CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61261 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3508-2019 Radicación n.°61261 Acta 30 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELVIRA MONTAÑA TIMOTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de octubre de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN “UGPP”.

I.

ANTECEDENTES Elvira Montaña Timote, llamó a juicio al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de que se declarara que fue despedida sin justa causa, y como consecuencia, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión sanción, a partir del 18 de noviembre de 2013. Como sustento de sus pretensiones, afirmó que nació el 18 de noviembre de 1963; que prestó sus servicios personales a la hoy extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero desde el 2 de septiembre de 1982 hasta el 27 de junio de 1999, por espacio de 16 años, y 296 días; que al momento del despido desempeñaba el cargo de Cajera Principal en la Oficina de Sopo (Cundinamarca); que para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró a rigor la Ley 100 de 1993, llevaba más de 12 años de servicios, por lo que en aplicación del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, « había adquirido el derecho a la pensión reclamada»; que el 27 de junio de 1999, cuando se presentó a laborar « le prohibieron a la fuerza el ingreso a su oficina» y al indagar sobre tal situación, le informaron que «la entidad la iban a disolver y le cerraron la puerta»; que nunca le formularon diligencia de descargos, y tampoco se configuró ninguna causal para el despido prevista en la ley, el reglamento interno o manual administrativo de personal de dicha entidad bancaria; que los Decretos 1065 y 1064 de 1999, que sirvieron de sustento para dar por terminado su vínculo, fueron declarados inexequibles en su integridad a través de la sentencia C- 918 de 1999, por sustentarse en la Ley 489 de 1998, que también fue declarada inconstitucional, y en tales condiciones el despido devenía en injusto; que al momento del despido devengaba como salario promedio la suma de $668.257; que no fue afiliada para pensión al Seguro Social, ni a ninguna otra entidad; que mediante Decreto 2721 de 2008, el Gobierno Nacional designó al demandado, para que continuara con el reconocimiento y administración de la pensión de los empleados de la Caja Agraria, (Decreto 1209 de 2011).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, los extremos temporales de la relación laboral con la extinta Caja Agraria, el cargo desempeñado y el lugar donde prestó sus servicios, la inexequibilidad de los decretos en los que se sustentó el despido, pero solo en cuanto a la razón por la que fuero así declarados, no frente a que no gozaran de presunción de legalidad, toda vez que para la fecha de terminación del vínculo laboral se encontraba vigentes, y la designación de dicha entidad, como encargada por el gobierno, para continuar con el reconocimiento de pensiones de la Caja Agraria.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, y petición antes de tiempo SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 17 de septiembre de 2012, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, mediante fallo del 9 de octubre de 2012, confirmó la sentencia del a quo. El Tribunal, centró el problema jurídico en determinar si a la actora le asistía derecho a la pensión sanción en los términos contenidos en la Ley 171 de 1961, y Decreto 1848 de 1969.

Indicó que no era objeto de controversia que la actora laboró al servicio de la Caja de crédito Agrario, Industrial y Minero desde el 2 de septiembre de 1982 hasta el 27 de junio de 1999, fecha en que feneció por decisión unilateral de la dicha entidad, tal como se ratificaba en la demanda, y corroborada con la carta de terminación y la liquidación definitiva del contrato de trabajo, visibles a folios 20 y 21 del expediente.

Seguidamente, se refirió al contenido de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del 3135 de 1968, para indicar que tales disposiciones fueron subrogadas únicamente para el sector privado por la por la Ley 50 de 1990, manteniendo vigencia en relación con los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigor del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que recogió dicha legislación, « supeditando sí el reconocimiento de este derecho a la afiliación del trabajador al sistema general de pensiones por omisión del empleador»; de tal manera que como el despido de la señora Elvira Montaña Timotes, se produjo en el mes de junio de 1999, era evidente que para esa anualidad, ya estaba en vigor la citada Ley 100 de 1993, y de consiguiente, ese era el régimen aplicable a su situación. En síntesis, afirmó que el referido artículo 133, era claro en condicionar el reconocimiento de esa pensión bajo dos circunstancias, la primera de carácter temporal, que limitaba el campo de aplicación a los trabajadores que sin justa causa sean despedidos después de haber laboral para el mismo empleador, durante 10 años o más y menos de 20 años continuos y discontinuos, y la segunda prestacional, « a la no afiliación al sistema de pensiones por omisión del empleador».

Lo anterior, para significar que si bien la actora cumplía la primera condición, no ocurría lo mismo con la segunda, pues como acertadamente lo intuyó el a quo « la demandante durante la vinculación laboral con la aquí enjuiciada fue afiliada al sistema de seguridad social en pensiones administrado por el ISS, situación que pese haber sido negado por el extremo accionante en el libelo quedó ampliamente acreditada en el proceso con el reporte de semanas cotizadas allegado junto con la certificación proferida por la Gerente de Historia Laboral y Nomina de Pensionados del ISS visible 108 del expediente», razón por la que concluyó que la demandante no reunía las exigencias legales para acceder a la pretensión deprecada, y de contera confirmó la decisión del consultada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de “infracción directa”, de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, 1 y 74 – 2 del Decreto 1848 de 1969; 19 del Decreto 434 de 1971; 3, 4, 5, del Decreto 1045 de 1978, y 47 del «MANUEL administrativo de Personal de la Caja Agraria». En la demostración del cargo, asevera que no es objeto de controversia que la señora Elvira Montaña Timote, laboró a la extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, por más de 16 años, ostentando la calidad de trabajadora oficial, y que fue despedida sin justa causa en 1999, esto es, con posterioridad a la Constitución Política de 1991, y de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Manifestó, que el error del tribunal estribó en afirmar que los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, y 8 de la Ley 100 de 1993, « no tienen aplicación en el caso bajo estudio», porque estaba regido por Ley 100 de 1993, concretamente por el artículo 133, toda vez que si bien el despido de la causante se produjo el 27 de junio de 1999, esto es, luego del 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, «incurrió en los desatinos hermenéuticos que le endilga esta censura, por cuanto los requisitos de causación del derecho a las pensiones restringidas de jubilación, provienen del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, norma que rigió la relación laboral de la demandante con su empleador por espacio superior de los 10 años, de tal suerte que el cambio normativo se dio cuando el actor había superado sin lugar a dudas el tiempo de servicios que le permitió obtener del derecho hoy reclamado».

Asegura, que basta dar una lectura a los artículos 8 de 171 de 1961, y 74 del Decreto 1848 de 1969, para establecer que dichas normas garantizan el derecho: «sin someter al trabajador que es despedido sin justa causa o que se reitera voluntariamente, después de un tiempo prolongado de servicios, al albur, contingencia o azar de que la legislación no cambie, pues precisamente el sentido de las preceptivas mencionadas es el garantizar que en tal caso al alcázar una determinada edad comenzará a recibir la pensión restringida, por ello a mi representado le cobijan las normas enunciadas en la censura, por lo que debe ser reconocida la pensión en los términos solicitados en la demanda, esto es, desde que cumplió los 50 años de edad, ya que su despido se produjo de manera injusta después de 15 años de servicios».

Manifiesta, que al pretender aplicar al caso sub litem las modificaciones de la Ley 100 de 1993, cuál es la afiliación al sistema de seguridad social como un elemento indispensable para el reconocimiento del derecho objeto de debate, «da al traste con la finalidad buscada por el legislador, esto es, proteger el despido prematuro de quien estaba a las puertas de una pensión de jubilación, dado el indefectible plazo para el ejercicio de la acción de reclamación judicial, la eliminación de tal caducidad fue, valga decirlo, al lado de la extensión de la pensión especial para los trabajadores oficiales, así como a los empleados retirados voluntariamente de la empresa, el más significativo cambio introducido por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961», pues la modificación de la citada Ley 100, no permitía hacer diferencias sustanciales, como para darle como lo hizo el sentenciador, a los años de vida exigidos por la norma que sustenta la pretensiones de esta demanda, distinta naturaleza jurídica, por cuanto que «cuando el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 se refiere a la pensión por despido injusto, expresa que el trabajador tendrá derecho a que la empresa lo pensiones desde la fecha de su despido, sin para entonces tiene cumplidos … los años de servicios para cada caso».

Máxime, cuando para la jurisprudencia de esta Sala, ha resultado claro que « en las pensiones especial, es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida de jubilación, que quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensablemente en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley…».

LA RÉPLICA Expone que el alcance de la impugnación es deficiente, por cuanto si bien pide que se case la sentencia, y en instancia, que revoque la del a quo, no le indicó en qué aspectos en relación con el libelo inicial. Además, que en el desarrollo del cargo, se ocupa de cuestionar la sentencia del tribunal; sin embargó, «no encuadra propiamente su argumento dentro de los sub motivos […] formulando reproches a la decisión adoptada e indicando la manera cómo, en su sentir, debía destacarse la controversia plantada, es decir, con el reconocimiento de la pensión convencional al actor» », lo que impedía el estudio por parte de esta Corporación sobre el mismo.

Y que aun cuando se supera tal escollo, no tendría vocación de prosperidad, toda vez que el tribunal desató acertadamente « el recurso de apelación» interpuesto por la parte demandante. CONSIDERACIONES Sea lo primero precisar que la censura no incurrió en el yerro de técnica al formular el alcance de la impugnación, o petitum de la demanda, como lo advierte la réplica, toda vez que luego de pedir que la Corte case la sentencia impugnada, en sede de instancia, solicita que se revoque la del a quo, «accediendo a las pretensiones de la demanda», de lo que es posible entender que lo que pretende la impugnante en que se le reconozca la pensión sanción deprecada.

Empero, desde ya destaca la Sala que el cargo no puede salir avante, por cuanto a partir de los hechos indiscutidos por la censura, dada la orientación jurídica del ataque, en cuanto que la demandante prestó sus servicios personales para la extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, desde el 2 de septiembre de 1982 hasta el 27 de junio de 1999, fecha en que feneció por decisión unilateral de la dicha entidad, y que « durante la vinculación laboral con la aquí enjuiciada fue afiliada al sistema de seguridad social en pensiones administrado por el ISS», como se consta a folios 108 del expediente, era indiscutible que la situación de la actora estaba gobernada por las previsiones del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión restringida de jubilación, en su modalidad de sanción, se estructuró con posterioridad al 1º de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la normatividad anteriormente mencionada, puesto que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, conservó su vigencia hasta el momento de la entrada en vigor la citada Ley 100, pues así lo ha adoctrinado esta Sala entre otras en la sentencia SL17704-2015, en la que asentó: Al margen de lo anterior, y en lo que estrictamente se refiere al cuestionamiento jurídico, el problema que debe resolver la Sala se contrae a determinar si el presente caso se encuentra regulado por el art. 8 de la Ley.171/1961, o si, por el contrario, la norma llamada a regentar el asunto es la contenida en el art. 133 de la L. 100/1993.

Pues bien, de tiempo atrás la Sala sentó su posición frente al tema, al definir que la pensión restringida establecida en el art. 8 de la L. 171/1961 frente a los trabajadores oficiales, conservó su vigencia hasta el momento en el cual entró en vigencia la L. 100/1993. Así, se ha pronunciado entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 feb. 2009, rad. 35251, donde señaló: Ahora bien, bajo esta órbita, empieza la Sala por advertir que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión proporcional de jubilación, en las modalidades de pensión sanción para cuando estos fueren despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la pensión restringida, cuando se retiraren voluntariamente con más de 15 años y menos de 20 de servicio; es decir que el género es la pensión proporcional de jubilación y las especies la pensión sanción y la pensión restringida.

Dicha normatividad fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, y en ello tiene razón la censura, en el sentido de que se mantuvo para los trabajadores oficiales, hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a ambos trabajadores, particular y oficial, ocupándose únicamente de la pensión sanción para los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

Criterio que reiteró en sentencia reciente CSJSL 3773 de 2018, donde al resolver un asunto de similares contorno expuso: De esta manera, como el despido de la demandante ocurrió el 28 de junio de 1999, la norma aplicable al presente asunto es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y no como lo pretende la censura el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, máxime que no puede predicarse como lo hace la recurrente que la pensión sanción de esta normatividad cumple su finalidad solamente con la acreditación del tiempo de servicios, puesto que una de las exigencias estructurales de la prestación es el despido sin justa causa que impida la consolidación del derecho pensional, lo cual, se itera, aconteció aquí en vigencia de la Ley 100 de 1993.

De todas maneras, no sobra advertir que la actora tiene causada la pensión de vejez con bono tipo B a cargo de la Caja Agraria. En consecuencia, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de “infracción directa en relación con los artículos 70 y 71 del Acuerdo 044 de 1989, Decreto 3063 del 29 de diciembre de 1989, Ley 90 de 1946.

Decreto 1650 de 1977. Acuerdo 029 de 1985 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por Decreto 2879 del mismo año; artículo 19 del Decreto 2665 de 1988; artículo 1º y 2º del Decreto 1160 de 1989, 20, 21 artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 » (sic). Asegura, que el Tribunal omitió aplicar los artículos 70 y 71 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de esa misma data, que establecían que por omisión o inscripción tardía al Instituto de Seguros Sociales, las consecuencias para el empleador, «no es otra cosa distinta a la de reconocer la prestación», en las mismas condiciones que hubiera sido por la entidad de seguridad social, en virtud del régimen de transición. Expone, que lo que quedó establecido en la Ley 90 de 1946, y que fue ratificado por el Decreto 1650 de 1977, es que para tener derecho a las prestaciones del sistema, es indispensable afiliarse previamente, «con lo cual se quiso significar simplemente que el incumplimiento de ese requisito relevaba al Instituto de Seguros Sociales de aquellas, aunque no significaba, por supuesto, la pérdida del derecho», por lo que como el Decreto 3063 de 1989, entró en vigor el 29 de diciembre de 1989, «la situación de la demandante no se había consolidado en virtud de que cumplió los 50 años de edad el 18 de noviembre de 2013”, y agrega que como el demandado afilió a la actora « solo hasta el 8 de julio de 1994 (ver folio 111) 12 años después de iniciado el vínculo laboral», en observancia de la jurisprudencia de esta Sala asentada entre otras, en la sentencias 13724, y 14388, referentes a la omisión o afiliación tardía al sistema de seguridad social, habría concluido que el « banco demandado solo afilió al ISS 12 años después de iniciarse la obligación, el 18 de julio de 1994», y « el empleador tenía que asumir el pago de la pensión», conforme lo había adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala en sentencia con radicación, 12336, en la que al analizar una situación fáctica similar, en un caso en que « no se cotizó entre 1967 y 1984, por un lapso de 19 años y 9 meses, de los 23 años durante los cuales el actor prestó sus servicios […]».

LA RÉPLICA Asegura, que el cargo al igual que el anterior, adolece de errores de técnica, en primer lugar, porque critica, la sentencia proferiría por el Tribunal « Superior de Riohacha», cuando la sentencia fue emanada por el ente Colegiado, pero de Bogotá, y en segundo lugar, porque, acusa la “interpretación errónea al Acto Legislativo, en consecuencia fue violado, por no haber apreciado en su contenido las normas sustanciales del Código Sustantivo del Trabajo que hacen alusión a la Convención Colectiva de Trabajo, y sus característica».

Y al margen de lo anterior, y en el hipotético caso de que se accediera a las pretensiones de la demanda, la responsabilidad de elaborar el cálculo actuarial recaía en cabeza de la U.G.P.P. XI. CONSIDERACIONES Como se anotó en los antecedentes, el Tribunal resolvió la alzada del fallo absolutorio de su inferior, tras corroborar que « la demandante durante la vinculación laboral con la aquí enjuiciada fue afiliada al sistema de seguridad social en pensiones administrado por el ISS, situación que pese haber sido negado por el extremo accionante en el libelo quedó ampliamente acreditada en el proceso con el reporte de semanas cotizadas allegado junto con la certificación proferida por la Gerente de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS visible 108 del expediente», aspecto fáctico que la censura no controvierte dada la orientación jurídica del cargo.

La censura por su parte, aduce que el tribunal infringió directamente lo preceptuado en los artículos 70 y 71 del Decreto 3063 de 1989, que aprobó el Acuerdo 044 de esa misma anualidad, y el Decreto 1650 de 1990, " por medio del cual se adopta el Reglamento General de Registro, Inscripción, Afiliación y Adscripción a los Seguros Sociales Obligatorios del Instituto de Seguros Sociales», al no determinar que debido a la tardanza en su afiliación al sistema de seguridad social, la consecuencia, era que debiera asumir el reconocimiento de la pensión de la prestación. En ese orden, desde ya se advierte que el cargo es infundado, por cuanto la jurisprudencia de esta Sala ha decantado que antes de la expedición de Ley 100 de 1993, la afiliación de los trabajadores oficiales al Seguro Social, aspecto que no se discute por la censura, para efectos de la cobertura de la vejez, no era forzosa, lo que significa que no era obligatorio que la empresa oficial a la que prestaran sus servicios los afiliara a la citada entidad de seguridad social, entre otras, en las sentencias CSJ SL 36889 de 2011, y CSJSL 41656 – 2015.

Así las cosas, en ningún yerro incurrió el a quem, al no ordenar al fondo demandado el reconocimiento y pago de la pensión sanción deprecada, puesto que se estableció y no lo discute la censura, que la actora fue despedida el 27 de junio de 1999, y afiliada al Instituto de Seguros Sociales, luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, cuando se hizo obligatoria ésta en el dicho sector, pues no demostró que la referida inclusión en sistema general de pensiones, se hubiere efectuado de manera tardía. En consecuencia, el cargo no prospera.

Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, y a favor del opositor el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique por el a quo, conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de octubre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELVIRA MONTAÑA TIMOTE contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN “UGPP”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00