PAGE Radicación n.° 69723 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3506-2019 Radicación n.° 69723 Acta 28 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la apoderada de la sociedad C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia el 27 de agosto de 2014, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JAIME DURANGO PINO contra la sociedad recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES I.
ANTECEDENTES El mencionado accionante, instauró demanda ordinaria laboral en contra de C.I Unión de Bananeros de Urabá S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, a fin de que se condene a la primera de las nombradas a pagar al mencionado fondo de pensiones, el cálculo actuarial, a título de bono pensional, por el tiempo laborado y no cotizado entre el 26 de octubre de 1977 y el 8 de octubre de 1987; que se ordene a la entidad de seguridad social, reconocer y pagar la pensión de vejez a partir del 8 de octubre de 2012, en los términos del Acuerdo 049/90, junto con los intereses moratorios, la indexación y reajustes anuales.
Como fundamento de sus reclamaciones, señaló que nació el 8 de octubre de 1952; que laboró para la C.I. UNIBAN desde el 26 de octubre de 1977 hasta el 8 de octubre de 1987, en el cargo de Jefe de Almacén; que fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM el 31 de octubre de 1986, cotizando entre esa fecha y el 15 de octubre de 1987 cincuenta semanas; que la empleadora adeuda el cálculo actuarial por el periodo anterior arriba indicado, no cotizado; que laboró igualmente para otros empleadores, completando así 544,58 semanas; que con los aportes adeudados por la accionada sumaría 1006,21 semanas; que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93; y que para la vigencia del Acto Legislativo 01/05, con las cotizaciones ahora reclamadas, le permitiría extender el mencionado beneficio a diciembre de 2014; que se presentó a reclamar la pensión de vejez a Colpensiones, la cual le fue negada mediante Resolución GNR 079922/13.
La sociedad C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los supuestos fácticos que respaldan las reclamaciones, aceptó la existencia del contrato de trabajo en los extremos temporales señalados por el actor, la fecha de afiliación al ISS, los aportes efectuados a esa entidad de seguridad social; frente a los demás dijo que no eran ciertos, no le constaban o no se trataban de hechos.
En su defensa, manifestó que su oposición tiene como fundamento el artículo 33 de la Ley 100/93, 7 del Decreto 0433/71, y la Resolución 2362/86, emanada del ISS, a través de la cual esa entidad llamó a inscripción a los trabajadores y empleadores en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo (Antioquia), que esas disposiciones establecieron la gradualidad y la progresividad del régimen de seguridad social; que fue así como los grupos de riesgos se fueron asumiendo uno a uno, y respecto de ellos su entrada en vigencia dependía del llamamiento a inscripción que se fue adelantando por regiones geográficas.
Conforme a lo anterior, desde el inicio de la relación laboral y hasta agosto de 1986, esa empleadora y el demandante, se encontraban en imposibilidad jurídica de realizar la afiliación al ISS, y de cancelar cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por ausencia de llamamiento a inscripción; que la figura que aquí se reclama, tiene fundamento en la Ley 100/93, la que no puede aplicarse con efectos retroactivos.
Propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación y prescripción. Respecto de Colpensiones, la demanda se tuvo por no contestada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Apartadó, mediante sentencia del 23 de julio de 2014, puso fin a la primera instancia, disponiendo:
PRIMERO: CONDENAR a la sociedad C.I. UNIBAN S.A., a pagar a COLPENSIONES por concepto de título pensional adeudado al actor, el valor causado entre el primero (1) de agosto de 1986 y el treinta (30) de octubre de 1986.
SEGUNDO: se CONDENA a la sociedad UNIBAN S.A., a pagar en el término de 4 meses contados a partir de la ejecutoría de esta providencia, el valor del cálculo actuarial del respectivo título pensional efectuado por COLPENSIONES, so pena de las acciones de cobro coactivo que pueda iniciar COLPENSIONES válidamente en su contra.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES al pago de la multa de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes por su actuar temerario en la obtención de las pruebas dentro del proceso.
CUARTO: ABSOLVER A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a UNIBAN S.A., de todas las pretensiones formuladas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, a través de la sentencia del 27 de agosto de 2014, revocó la de primer grado, y en su lugar dispuso: SE REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Apartado el día 23 de julio de 2014, para en su lugar, CONDENAR a UNIBAN S. a expedir y emitir a favor del demandante título pensional, para que a satisfacción del COLPENSIONES, entidad obligada a recibir, emita y pague título pensional por las cotizaciones correspondientes al tiempo servido por el demandante en el periodo comprendido del 26 de octubre de 1977 hasta el 30 de octubre de 1986 SE DECLARA que el señor JAIME DURANGO PINO le asiste el derecho a que COLPENSIONES, le reconozca y pague la pensión de vejez teniéndolo corno beneficiario del régimen de transición y por ende como destinatario de las previsiones normativas del régimen pensional anterior contenidas en el 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 08 de octubre de 2012, fecha ésta en que se verificó el cumplimiento de los requisitos mínimos para acceder y disfrutar el derecho prestacional aludido, y en lo sucesivo, mes por mes, junto con las dos mesadas adicionales de junio y diciembre, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión. SE CONDENA a COLPENSIONES reconocerle y pagarle al señor JAIME DURANGO PINO, la suma de $15.296.491, por concepto dc retroactivo pensional causado desde el 08 de octubre dc 2012 al 31 de julio de la presente anualidad (2014).
A partir del 1º de agosto de la presente anualidad (2014), y en lo sucesivo, COLPENSIONES deberá pagar la pensión de vejez al demandante en cuantía mensual equivalente a un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente debidamente certificado por el Gobierno Nacional, que para éste (sic) año asciende a la suma de $616.000, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, y sin perjuicio de los incrementos anuales que para las pensiones decrete el Gobierno Nacional.
Se CONDENA a COLPENSIONES, a reconocerle y pagarle al demandante, los intereses moratorios, los cuales deberán ser liquidados mes a mes, a la tasa más alta que certifique la Superintendencia Financiera de Colombia para los créditos de libre asignación, a partir del 29 de marzo de 2013, y hasta el momento en que se verifique el pago total de la obligación aquí ordenada, advirtiéndose que la misma no se entiende satisfecha solamente con la expedición del acto administrativo por medio del cual deba reconocer la pensión de vejez al suplicante, atendiendo los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juzgador de segundo grado, señaló que respecto de la emisión del título pensional, no admite controversia la existencia del contrato laboral que existió entre el actor y la codemandada C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A. desde el 26 de octubre de 1977 hasta el 8 de octubre de 1987, por cuanto así lo confesó la accionada; asimismo, que a partir de 31 de octubre de 1986, lo afilió al ISS; que conforme a la Resolución 2362/86, el ISS llamó a inscripciones a los trabajadores y empleadores en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo.
Sostuvo, que era pertinente resaltar que la juez solo reconoció el título pensional a partir del 1 de agosto y el 30 de octubre del 1986, con fundamento en que no existía en fecha anterior a la primera de las señaladas, obligación de los empleadores de afiliar al sistema de pensiones en el Urabá antioqueño, puntualizando al respecto que el juzgado se equivocó en aplicar el artículo 33 de la Ley 100/93, sin la modificación de la Ley 797/03, pues si bien esta fue posterior al llamado a inscripción, la pensión del actor se rige por esta normatividad; que no puede olvidarse las disposiciones contenidas en los preceptos 13 y 35 del « Decreto 758 de 1990» (sic), que en virtud del canon 31 de la ley 100/93, son aplicables al régimen de prima media con prestación definida, los cuales transcribe, refiriéndose luego a que esa prestación se causa cuando el afiliado cumple los requisitos de edad y tiempo de servicios, y se disfruta al momento del retiro del sistema, para lo cual trae a colación la sentencia CSJ SL, 24 mar. 2000, de la que no indicó radicación. De otra parte, señaló que la regla del artículo 16 del CST, resulta aplicable no solo a los conflictos laborales, sino también a los de la seguridad social, con fundamento en lo cual asevera, que si bien la Ley 797/03, es posterior al llamado a inscripción, es esta la que rige para efectos del reconocimiento de la pensión, la que fue desconocida por el a quo; que es perfectamente válido aplicar la modificación que dicha normativa hizo al artículo 33 de la Ley 100/93, la cual da vía libre para obtener título pensional, en donde se « estableció que se computan para la pensión el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliados al trabajador al sistema, a quienes se les exige también que se “entregue la reserva actuarial, o el título pensional correspondiente, calculado conforme en lo que señala el Decreto 1887 de 1994 ” ».
Consideró, que conforme a lo dicho, no debió la juez centrarse exclusivamente en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100/93, por cuanto a partir de la modificación que introdujo la Ley 797/03, ya mencionada, y conforme a los artículos 6 y 17 del Decreto 3798/03, no era necesario que la relación laboral estuviera vigente al 23 diciembre de 1993, o que se iniciara en forma posterior a esta calenda, para tener el trabajador derecho al cálculo actuarial por omisión de afiliación del empleador, para lo cual reproduce apartes la sentencia CSJ SL, mar. 2014, rad. 42398, que alude a un caso análogo al estudiado.
Agrega, que no tiene incidencia el tiempo en el cual el actor laboró para aquel, ya que no tenía la obligación de afiliarlo, pues lo que se busca es acceder a una de las pensiones que ofrece el régimen, con la acumulación de tiempos que está regulada en el artículo 33 de la Ley 100/93, modificado por la 797/03, que atiende a la finalidad protección universal e integral del sistema general de pensiones consagrado en su precepto 2 ibídem.
Adujo, que uno de los objetivos de la Ley 100/93, en desarrollo de los postulados del 48 CN, es garantizar el derecho a la seguridad social a todos los habitantes, para entender que ante una contingencia como la de vejez, se puedan asegurar que sus consecuencias no quedan desamparadas y precisamente con los bonos y los títulos se pueda respaldar las pensiones, conforme al artículo 1 del Decreto 1299/94, en concordancia con el 115 de la Ley 100/93.
Con fundamento en lo anterior, concluye que se ordenará a la empleadora accionada a que expida a favor del demandante, título pensional por el periodo correspondiente entre el 26 de octubre de 1977 y el 30 de octubre 1986, precisando que este se debe emitir desde el inicio de la relación de trabajo, pues si bien la pasiva no tenía la obligación de afiliarlo al fondo de pensiones por el tiempo anterior al 10 de agosto de 1986, cuando el ISS llamó a inscripciones en esa zona del país, en ese lapso lo que el empleador hacía era asumir la prestación misma, sin que pueda quedar el trabajador desprotegido por el tiempo que la obligación estuvo corriendo por cuenta de la empresa.
Respecto de la pensión de vejez, expresó que conforme a las pruebas arrimadas al proceso, el actor cumple los requisitos del régimen de transición previstos en el artículo 36 de la Ley 100/93; que en virtud de esa disposición, al accionante le es aplicable el Acuerdo 049/90, por pertenecer al sector privado, para lo cual reproduce fragmentos de la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 29120.
Que Acorde al material probatorio arrimado al informativo, se constata que el demandante reúne las exigencias para acceder a la pensión de vejez, al arribar a los 60 años el 8 de octubre de 2012; y en cuanto a la densidad de aportes, sostuvo que conforme a la última historia laboral visible a folios 45 a 47, se acredita un total de 492,45 semanas, a las que se deben sumar las 463,6 que no fueron aportadas por Uniban y que esta reconocerá a título pensional, y las 50 cotizaciones que hiciera la mencionada empleadora (fs. 33, 34 y 42), suma un total de 1006,5 semanas; de otra parte, advierte que al actor no lo afecta el Acto Legislativo 01/05, por cuanto a su vigencia tenía más de 750 semanas aportadas.
Por lo anterior, dispuso la revocatoria de la sentencia de primera instancia, por cuanto el demandante tiene derecho a la pensión de vejez deprecada, a partir del 8 de octubre de 2012, con una tasa de remplazo del 75%, acorde con el número de semanas aportadas, en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049/90; y en cuanto del IBL, dijo que debe aplicarse el precepto 21 de la Ley 100/93, pues a la entrada en vigencia de esta, le faltaban más de diez años para pensionarse, prestación que asciende a un salario mínimo legal vigente, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre; que el retroactivo pensional causado entre el 8 octubre de 2012 al 31 de julio de 2014, asciende a $15.296.491, suma que deberá indexarse.
De igual forma condenó al pago de intereses moratorios a partir el 29 de marzo de 2013. Por último, declaró no probadas las excepciones, incluso la de prescripción por no darse los presupuestos para ello. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la apoderada de C.I Unión de Bananeros de Urabá S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Sala « case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto condenó a UNIBAN a que emitiera y pagara el título pensional por cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 26 de octubre de 1977 y el 30 de octubre de1986», y en sede de instancia, confirme la de primer grado.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, los cuales fueron objeto de oposición. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del siguiente elenco normativo: […] de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como quedó después de lo consagrado por el artículo 90 de la Ley 797 de 2003; 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 14, 31, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 6 y 17 del decreto 3798 de 2003 y los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994, y finalmente infringió de modo directo los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º del Decreto 1824 de 1965; 4 del Decreto Ley 1650 de 1977; 60 del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST.
Para demostrar la acusación, comienza reproduciendo apartes de la providencia fustigada, sosteniendo luego, que el Tribunal interpretó erróneamente el parágrafo primero del literal d) del artículo 33 de la Ley 100/93, y más precisamente la modificación del precepto 9 de la Ley 797/03, por cuanto de su simple lectura se desprende con total claridad que « las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional son aquellas que siendo obligatorias resultan imputables al empleador»; que si no se hacen es por acto culposo, descuido o negligencia patronal, pero que dichas omisiones jurídicamente nunca se configuran respecto de causas no atribuibles a la pasiva, y menos cuando esta actuó conforme a la legislación. Afirmó, que sostener lo contrario significa darle a ese precepto un alcance que no tiene, contrariando un importante principio del ordenamiento jurídico, como lo es que nadie está obligado a lo imposible, desnaturalizando incluso el carácter del régimen de prima media con prestación definida del ISS.
Agrega, que la errónea interpretación de dicha norma, en que incurrió el juez de alzada, «consistió en haber considerado que para su aplicación no importa que la falta de afiliación se encuentre justificada porque el municipio donde se ejecutó el contrato no había sido llamado a afiliación al ISS, cuando de dicho precepto, y de los principios ya mencionados, se infiere lo contrario, esto es, debe haber una omisión desde el punto de vista jurídico», por lo tanto, ella debe ser imputable al empleador para que produzca consecuencias jurídicas adversas a este.
Adujo, que no puede perderse de vista que el Decreto Ley 1650 de 1977, en su artículo 4º, dispuso que el sistema de seguros obligatorios regulaba la cobertura de las contingencias de enfermedad general, maternidad, accidentes de trabajo, enfermedad profesional, invalidez, vejez, muerte y asignaciones familiares y establecía como afiliados forzosos a los trabajadores nacionales y extranjeros que prestaran sus servicios mediante contrato de trabajo, con lo cual los riesgos se subrogaban en el ISS; sin embargo, ese precepto no prescribió que el tiempo de no cobertura del ISS en los municipios en los que los trabajadores prestaran sus servicios fuese amparable por el régimen de seguros sociales; por esta razón « no es dable jurídicamente establecer dicha obligación en cabeza del empleador, cuando las mismas normas no la establecen».
Frente a la posición jurisprudencial, indicó que la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el territorio colombiano fue legalmente «"GRADUAL"», dado que si bien en un comienzo estuvo a cargo del empleador todo lo relacionado a la materia pensional, posteriormente con el régimen de transición de las pensiones de jubilación, se fue subrogando paulatinamente el riesgo en la medida en que el cubrimiento se extendiera a los distintos lugares de prestación de servicios, con el objeto de que dicha carga prestacional fuera asumida conforme a la ley y los reglamentos emitidos por el mismo Instituto, según lo preceptuado en el artículo 259 CST.
En esas circunstancias, el grado de responsabilidad del empleador, depende de la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato, y que al no existir cobertura una región por no haberse llamado a inscripción y consecuencialmente la obligación de afiliar a los trabajadores, no es dable predicar incumplimiento u omisión del patrono, para lo cual reproduce in extenso la sentencia CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 32639; y luego se refiere a la providencia CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, reiterada en los fallos CSJ SL, 12 dic. 1996, rad. 9216, SL, 24 feb. 1998, rad. 10339 y SL, 31 ene. 2003, rad. 18999.
Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 20 jul. 2012, rad. 39914, en la que afirma la Sala abordó el estudio del tema aquí debatido, y luego puntualiza, que la Corte Constitucional en la sentencia C-506/01, se pronunció sobre la exequibilidad de la norma aplicada por el juez plural, declarándola ajustada a la Carta Fundamental, y precisó que solo con la consagración del Sistema General de Pensiones se creó para los empleadores particulares la obligación de aprovisionar hacia el futuro, el valor de los cálculos actuariales.
VII. CARGO SEGUNDO Ataca el fallo fustigado por vía directa, bajo el sub motivo de aplicación indebida de las siguientes disposiciones: […] de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como quedó después de lo previsto en el artículo 90 de la Ley 797 de 2003, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 14, 31, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993, 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; el artículo 17 del decreto 3798 de 2003 y los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994; y finalmente infringió de modo directo los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º del Decreto 1824 de 1965; 4 del Decreto Ley 1650 de 1977; 6º del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST ».
Como fundamento de su ataque, alude a idénticos argumentos del cargo anterior. VIII. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES El opositor manifestó, que en el evento de accederse a lo solicitado, deberá de manera correlativa absolver a COLPENSIONES de cancelar la pensión, pues absurdo sería que el empleador quede relevado de pagar las cotizaciones, y la entidad de seguridad social siga gravada con la condena impuesta por una pensión que no estaría financiera por omisión del empleador.
Aseveró, que cuando se instituyó el aseguramiento en Colombia, se establecieron unas reglas frente al amparo que se generaba, las que fueron desarrolladas en la sentencia CSJ SL, 5 nov. 1976, rad. 6508, de la cual transcribe apartes, manifestando luego, que conforme a la documental de folio 91, el llamamiento a inscripción en la zona de Apartadó, Chigorodó y Turbo, se hizo efectivo a partir del 1 de agosto de 1986, por ende, para tal fecha el trabajador al iniciar la cobertura, llevaba menos de diez años con el empleador, razón por la que se afiliaba sin contabilizar el tiempo anterior, y el ISS respondía por la pensión, pero exclusivamente cuando completara las cotizaciones requeridas por la normatividad vigente; que no puede pensarse, que el ISS se haga cargo de todo el tiempo que estuvo con la enjuiciada y en el que éste no realizó cotización alguna.
Arguye, que no es posible que esa entidad reconozca y cancele en este momento al actor la pensión de vejez, por cuanto no reúne los requisitos del artículo 33 de la Ley 100/93, modificado por el 9 de la Ley 797/03, ni acredita en este momento las semanas exigidas en el Acuerdo 049/90; que no sobra recordar, que de acuerdo con el artículo 259 CST, la carga pensional se encuentra en cabeza de la empresa, y la responsabilidad de la entidad de seguridad social, solo nace a partir de la subrogación del riesgo, lo cual ocurre cuando el empleador efectúe la afiliación, por lo que en el presente caso la subrogación solo se configuró desde octubre de 1986, y el periodo que se encuentra sin afiliación no vincula a COLPENSIONES.
Asentó, que la sentencia incurre en exceso, cuando condena a COLPENSIONES a cancelar el interés moratorio, pues no puede afirmarse que exista mora alguna, toda vez, que si la entidad de seguridad social no ha recibido los aportes del empleador, es obvio que al no encontrarse acreditadas las semanas no puede proceder a cancelar la pensión en debate.
IX. LA RÉPLICA DEL DEMANDANTE Adujo el promotor, que no le asiste razón al censor en los reproches que le atribuye a la sentencia, por cuanto en este caso se trata de un cálculo actuarial por un periodo en el que el demandante prestó sus servicios a una empresa obligada a responder por las pensiones de sus trabajadores, por no existir afiliación ni aportes al ISS, tema que ha sido analizado jurisprudencialmente en varias ocasiones, y en época más reciente a la que rememora el recurrente, en donde se ha considerado, que existe una normatividad que obliga al empleador a contribuir al sistema de seguridad social en pensiones, sin excepción alguna, para lo cual transcribe apartes de las sentencias CSJ SL2731-2015, CSJ SL8674-2015, en donde se rememora la SL9856-2014.
Agrega, que el cálculo actuarial no nació con la Ley 100/93; que con la Ley 171/61, en su precepto 13, se dieron las primeras voces de lo que más adelante se definió como cálculo actuarial de reserva, y se desarrolló en los decretos 2677/71 y 1572/73, que regularon la conmutación pensional. Concluye señalando, que no se evidencia error jurídico alguno por parte del ad quem, por lo que su decisión fue acertada al aplicar de manera correcta la normatividad que regula el tema en debate y se ajusta a los criterios jurisprudenciales sobre la materia.
X. CONSIDERACIONES La Sala estudiará conjuntamente los anteriores cargos, en razón a que se dirigen por la misma causal de violación, denuncian igual elenco normativo, se fundan en idéntica argumentación y persiguen el mismo fin. Dada la senda por la que se enderezó el ataque, no son materia de controversia los siguientes aspectos fácticos establecidos por el juzgador de segundo grado: i) Que el demandante nació el 8 de octubre de 1952; ii) Que prestó ser servicios para la enjuiciada entre el 26 de octubre de 1977 y el 8 de octubre de 1987; iii) Que la empleadora solo afilió a su trabajador al ISS, a partir del 31 de octubre de 1986; iv) Que mediante Resolución 02362 del 20 de julio de 1986, el ISS llamó a inscripción a los trabajadores y empleadores de los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo (Antioquia); v) Que el demandante es beneficiario del régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993, y para efectos pensionales le es aplicable el Acuerdo 049/90; vi) Que cotizó durante toda su vida laboral 1.006.5 semanas, dentro de las que se incluye el tiempo laborado para la llamada a juicio y no aportado al ISS, y vii) Que cumplió requisitos para acceder a la pensión de vejez el 8 de octubre de 2012, cuando igualmente aparece retirado del sistema.
La controversia tiene por objeto establecer, si el empleador para efectos pensionales, debe asumir o no el pago del cálculo actuarial a COLPENSIONES, por el tiempo que su ex trabajador laboró a su servicio, y durante el cual el ISS no había extendido su cobertura en ese sector del país, y por consiguiente dilucidar la causación y reconocimiento del derecho pensional con base en los tiempos allí reconocidos.
De entrada, debe señalarse que no le asiste razón al recurrente en los yerros jurídicos que le atribuye a la decisión de segundo grado, pues en relación con el régimen jurídico aplicable para definir los efectos de la omisión en la afiliación o la mora en el pago de los aportes a la seguridad social, esta Sala tiene adoctrinado que debe aplicarse las normas jurídicas vigentes al momento de causarse la prestación reclamada, con prescindencia de aquellas que gobernaban el asunto al momento de incurrirse en la mora u omitirse la afiliación, por lo que desde ese punto de vista, no es equivocado el razonamiento del Tribunal al hacer uso del artículo 9 de la Ley 797/03, que modificó el 33 de la Ley 100/93, para resolver la controversia.
Frente a las providencias de esta Sala a la que hace referencia en su ataque, debe precisarse, que desde el año 2014, la línea doctrinal de esta Corte, cambió de postura, frente a las obligaciones de los empleadores respecto de sus empleados originadas en la seguridad social en pensiones, indicándose que estas persisten, pese a que la falta de afiliación no haya ocurrido por desidia o culpa de la empresa.
Es así, como desde la sentencia CSJ SL9856-2014, la Sala, indicó que el argumento que hasta ese momento se tenía, en cuanto a que la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador, por aquellos periodos en que no había surgido cobertura, desconocía que el trabajador «no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional».; y que ante esa omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral, por lo que se asentó, que a juicio de la Corte, « el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes»., criterio que también fue expuesto en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018-CSJ SL287-2018, CSJ SL358-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1356-2019.
En la última de las providencias antes mencionadas, precisó esta Corte: Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.
Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535-2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
Y en la sentencia CSJ SL069-2018, reiterada en la SL1358-2018, se sostuvo: « Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal» (Negrillas fuera del texto original).
Así las cosas, acertó el Tribunal al resolver la controversia con fundamento en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797/03, pues era la norma vigente al momento de causación de la pensión de vejez del demandante, razón por la cual no se comparte el argumento del censor, según el cual la sentencia carece de soporte legal al haberse aplicado en forma retroactiva la citada disposición. En este orden, resulta claro, que conforme a la actual línea de pensamiento de la Sala, y que ha permanecido invariable en los últimos años, el empleador está en la obligación de concurrir en el pago del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por aquellos lapsos de tiempo en los que el trabajador le haya servido, con total independencia de si se había iniciado la cobertura de afiliación, a fin de contribuir con la conformación del capital necesario para el financiamiento de la pensión del demandante, sin que en manera alguna pueda considerarse que se encontraban exentos de responsabilidad frente al sistema pensional.
No sobra agregar, que antes de crearse el seguro social obligatorio, y el Instituto de Seguros Sociales, con la Ley 90 de 1946, era el empleador quien asumía el pago de las pensiones de jubilación; y a partir de esa normativa, se estipuló que la entidad de seguridad social mencionada, subrogaría gradualmente esa contingencia de vejez, de acuerdo con los lugares geográficos del país donde se diera inicio a la cobertura, y en tal virtud, las empresas debían aportar las cuotas proporcionales correspondientes al tiempo de servicios al que hubiere laborado el trabajador, acorde con lo previsto en los artículos 72 y 76 del dicha disposición. Fuerza concluir entonces, que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal, pues su decisión se ajusta al criterio jurisprudencial de la Sala.
Lo dicho es suficiente para despachar negativamente los cargos. Respecto de los argumentos expuestos por Colpensiones en su oposición, relacionados con la condena por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100/93, no puede la Sala entrarse en su estudio, en razón a que tal inconformidad debió ser motivo de recurso de casación, de tal manera que si esa entidad estaba en desacuerdo con la decisión de segundo grado, le correspondía hacer uso de dicho medio de defensa, el que no puede asumir esta Corte de manera oficiosa por el carácter rogado del mismo.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito, y hubo réplica Se fijan como agencias en derecho en la suma de OCHO MILLONES DE PESOS M/CTE. ($8.000.000.oo), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de agosto de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JAIME DURANGO PINO contra la sociedad recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 23 SCLAJPT-10 V.00