CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3506-2020 Radicación n.° 81119 Acta 33 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró CARMEN SOFÍA TORRES CORREDOR.
I.
ANTECEDENTES Carmen Sofía Torres Corredor llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones con el fin de que se le ordenara corregir su historia laboral, Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 2 en el sentido de incluir para todos los efectos las semanas cotizadas correspondiente a los períodos de julio, agosto, noviembre y diciembre de 2012, así como enero de 2014; que se declarara, que la desafiliación del sistema general de seguridad social en pensiones se estructuró a partir del 31 de julio de 2014 y que es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, pidió que se ordenara a la demandada la pensión por vejez que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, desde el 1º de agosto de 2014, fecha a partir de la cual se estructuró la desafiliación del sistema, por 14 mesadas, en forma retroactiva; así mismo, la indexación y el pago de los intereses moratorios que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, respecto de las sumas que por concepto de mesadas pensionales le fueran reconocidas; lo que se probara con base en las facultades ultra y extra petita y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 20 de julio de 1955 y cuando adquirió vigor la Ley 100 de 1993, tenía 38 años de edad; que por esta razón estaba favorecida con el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que durante toda su vida laboral ha efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensiones al Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación, a través de empleadores del sector privado y del Consorcio Prosperar, para un total de 869,90 semanas cotizadas a julio de 2014.
Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 3 Manifestó que, dada la naturaleza de sus aportes al sistema de seguridad social en pensiones, la norma que rige su prestación es el Acuerdo 049 de 1990, cuyo artículo 12 establece como requisitos para obtenerla, tener 55 años de edad y una densidad de 500 semanas cotizadas durante los veinte años anteriores al cumplimiento de la misma; que esta edad fue verificada el 20 de julio de 2010 y durante los 20 años anteriores a dicha fecha, cotizó 689,85 semanas, luego desde esta fecha se causó el derecho que reclama.
Dijo que, no obstante, lo anterior, continuó efectuando aportes al sistema de manera ininterrumpida, hasta el 31 de julio de 2014 y a partir de esta fecha dejó de hacerlo, debido a una afección en su salud que le impidió laborar y seguir aportando. Se refirió al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 y señaló que el mismo establece que para el reconocimiento y disfrute del derecho pensional, se tendría en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo; que en ese orden, «y ante la imposibilidad de continuar cotizando, el retiro del sistema […] se estructuró el 31 de julio de los cursantes», debiéndose reconocer la prestación desde el 1º de agosto de 2014; que revisada la historia laboral, denotó que no obraban los aportes correspondientes a los periodos de julio, agosto, noviembre y diciembre de 2012 y enero de 2014; que su pago, «se efectuó a través de los comprobantes pertinentes que fueran expedidos» por el ISS, en su calidad de administrador del RPM.
Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 4 Anotó que, como el pago de los aportes al sistema pensional se hizo dentro del término legal, es deber de la administradora del régimen de prima media proceder a su reconocimiento y a la inclusión en la historia laboral; que el 15 de octubre (sic) radicó reclamación ante Colpensiones, pero ésta, a través de la Resolución n.° GNR - 443293 del 27 de diciembre de 2014, dio respuesta negativa a las pretensiones que hoy se invocan, dándose por cumplido lo dispuesto en el artículo 6º del CPTSS.
Finalmente, dijo que antes de 1994 estuvo cotizando a través de la Rama Judicial (f.° 2 a 9, cuaderno principal. Al dar respuesta, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, denotó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, enriquecimiento sin causa, carencia del derecho y la innominada (f.° 157 a 162, ibídem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de abril de 2016 (f.° 179 CD, 180 a 181 vto., ibídem), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que a la demandante CARMEN SOFÍA TORRES CORREDOR n[o] le es aplicable el beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 por tanto («cuanto», según audio f.° 179 ibídem) no configura las exigencias consagradas en el parágrafo transitorio 4° del acto Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 5 legislativo 01 de 2005 para que se le hiciera extensivo el beneficio de la transición hasta el año 2014.
SEGUNDO: ABSOLVER a la demanda (sic) ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por CARMEN SOFÍA TORRES CORREDOR.
TERCERO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia del derecho y la obligación propuesta por el extremo pasivo.
CUARTO: COSTAS de esta instancia a cargo de la parte demandante […] ((Las negrillas son del texto original) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2017, a través de la cual dispuso (f.° 209 CD, 2010 y vto.):
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 28 de abril de 2016 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por CARMEN SOFÍA TORRES CORREDOR en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
SEGUNDO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES a pagar a la señora Carmen Sofía Torres Corredor identificada con cédula de ciudadanía No. 23.853.881 de Bogotá el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 1 de agosto de 2014, con una mesada pensional que asciende a un salario mínimo legal mensual vigente, esto por catorce mesadas pensionales al año, lo cual genera un retroactivo pensional hasta el 30 de noviembre de 2017, que asciende a la suma de Treinta Millones Cuatrocientos Ochenta y Cuatro Mil Ciento Cincuenta y Siete M/CTE ($30.484.157.oo).
TERCERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES al pago de intereses moratorios sobre todas y cada una de las mesadas pensionales generales desde el 1 de agosto de 2014 y hasta que se produzca su pago, intereses que deberán pagarse a partir del 15 de febrero de 2015, conforme a lo expuesto en la parte motiva. Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 6 CUARTO: Sin COSTAS en esta instancia, por no haberse causado, las de primera a cargo de la demandada, en razón a lo expuesto en esta instancia (Las negrillas son del texto original).
Revisó si la demandante conservó el régimen de transición para establecer su derecho al reconocimiento de la pensión de vejez bajo los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990, pese a que, al adquirir eficacia del Acto Legislativo n.° 1 de 2005, el parágrafo transitorio 4º determinó que el beneficio transicional no podría extenderse después del 31 de julio del 2010, excepto para quienes tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a su vigencia, esto es, el 29 de julio del 2005 y que dichas personas mantendrían el régimen hasta el año 2014.
Del reporte de semanas cotizadas visible en los folios 167 a 170 del cuaderno principal, derivó que Carmen Sofía Torres Corredor cotizó, entre el 16 de julio de 1974 y el 22 de julio del 2005, 451.86 semanas, con lo que, al entrar en vigor la enmienda constitucional de 2005, tenía menos de 750, por lo que, en tal medida, su beneficio no se prolongaba hasta el 2014, sino que culminó en julio del 2010.
Sin embargo, para ese momento sí acreditó tener 55 años y 500 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 anteriores al cumplimiento de la edad, pues del 16 de julio de 1974 al 20 de julio del 2010 alcanzó 712.21 válidamente cotizadas. Entonces, atendiendo esos supuestos fácticos, procedía para la accionante la pensión de vejez conforme el Acuerdo 049 de 1990 y repitió lo aquí dicho, para expresar que la Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 7 historia laboral hizo referencia a las cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
Citó la sentencia CC T-343-2014 y expresó que, según la Corte Constitucional, los errores en historia laboral violan el derecho del habeas data, así como el principio de la confianza legítima, creando falsas expectativas, por lo que el afiliado no puede asumir errores del administrador en la historia laboral; que vista la prueba documental, observó que «la demandada omitió contabilizar en la historia laboral perceptible a folio 133, el ciclo de mayo de 1996, del cual se tiene lo siguiente: aparece en el detalle de pagos efectuados con una observación de pago como régimen subsidiado»; encontró que los periodos de julio, agosto, noviembre, diciembre del 2012 y enero del 2014, que pretende validar Carmen Sofía Torres Corredor, se encuentran reflejados en la historia laboral, como lo indicó el Juez de primera instancia. Anotó que, contrario a lo anterior, no se tuvieron en cuenta los periodos cotizados del 1º de julio al 19 de agosto de 1974 por el Juzgado Penal Municipal de Paipa y del 11 al 30 de septiembre de 1989, por el Juzgado Civil Municipal del mismo municipio, los cuales refieren a 7.42 semanas cotizadas a Cajanal; que por eso cae el argumento de la apoderada de la parte demandada sobre que, por la ausencia de cotizaciones con anterioridad al 1º de abril de 1994 el régimen de transición no es procedente, pues sí hubo prestación de sus servicios antes de la Ley 100 de 1993, es decir que, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 8 se encontraba afiliada al régimen de prima media que le daba derecho a que le fuera conservado el régimen de transición. Luego, afirmó que, la accionante juntó los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, ya que para el 20 de julio del 2010 tenía más de 500 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, dando aplicación a esa normativa que aprobó el Decreto 758 de 1990.
En seguida, dedicó su análisis a los siguientes temas: i) «De la causación y disfrute de la pensión de vejez». Se refirió al artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, que remite a los requisitos del art. 12 para, siendo necesaria su desafiliación al régimen para disfrutar de la misma. Diferenció este concepto del de disfrute de la prestación, para reiterar que éste ocurre una vez se produzca la desafiliación del sistema de pensiones y citó las «sentencias con radicación 35605 del 2009, reiterada en sentencia con radicación 38776 del 2011 y 49226 del 2014», para significar que la misma puede inferirse de la concurrencia de varios hechos como «la terminación del vínculo laboral del afiliado, la falta del pago de cotizaciones y el cumplimiento de los requisitos en materia de edad y de cotizaciones, que no dejen duda de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema, en procura de la obtención del derecho pensional».
Recordó que, en este caso, la última cotización fue el 31 de julio del 2014, fecha para la cual la demandante ya había Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 9 cumplido los 55 años de edad, tenía cotizadas 894.77 en todo el tiempo y más de 500 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento del requisito temporario, luego cumplió los mínimos para adquirir su derecho pensional; que, sin embargo, «siguió cotizando al sistema, mediante escrito presentado» y el 15 de octubre del 2014 solicitó la prestación por lo que la misma debía reconocerse a partir del primero de agosto de 2014. ii) «Del ingreso base de liquidación para pensiones de vejez».
Mencionó que para los beneficiarios del régimen de transición pensional, según lo ha explicado esta Corporación, debe liquidarse de acuerdo con el inciso tercero del art. 36 o en su defecto con el 21 de la Ley 100 de 1993, dependiendo del tiempo que le faltara para adquirir el derecho al entrar en vigencia del sistema general de pensiones; que si era menos de 10 años, el IBL debería ser el promedio de lo devengado en el lapso carente para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, debidamente indexado; pero si era de 10 o más años para adquirir el derecho, correspondería al promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o el de todo el tiempo de la vida laboral si fuere superior, siempre que hubiera cotizado 1250 semanas como mínimo.
Reprodujo de la sentencia CC SU-230-2015, los siguientes apartes: […] el ingreso base de liquidación IBL no es un aspecto de la transición y por tanto son las reglas contenidas en el régimen general las que deben aplicarse para establecer el monto Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 10 pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca. […] el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior en razón a que el régimen de transición sólo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación» Y, frente al caso concreto comentó, que como a la interesada le faltaban más de 10 años para adquirir derecho a la pensión de vejez y tenía cotizadas 894.77 semanas, su IBL debía establecerse con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de las cotizaciones efectuadas en los 10 años anteriores a la fecha de causación del derecho; que no era necesario hacer operación aritmética al respecto, porque las cotizaciones realizadas corresponden a un salario mínimo legal mensual vigente. iii) «Del fenómeno la prescripción».
Señaló en primer lugar que el derecho pensional es imprescriptible, aunque no ocurría igual con las mesadas pensionales, las cuales si lo eran; que la demandante realizó cotizaciones hasta el 31 de julio del 2014 y realizó la reclamación administrativa el 15 de octubre del mismo año cuando ya cumplía con los requisitos mínimos establecidos en la norma; que presentó solicitud el 13 de mayo del 2015, es decir, en el término trienal previsto en artículo 151 del CPTSS, por lo que no fenecieron las mesadas pensionales a la fecha de causación del derecho pensional, 1º de agosto del 2014, dada la fecha de su última cotización al sistema, 31 de julio de 2014. iv) «De los intereses moratorios».
Acudió al art. 141 de la Ley 100 de 1993 y al 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 11 el artículo 33 de la primera normativa, de acuerdo con lo cual, indicó que si la afiliada realiza la solicitud demostrando el derecho y la entidad encargada de reconocer la prestación no lo hace, incurre en mora y surge la obligación de reconocer los intereses moratorios salvo demostración de una razón objetiva de carácter normativo, para negarla, tal como lo explicó la Corte, para lo que citó la sentencia CSJ SL, 6 nov. 2003, trad. 43602, lo cual no demostró Colpensiones.
Sobre el punto, agregó que es válida la imposición de tales réditos para las pensiones reconocidas con base en el Decreto 758 de 1990, de acuerdo con lo que expresó la Sala en la sentencia «del 20 de octubre del 2004 con radicación 23159», al decir que, a pesar de que la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990 tiene origen en el régimen de transición pensional con fundamento en lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, se encuentra incorporada al orden solidario de prima media con prestación definida; que de acuerdo con ello, era procedente la condena al pago de los intereses moratorios reclamados en cuanto a las mesadas generadas desde el 1º de agosto del 2014, a partir del 15 de febrero del 2015 en virtud de que la accionada contaba con 4 meses para pronunciarse sobre la solicitud.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala (f.° 17 y 18, cuaderno de la Corte). CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que en sede de instancia CONFIRME el fallo proferido por el a quo y en consonancia con ello absuelva a COLPENSIONES por todo concepto.
Como alcance subsidiario se solicita se CASE PARCIALMENTE la providencia del Tribunal Superior de Bogotá D.C. del 24 de noviembre 2017, en cuanto condenó a COLPENSIONES al reconocimiento y pago de un retroactivo pensional sin ordenar los descuentos pertinentes para la EPS, para que en sede de instancia, REVOQUE la sentencia del a quo y en su lugar ordene que del retroactivo pensional se realicen los respectivos descuentos a salud.
En lo relativo a las costas condenará como en derecho corresponda (Las negrillas son del texto original). Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. Se deciden de manera conjunta los dos primeros por identidad temática y de propósito y, eventualmente el tercero, por derivar del alcance subsidiario.
VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la sentencia impugnada, «de violar por aplicación indebida los artículos: 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, 21 y 141 de la Ley 100 de 1993». Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 13 Menciona que se incurrió en los siguientes errores de hecho: a.- Dar por demostrado sin estarlo que CARMEN SOFÍA TORRES CORREDOR estaba afiliada y tenía cotizaciones al ISS hoy COLPENSIONES al 1 de abril de 1994 y que por tanto era beneficiaria en virtud del régimen de transición del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. b.- No dar por demostrado, estándolo que la accionante no estuvo afiliada al ISS hoy COLPENSIONES ni cotizó en esa entidad con anterioridad al 1 de abril de 1994, por lo que no es beneficiaria del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en virtud del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (Las negrillas son del texto original).
Expone que a los anteriores yerros se arribó por haber valorado erróneamente la «Historia laboral obrante a folios 167 a 170 del cuaderno principal» Fundamenta el cuestionamiento al fallo, en que el Tribunal valoró inadecuadamente el material probatorio que evidenció, que la actora nunca había estado afiliada al ISS y por ello, no puede ser beneficiaria de lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 porque esa normativa no le cobijó. Después de reproducir, en extenso, lo dicho por el fallador, manifiesta que si este hubiera analizado la historia laboral que obra en los folios 167 a 170 del cuaderno principal, necesariamente habría concluido que Carmen Sofía Torres Corredor no podía ser favorecida con la pensión de vejez en los términos del mencionado Acuerdo 049, puesto que, en virtud del régimen de transición establecido en el Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 14 artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no era ese el sistema al que se encontraba afiliada para cuando entró a regir el de seguridad social, dado que, para el 1º de abril de 1994 solo había prestado servicios al sector público y sus aportes eran dados a Cajanal.
Aduce que, por tanto, si fuera beneficiaria del régimen de transición, la prestación por vejez «debía estudiarse a la luz de la norma que regulaba su situación años de 1994 y no el Acuerdo 049 enunciado, ya que se insiste, antes del 1 de abril de 1994 no tenía afiliación no cotizaciones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y por tanto dicho régimen pensional no era el que regía su situación»; que por esa razón, la demandante no tuvo siquiera una expectativa legítima de pensionarse al entrar en vigor la Ley 100 de 1993, normativa ésta bajo la cual nunca estuvo amparada (f.° 18 a 22, ibídem).
VII. RÉPLICA Alega que el cargo esta formulado de manera incongruente porque a pesar de encaminarlo por la vía indirecta, se sustenta como error de derecho en la decisión tomada, es decir como un alegato por la directa, porque la censura difiere del fundamento legal aplicado por el fallador; que, en términos generales, no gravita en su desacuerdo en la apreciación errónea de las pruebas, sino que lo expresa en materia de los requisitos para acceder a las consecuencias del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 15 Asegura que, no obstante, el ad quem, no dijo que la demandante hubiera estado afiliada al ISS, sino que claramente afirmó que hizo sus aportes a Cajanal, solo que concluyó «en su interpretación legal» que las cotizaciones por servicios prestados a la Rama Judicial eran suficientes para acceder al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que fuera necesario como lo exigía Colpensiones, «que se demostraran cotizaciones al ISS o una afiliación a esa entidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la plurimencionada Ley 100»; que el defecto de la decisión, consiste en la conclusión antes destacada, sin que ella tuviera que ver con la apreciación de la prueba y, concluye: Como se puede ver en el alegato citado antes, la diferencia del casacionista no está en la apreciación de las (sic) prueba que denuncia en el cargo, sino que estriba en el alcance que el fallador de segunda instancia dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo así que el cargo se encuentra mal formulado y, en nuestra opinión es imposible enderezarlo a estas alturas de las diligencias, por lo que debemos sugerir que se desatienda el mismo y se deje a salvo la decisión acusada (f.° 33 a 35 ibídem).
VIII. CARGO SEGUNDO Lo orienta por la vía directa e inculpa la sentencia demandada «de violar por interpretación errónea: el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; cuestión que ocasionó la aplicación indebida del 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año y de los artículos 21 y 141 de la Ley 100 de 1993». Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 16 En este, controvierte la conclusión del ad quem, por la que estableció que a Carmen Sofía Torres Corredor le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a que, al momento de entrar en vigencia dicha ley, se encontraba cotizando a Cajanal; que por esa equivocada exégesis concluyó que no era necesario, que la actora hubiera estado afiliada al régimen del acuerdo en mención, con anterioridad al 1º de abril de 1994; que si hubiera interpretado adecuadamente la norma, habría deducido que solo era beneficiaria del sistema al que estaba afiliada luego el régimen previo de la demandante no era la normativa de 1990 citada, ya que solo se afilió a partir del 1º de julio de 1995 (CSJ SL801-2013).
Por lo anterior, aduce, se aplicó indebidamente la normativa avisada, para cuyo sostén usó similares consideraciones del cargo primero en cuanto a la época de vinculación y cotizaciones al ISS (f.° 22 a 24 ibídem). IX. RÉPLICA Refiere que esta inculpación contiene los mismos argumentos del anterior y, frente a ello, indica que no es adecuado sustentar, que no le corresponde a la actora el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por no estar afiliada al ISS; que ya esta Corporación, en varias ocasiones, ha considerado que no es indispensable estar cotizando para el momento de entrada en vigencia el sistema pensional, para ser beneficiario de Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 17 dicha transición. Reprodujo, en apoyo, apartes de la sentencia CSJ SL, 28 feb. 2002, rad. 30010 (f.° 35 a 37 ibídem).
X. CONSIDERACIONES No se observa la falencia técnica que endilga la oposición al cargo primero, referente a la incongruencia en su formulación, originada, según aduce, en que, siendo el cargo por la vía indirecta, difiere del fundamento legal de la decisión impugnada. Ello, en razón de que, si se observa el sustento de tal ataque y la forma de presentación, se acusa la indebida aplicación de los artículos 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, así como el 12 del Acuerdo 049 de 1990; además se citan los errores de hecho y se adjudica a los mismos a la indebida valoración probatoria, lo que denota una estructura jurídica y formal, propia de la vía de los hechos como fue invocado.
Y si, como se observa, existen fundamentos jurídicos en la alegación, ellos se presentan como argumento de la indebida apreciación de la historia laboral que, según la censura, demostró que la demandante no estuvo afiliada al ISS antes de la vigencia de la ley de seguridad social. Dicho lo anterior, se tiene que, para resolver, el ad quem señaló que el régimen anterior de la demandante era el Acuerdo 049 de 1990; que era beneficiaria la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, reunió los requisitos del sistema previo, para acceder a la pensión pedida, por haber cumplido, para el 20 de julio de 2010, la Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 18 edad de 55 años y 500 semanas de cotización dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
La recurrente alega, que por indebida valoración de la historia laboral de la accionante el Tribunal no se percató de que no hubo cotizaciones al ISS antes de entrar en vigor la ley de seguridad social y por ende, no era el Acuerdo 049 de 1990 el régimen anterior que la gobernaba, pues las efectuadas lo fueron a Cajanal. Pues bien, como la discusión planteada gira en torno a la imposibilidad de acceder a la pensión bajo el acuerdo mencionado, sin haberse tributado al ISS sino a Cajanal antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es necesario precisar que ese debate ha sido conjurado recientemente por la Corte, que en sentencia CSJ SL1947-2020 desarrolló una nueva tesis, a través del estudio de los siguientes aspectos, incorporando la línea jurisprudencial que ha venido rigiendo, para lo cual desarrolló los siguientes puntos. «(i) la posibilidad legal de concurrencia de régimen pensionales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y (ii) la sumatoria de tiempo de servicios públicos con o sin cotización al ISS en el marco del Acuerdo 049 de 1990».
Para lo que aquí corresponde, se reproducen algunos apartes, sustrayendo de ellos, el recorrido jurisprudencial mostrado, para no caer en repeticiones o demasías. 2. Sumatoria de tiempo de servicios públicos con o sin cotización al ISS en el marco del Acuerdo 049 de 1990 Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 19 En este punto, es oportuno señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado la improcedencia en la sumatoria de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales con tiempos de servicios públicos a efectos de conceder la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, bajo el entendido de que esta normatividad no previó expresamente tal posibilidad, como sí lo hizo unos años atrás la Ley 71 de 1988.
En este sentido, la Sala predicó que la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 solo podía configurarse con el cumplimiento de las edades mínimas allí previstas y un mínimo de 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores a éstas o 1000 semanas en cualquier época, bajo el presupuesto que éstas fueran efectivamente aportadas al ISS y en los términos fijados por sus reglamentos.
Asimismo, la jurisprudencia de la casación del trabajo resaltó que el legislador en el año 1993 dispuso el cómputo de tiempos públicos y privados para el acceso a la pensión de vejez, a través de lo dispuesto en el parágrafo 1.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo que éste resultaba aplicable a las pensiones gobernadas en su integridad por esta normativa.
En la sentencia CSJ SL032-2018, la Sala indicó: […] […] ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.
Para modificar tal criterio jurisprudencial, debe destacarse que tal como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tuvo como finalidad esencial proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, a fin que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador.
Este tipo de regímenes se prevé en los sistemas de seguridad social a fin de que los cambios legislativos en materia pensional no sean abruptos para los ciudadanos, sino que su aplicación sea progresiva y gradual y no se afecten las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de consolidar los derechos prestacionales. Es el establecimiento de condiciones de transición lo que garantiza la aplicación ultraactiva de la disposición anterior, se reitera, en algunos aspectos definidos por el propio legislador.
Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 20 Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.
De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.
En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.
En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.
Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.
Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 21 En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.
Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens.
Por último, la Sala considera oportuno referirse al razonamiento del Tribunal, según el cual la sumatoria de tiempos referida crea un trato privilegiado o desigual entre quienes (i) se pensionaron en plena vigencia del Acuerdo 049 de 1990 y (ii) aquellos que pueden lograrlo en virtud de ser beneficiarios del régimen de transición bajo la acumulación de tiempos públicos y privados con y sin cotización. Al respecto, es preciso señalar que tal argumento no configura un criterio válido de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis), dado que las personas que se pretenden asimilar no están en la misma situación fáctica.
Nótese que el primer grupo aludido obtuvo la protección del entonces vigente sistema de pensiones, mientras que los segundos pretenden acceder a un derecho pensional bajo un nuevo marco legal y constitucional. En todo caso, es importante destacar que la Ley 100 de 1993 pretendió superar las deficiencias del anterior sistema pensional caracterizado por la baja cobertura, la fragmentación o multiplicidad de regímenes y la inequidad, para así garantizar progresivamente la cobertura de todas las contingencias que afectan las condiciones de vida de todos los habitantes del Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 22 territorio nacional.
En estos objetivos transitan los principios de integralidad y universalidad -preámbulo, artículos 1 a 3 de la Ley 100 de 1993, y 48 de la Constitución Política-, que son fiel desarrollo de instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad y procuran la garantía progresiva de la seguridad social, como los preceptos 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (C-504-2007) o el 9.º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Sin duda alguna, con la Ley 100 de 1993 estos mandatos fueron maximizados al permitir que más personas pudieran acceder a una pensión de vejez en condiciones de igualdad y bajo la premisa de que debían computarse las semanas cotizadas al ISS con anterioridad a la vigencia del nuevo sistema o, a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, así como los tiempos de trabajo sin aportes.
En efecto, el propósito de unicidad normativa y sistémica de la ley en comento fue ponerle fin a la injusticia de no conceder pensiones a personas que cumplían el mismo tiempo de trabajo, pero cuyo valor y eficacia frente a la generación de la protección del riesgo difería de acuerdo al segmento en el que se prestaba. Nótese que si la persona laboraba durante 500 semanas en los 20 años anteriores a la misma edad mínima pensional fijada para los hombres en la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, solo accedía al beneficio si las cotizaba en su integridad al ISS, restricción que fue eliminada.
No se trató entonces de un privilegio otorgado por el legislador a los beneficiarios del régimen de transición, sino de darle contenido y valor al hecho de trabajar (CSJ SL14215-2017). Por otra parte, el legislador de 1993 no concibió la aplicación retroactiva del régimen de transición en los mismos términos en que fue expedida la norma que previamente regulaba la situación pensional concreta, sino que procuró que sus efectos jurídicos rigieran en mayores y mejores condiciones de igualdad en el nuevo marco legal y constitucional.
Por tanto, si la seguridad social se pensara bajo la óptica objeto de reflexión, no podrían existir avances legislativos dirigidos a conseguir una mayor cobertura en materia de pensiones, porque entonces se configurarían tratos desiguales frente a quienes sí pudieron tener protección del sistema en un estado de cosas que, para otros, no les significaba la misma salvaguarda, lo que sería un sin sentido.
Ciertamente, como en este caso no se discute el beneficio transicional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 23 sino exclusivamente que no podían tenerse en cuenta las cotizaciones hechas por Carmen Sofía Torres Corredor a Cajanal, a través de la Rama judicial, ninguna controversia puede perdurar al respecto en lo que aquí atañe, dada la tesis antes planteada que cambió la mirada jurisprudencial a la controversia.
En ese orden, no se requiere de mayores disquisiciones para negarle prosperidad a los dos primeros cargos, pero por las razones sobrevivientes. Ante la derrota de las acusaciones precedentes, surge la necesidad de estudiar el cargo tercero, propuesto como subsidiario. XI. CARGO TERCERO Presentado como secundario, por la misma senda del segundo ataque, atribuye al fallo censurado, «violar por infracción directa los artículos: 1° de la Ley 1250 de 2008; 2°, 143, 157, y 203 de la Ley 100 de 1993; 42 inciso 3 del Decreto 692 de 1994; 25 y 26 del Decreto 806 de 1998».
Discute en él, que se haya ordenado el reconocimiento y pago del retroactivo pensional, por parte de Colpensiones, omitiendo la orden de descontar del mismo, los aportes a salud, tal como lo disponen las normas citadas en la proposición jurídica, como no aplicadas. Dice, que de acuerdo con el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 la cotización a salud de los pensionados está a cargo de ellos en integridad; que, igualmente, el Tribunal desconoció que el inciso 3º artículo 42 del Decreto 692 de 1994, Colpensiones Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 24 está obligada a descontar el 12 % de cada mesada y transferirlo a la EPS.
Agrega que la Corte, ha destacado la obligatoriedad de este compromiso solidario, no solo en beneficio del sistema, sino también del propio pensionado. Cita y reproduce parcialmente la sentencia CSJ SL, 20 jun. 20112, rad. 51592 (f.° 24 a 27, ibídem). XII. RÉPLICA Se opone a este ataque, con el silogismo de que el tema no fue objeto de debate ni decisión en el proceso; que, si cabe la aplicación de las normas, nada impide a Colpensiones hacerlo, en cumplimiento de sus funciones legales y constitucionales.
Afirma, finalmente, que el sustento de esta acusación corresponde a una solicitud de aclaración o adición de la sentencia, que ahora no se puede hacer (f.° 37 y 38 ibídem). XIII. CONSIDERACIONES La censura plantea, que el Tribunal desconoció lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en tanto debió ordenar que, de las mesadas generadas a favor de la demandante, dedujera los aportes para salud que debe realizar en su condición de pensionada, tal como lo dispone la norma.
Sobre este tópico ya se ha pronunciado la Corporación, Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 25 entre otras en la sentencia CSJ SL529-2020, así: Sea lo primero indicar que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema y, al mismo tiempo, el otorgamiento de las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
En esa dirección, resulta menester recordar que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se deriva expresamente del mandato contenido en el inciso 3.° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que señala: «Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.
Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud». De ahí que no se advierta que el ad quem cometió el yerro jurídico que se le endilga al no autorizar a la administradora demandada descontar del valor de las mesadas pensionales las cotizaciones a salud, pues como se indicó en precedencia, dicha obligación opera por ministerio de la ley, sin que sea necesario que medie una autorización judicial para el efecto.
Entonces, en ningún error incurrió el ad quem al no autorizar a la administradora demandada descontar del valor de las mesadas pensionales las cotizaciones a salud, pues precisamente, al operar esa obligación, por ministerio de la ley, no resulta necesario que medie la mentada autorización judicial. Por ende, el cargo tercero tampoco prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de la parte opositora demandante. Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 26 Para su liquidación, se señala como agencias en derecho la suma de $8.480.000, que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró CARMEN SOFÍA TORRES CORREDOR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 81119 SCLAJPT-10 V.00 27