro se da por no declarar la prescripción o caducidad de la acción que pretende el cobro de aportes, los cuales se generaron bajo la Constitución Política de 1886, violando el mandato 58 superior actual, «porque se atenta contra ese derecho adquirido que tenía el empleador de la firmeza de la situación jurídica que se extinguió en vigencia de la normativa constitucional anterior» Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 18 (CC C-691-2001).
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la interpretación errónea de «los artículos 33 de la ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la ley 797 de 2003, los artículos 48, 54 y 243 de la Constitución Nacional, el artículo 1, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y la Seguridad Social». En su demostración indica que el juez colegiado al momento de fijar el alcance de la reglamentación establecida en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, no le dio la intelección correcta que debe dársele al parágrafo 1º, desconociendo la sentencia CC C-506-2001.
Enfatiza que el cometido de expedir título o bono pensional para los empresarios que tuviesen a su cargo el reconocimiento directo de las pensiones de sus trabajadores, nace con la Ley 100 de 1993, pues con precedencia no existía deber de cotizar por los riesgos de IVM en lugares en los cuales no existía cobertura del ISS, ni se había llamado a inscripción, como es el caso de Puerto Nare (Ant.), lugar en el cual prestó sus servicios el actor.
Reseña que de conformidad con el precepto 259 del CST, previo a la Ley 100 de 1993, en los lugares en los cuales no existía cobertura del ISS, era el empleador quien debía asumir las prestaciones de los trabajadores que cumplieran con lo establecido en el mandato 260 ibidem. Por tanto, Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 19 aquellos que no alcanzaran a satisfacer tales requisitos solo tenían una expectativa legítima.
Transcribe el parágrafo 1° del literal c) del precepto 33 de la Ley 100 de 1993, para asegurar que es indispensable que el vínculo laboral esté vigente al «1° de abril de 1994», o que hubiera iniciado con posterioridad; circunstancia que no se cumple, pues en el caso finalizó el 1º de abril de 1985. Dice que el «sustento normativo que pretende efectuar el a quo, en los Decretos 1474 de 1997 y 1887 de 1994, carece de pertinencia», ya que «solo pretenden reglamentar la forma en que se efectuará el pago de bonos o títulos pensionales, únicamente cuando se cumplan las condiciones de literal c del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993», lo que no acontece en el sub lite.
Acude a la sentencia CC C-506-2001 que declaró la exequibilidad de dicha norma, es decir la vigencia de la relación al momento de la Ley 100 de 1993 como presupuesto para consolidar el derecho al título pensional. Y dice que esta tiene efecto erga omnes e hizo tránsito a cosa juzgada, al tenor del artículo 243 superior. VIII. CARGO TERCERO Acusa a la sentencia recurrida de violar por aplicación indebida las siguientes normas: […] los artículos 29, 48, 58 y 94 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 15, 33 y 61 de la ley 100 de 1993 y Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 20 el artículo 9 de la ley 797 de 2003, el artículo 37 de la Constitución de 1886, el artículo, (sic) 259, 267 subrogado por el 8 de la Ley 171 de 1961 y modificado por el 37 de la Ley 50 de 1990 y 488 del Código Sustantivo de Trabajo y la Seguridad Social.
Artículo 76 de la ley 90 de 1946. Artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966. Artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. El artículo 41 de la ley 153 de 1887. Artículo 17 de la Constitución de 1886 y el artículo 58 de la Constitución de 1991. En su exposición reitera los planteamientos del cargo primero. IX. CARGO CUARTO Reprocha la providencia de segundo grado, de violar la ley sustancial por aplicación indebida de «los artículos 15, 33 de la ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la ley 797 de 2003, los artículos 48, 54 y 243 de la Constitución Nacional, el artículo 1°, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y la Seguridad Social (sic)».
Los argumentos son los mismos del segundo ataque. X. RÉPLICA El demandante expone que los reparos desplegados por la recurrente han sido estudiados y descartados en procesos similares, de manera reiterada, pacífica y uniforme por la Corte desde la sentencia CSJ SL9856-2014. Y que, dicho de otro modo, Cementos Argos SA no trae argumentos nuevos que permitan modificar el precedente consolidado en la materia, esto es, acerca de la obligación Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 21 que tienen los empleadores de pagar los cálculos actuariales (títulos pensionales) respecto de aquellos trabajadores a quienes no les efectuaron aportes, independientemente del lugar de la prestación del servicio o si estaba o no vigente la relación laboral para cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993.
Por lo que enfatiza, en que el criterio del ad quem se encuentra acorde con el precedente jurisprudencial de esta corporación. Colpensiones advierte que aunque el presente es un asunto que escapa de su esfera, en razón a que la inclusión de los aportes depende del traslado del referido título, y de casarse la sentencia de segundo grado simplemente se quebrantaría la orden de tener en cuenta dichos periodos en la historia laboral del demandante, no le asiste razón a la censura en los yerros endilgados a la decisión impugnada, porque el asunto ya ha sido dilucidado en un caso de contornos similares, precisando que: «[…] el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues solo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes» (sentencia CSJ SL244-2022).
Igualmente referencia la sentencia CSJ SL5535-2018, reiterada en la providencia CSJ SL3074-2022, en que la Corte recordó que desde el 2014 se fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300- 2014, en las cuales se abandonó antiguas posiciones que predicaban «[…] una inmunidad total del empleador, en cuanto Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 22 entendía que no incurría en omisión de afiliación del (sic) sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS».
Y expresa, que en el mismo sentido es claro que desde la Ley 90 de 1946 se estableció que el ISS asumiría el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, empero, el empleador debía aportar las cuotas correspondientes con el objetivo de que la administradora asumiera las responsabilidades propias de su calidad, por lo que no incurrió en error el sentenciador de segundo grado, al ordenar el traslado del citado título.
XI. CONSIDERACIONES En forma preliminar advierte la Sala, que los cuatro embates omiten señalar la vía por la cual se dirigen, pero ello resulta superable, si al tenor de lo esbozado en sentencias como la CSJ SL10453-2016, la Corte realiza su labor en perspectiva del conflicto de legalidad que devela la embestida, que, según su exposición, es netamente jurídica.
Además, aunque se incurre en la imprecisión de deprecar la casación total, en realidad la censora lo que busca es que esta sea parcial, pues delimita tal actuar sobre la condena que se le impuso frente a la cancelación del título pensional, y a ello se circunscriben sus argumentos. Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 23 Así las cosas, plantea la recurrente que la sentencia fustigada erró jurídicamente al establecer que debía responder por el cálculo actuarial del 6 de septiembre de 1978 al 1º de abril de 1985, a pesar de que: i) no tenía el deber de afiliar a sus trabajadores por falta de cobertura del ISS, además que el contrato laboral terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, norma que dio inicio a la contribución al sistema y, ii) se trata de una acción extinguida por prescripción, pues los periodos reclamados se causaron en vigencia de la Constitución Política de 1886.
Por ende, el problema jurídico que debe resolver la Sala se orienta a determinar si el juez plural incurrió en las infracciones endilgadas. Sobre el particular debe decirse que en un caso de contornos fácticos similares se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL4800-2021, en la que se abordó el análisis de los mismos aspectos jurídicos que se cuestionan en este asunto por la casacionista; en dicha decisión se expresó lo siguiente: […] (i) Pago de aportes pensionales por tiempos de servicios laborados en Puerto Nare (Antioquia), durante el tiempo en que no había cobertura del Instituto Colombiano de Seguros Sociales.
Sobre el asunto ha de decirse que el Tribunal no se equivocó al hacer mención de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, modificadas por la 797 de 2003, relacionadas con la integración de tiempos de servicios para efectos pensionales, pues esta Sala de la Corte ha explicado, como lo hizo en las decisiones CSJ Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 24 SL2731-2015, SL14388-2015 y más recientemente en la CSJ SL037-2021, entre otras, que: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera […]».
Establecido que el demandante cumplió los requisitos de edad para tener derecho a la prestación económica de vejez, con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, reglado en la Ley 100 de 1993; es procedente la aplicación de dicha norma con sus modificaciones, al caso acá estudiado. Con posterioridad a la entrada en vigencia de las normas que se acaban de mencionar, la Corte cambió el criterio hasta entonces sostenido en razón a los principios en ella contenidos, como el de la garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida y el de progresividad, como lo anuncio el juez de la segunda instancia; sosteniendo que, el empleador, aunque no tenía la obligación de realizar los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones por el periodo en el cual no existía cobertura, este tenía la obligación de constituir las reservas para contribuir a la prestación de vejez del trabajador, esto en razón a que la pensión de jubilación estaba a su cargo.
Sobre el asunto la Sala en la sentencia CSJ SL14388-2015, seguida por las decisiones CSJ SL7251-2015, SL3284-2019 y CSJ SL037-2021, entre otras, expresó al respecto: […] Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 25 objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9o. de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social […].
En cuanto al argumento de que es necesario que el contrato de trabajo esté vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en la sentencia SL5535-2018, que reiteró la jurisprudencia sobre este asunto, se dejó sentado que: […] que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social […].
Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 26 En consecuencia, se reitera que, no realizada la reserva para contribuir en la pensión de vejez del trabajador, ni la respectiva cotización de los aportes, por parte de su empleador, estos deben ser reconocidos por medio del cobro del cálculo actuarial, por parte del contratante del trabajador, a favor de la entidad de seguridad social.
(ii) Prescripción de los aportes pensionales. Esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la controversia planteada por la casacionista, en el sentido de que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión y que los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, así como las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y, en razón a ello, se pueden reclamar en cualquier tiempo.
Así reflexionó la Sala en providencia CSJ SL738-2018 reiterada en la CSJ SL3190-2021: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.
En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.
Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 27 […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.
A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […].
De manera que, frente a la excepción de prescripción que propuso la pasiva y que, aduce, no se analizó de fondo, es preciso señalar que ella no tiene vocación de prosperidad, en la medida que forma parte del capital indispensable para el reconocimiento de la pensión que es de carácter vitalicia. Al respecto, véanse las decisiones CSJ SL941-2018 y CSJ SL738-2018, que reiteraron, entre otras, la CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266 y la CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198.
Por consiguiente, con fundamento en el anterior precedente jurisprudencial, la Sala no evidencia que el ad quem hubiese incurrido en el yerro jurídico atribuido por la censura respecto de la figura de la prescripción, pues el término consagrado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, no es aplicable en tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional y para el caso a través de un cálculo actuarial, por ello, se reitera, su reclamación es imprescriptible.
Además, como esa postura de esta Sala de Casación sobre la naturaleza de los derechos reclamados se ha ido consolidando paulatinamente, la supuesta única referencia al concepto de «irrenunciabilidad» y no a la «inembargabilidad e imprescriptibilidad», que hace la censura frente a las normas denunciadas, no afecta las conclusiones del Tribunal sobre este punto, por el contrario, dota a tales derechos de aspectos que los tornan más efectivos y seguros para consolidar la pensión, sin que existan argumentos razonables que den lugar a modificar la jurisprudencia. En todo caso, sobre este punto, esta Corte sostuvo en CSJ SL3937-2018: Por otra parte, si bien la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad son dos figuras jurídicas diferentes, ambas están relacionadas con el derecho fundamental a la seguridad social.
En efecto, de Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 28 acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser objeto de dimisión o disposición por su titular y tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.
En ese sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible, como la pensión o los elementos indisolubles para su estructuración como lo son los aportes, dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad (arts. 151 del CPT, 488 del CST), se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. Ello, con el fin de que se reconozca la prestación a partir de las semanas cotizadas exigidas al efecto de las que hacen parte aquellas que no fueron sufragadas por el empleador, por omisión o por la inexistencia del llamamiento a inscripción por parte del ISS, las cuales se pagan a través del título pensional o el cálculo actuarial correspondiente, el cual también apareja su imprescriptibilidad ya que integra en un todo la estructura de la pensión. Con otras palabras, si el derecho pensional es imprescriptible e irrenunciable, también lo es el cálculo actuarial llamado a financiar su pago en cuanto su monto es definitorio de la prestación. Por último, no es cierto que en este caso se le esté dando un alcance retroactivo a las normas que regulan la situación discutida en esta oportunidad, en contradicción con el efecto general inmediato de las leyes laborales, toda vez que el derecho pensional del actor se consolidó en vigencia de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que introdujo la Ley 797 de 2003, razón por la cual es esta normativa la que regula el asunto en controversia.
En CSJ SL197-2019, la Sala indicó: Lo anterior, en la medida que esta Sala ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior se encuentra acorde con el carácter retrospectivo, que tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes.
De ahí que, Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 29 en la actual evolución jurisprudencial de la Sala, se haya adoptado la posición de establecer que es la ley vigente en el momento en el que se estructura el derecho, la que regula las consecuencias de la falta de afiliación o la mora en el pago de aportes, en relación precisamente con esa consolidación, lo que descarta la supuesta retroactividad denunciada por la censura.
En CSJ SL14388-2015, se indicó: […] el fenómeno de retrospectividad permite que las disposiciones sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión que exige un extenso término para su consolidación y durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes; por ello mismo, como quedó visto, la jurisprudencia ha precisado que la ley vigente en el momento en el que se consolida el derecho es la que regula las consecuencias de la falta de afiliación. Por todo lo anterior y, al no asistirle razón a la casacionista en ninguno de sus reproches, los cargos no prosperan.
(Negrillas y subrayas propias del texto) Razonamientos que son acogidos por la Sala en esta oportunidad, en razón a que atienden al mismo fundamento legal y jurisprudencial del cual emana la obligación a cargo del empleador, de responder por el cálculo actuarial correspondiente al demandante por el lapso del 6 de septiembre de 1978 al 1º de abril de 1985.
En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de los opositores. Como agencias en derecho se fija la suma de doce millones cuatrocientos mil pesos ($12.400.000), que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Radicación n.° 05001-31-05-002-2022-00135-01 SCLAJPT-10 V.00 30 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), dentro del proceso ordinario laboral promovido por CARLOS GONZALO CORREA OCHOA en contra de CEMENTOS ARGOS SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: DC791B55ECDAD3576E720A43278FABA341B3522B400F7833E4B8B7D286F71772 Documento generado en 2025-02-26