SL3505-2022 — Corte Suprema

SL3505-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1161 de 1994Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - En el sistema general de seguridad social integral coexisten dos regímenes pensionales excluyentes, que tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: i) El régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de administradoras privadas de pensiones Tesis: « Sobre este tema, esta Sala ha tenido la oportunidad de explicar lo siguiente: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado a su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tenía a su cargo. Dicho aspecto fue analizado en la sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: “Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan”. Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con prestación definida (administrado por Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media y el de Ahorro Individual con Solidaridad, para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales y legales PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «De allí se deriva la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas, pues una información asimétrica respecto de la forma en que operan esas instituciones y la manera en que establecen el monto de las mesadas pensionales, puede comprometer la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, la sentencia CSJ SL4964-2018, dispuso: “[…] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto)”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones tiene el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría de la información que se debe procurar entre un administrador experto y un afiliado, al tratarse de sus derechos pensionales PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para un afiliado la vinculación y posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: “Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información”. Por lo anterior, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, destacó como deberes y obligaciones de los fondos: “(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica”. Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracto, sino que tiene que referirse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha señalado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad- Tesis: «Ineficacia de la afiliación cuando el demandante es pensionado En la sentencia CSJ SL373-2021, la cual fungió como pilar fundamental de la sentencia recurrida, la Corte estudió un caso de contornos similares al presente, donde se planteó como uno de los problemas jurídicos determinar si bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, ya explicado, podía una persona regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida estando pensionada en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En el referido fallo se dijo: “Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto (resaltado de la Sala)”. También en la sentencia CSJ SL3707-2021 esta Corporación dijo: “Así, no andaba desencaminado el sentenciador cuando adujo las consecuencias financieras al sistema que podría acarrearse con la declaratoria de ineficacia del traslado, no porque eventualmente fuere masiva, sino porque, para el caso concreto, ya había efectos económicos que no resultaban reversibles y obrar de manera distinta implicaría afectar a terceros de buena fe, en este evento en particular, por ejemplo, a la aseguradora con quien se celebró el contrato de renta vitalicia. Y es que el efecto de la declaratoria de ineficacia, a falta de disposición específica que regule el tema, según lo ha sostenido la Corte, por regla general, no es otro que el señalado en el artículo 1746 del Código Civil, es decir, dar a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato (CSJ SL2877-2020), lo cual, por las razones arriba explicadas, en estos casos, cuando el reclamante tiene la calidad de pensionado y ha percibido las mesadas contratadas, v. gr. en este evento específico hace ya aproximadamente doce (12) años, esto no es posible. Cabe recordar que el artículo 79 de la Ley 100 de 1993 autoriza varias modalidades de pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, entre las cuales se encuentra la de renta vitalicia inmediata (art. 80, Ley 100 de 1993), que consiste en que el afiliado o beneficiario contrata directa e irrevocablemente con una aseguradora de su elección, el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento y el pago de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios por el tiempo a que ellos tengan derecho. Es de destacar que en esta modalidad pensional el monto de la pensión será equivalente al cálculo actuarial del capital individual ahorrado y de las condiciones financieras relativas al pago de intereses que la aseguradora logre obtener por ese capital, labor profesional por la cual ésta recibe una remuneración denominada prima, de donde entre los elementos normativos de este tipo específico de estipulación, la irrevocabilidad no significa cosa distinta a que una vez perfeccionado el contrato de seguro, el afiliado no puede optar por ninguna otra de las modalidades de pensión. Por eso explicó al respecto la Corte Constitucional en la sentencia CC C-841-2003: Este tipo de plan pensional es, por expresa definición legal, un contrato irrevocable entre el afiliado y una aseguradora, mediante el cual el afiliado adquiere un seguro que le otorga al beneficiario y sus descendientes el derecho a recibir una renta vitalicia mensual. Por su naturaleza, como contrato de seguro que es, los riesgos financieros y de contingencias propias de este tipo de contrato se trasladan a la compañía aseguradora, quien a partir de la celebración del mismo debe hacer las reservas necesarias, adquirir reaseguros y adoptar otras medidas para garantizar la rentabilidad y estabilidad del contrato. Por ello, resulta efectivamente conducente para garantizar la sostenibilidad del sistema y servicios administrativos y financieros adecuados, restringir la posibilidad de traslado en esta modalidad de pensión. De no establecerse esta restricción, ninguna aseguradora aceptaría asumir los costos de una renta vitalicia, si la continuidad de la relación con el beneficiario quedara sometida a su mera voluntad. En todo caso, es importante aclarar que la citada providencia CSJ SL373-2021, dejó a salvo el derecho del pensionado de demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora, si lo considera pertinente”. VI. Caso concreto El Tribunal tuvo como fundamento de la decisión que, en este caso, quien solicita la ineficacia de traslado de régimen pensional es una persona que actualmente está recibiendo el pago de su mesada pensional desde el 1° de mayo de 2018, es decir, en palabras de esta Corporación, ostenta una situación jurídica consolidada, un hecho consumado o un estatus que no es posible revertir o retrotraer, porque ello implicaría, al menos, la afectación de terceros de buena fe, tal y como se explicó. En cuanto al argumento de que se estaría incurriendo en una conducta discriminatoria al no aplicar el precedente jurisprudencial de la ineficacia de traslado en su caso particular, esta Corporación ya se ha pronunciado al respecto, así: “Finalmente, teniendo en cuenta los supuestos fácticos indiscutidos en sede de casación, es dable anotar que la decisión fustigada no trasgrede el principio de igualdad, como quiera que existe una notable diferencia o distinción entre el estatus jurídico de pensionado con el de afiliado y, por consiguiente, no es posible aplicar los mismos efectos de la ineficacia del traslado del régimen pensional cuando ésta ha sido solicitada unos y otros, ya que en cada caso difieren sustancialmente. Al respecto, es preciso señalar que el argumento de la censura, según el cual el sentenciador debió apartarse de la jurisprudencia de esta Corte, pues, en su criterio, no existe justificación para negar la ineficacia, a pesar de estar pensionado en el RAIS, en los mismos términos de igualdad respecto de los afiliados, no configura un criterio válido de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis), como quiera que las personas que se pretenden asimilar no están en la misma situación fáctica. Téngase en cuenta que los afiliados tienen un derecho en formación, mientras que los pensionados tienen una situación jurídica consolidada, la cual no es posible reversar. Al efecto, se memora la sentencia CSJ SL1947-2020, en la que se indicó: Al respecto, es preciso señalar que tal argumento no configura un criterio válido de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis), dado que las personas que se pretenden asimilar no están en la misma situación fáctica. Nótese que el primer grupo aludido obtuvo la protección del entonces vigente sistema de pensiones, mientras que los segundos pretenden acceder a un derecho pensional bajo un nuevo marco legal y constitucional. Por consiguiente, no tiene cabida la tesis de la censura en cuanto a que el sentenciador creó un trato diferenciador en su contra, “al negarle, en comparación con los afiliados no pensionados, el derecho a que se declare la ineficacia de su afiliación, pese a encontrarse frente a supuestos de hechos idénticos respecto de los afiliados”, donde las AFP también incumplieron el deber de información, por cuanto, como quedó visto, los supuestos fácticos difieren sustancialmente en cuanto a que, a pesar de que las controversias se fundamentan en la desatención al deber de ilustración, los estatus jurídicos son disimiles y los efectos de la ineficacia son diferentes para cuando quien acciona es un pensionado que cuando lo hace un afiliado (Sentencia CSJ SL3329-2022)”. En ese sentido, las quejas jurídicas sobre la intelección dada por el Tribunal a las normas acusadas no tienen la vocación de prosperar para conseguir el quiebre de la sentencia recurrida, por el contrario, el juzgador actuó de conformidad con la jurisprudencia reseñada y no se equivocó al negar la ineficacia del traslado teniendo como fundamento las razones ya expuestas. Todo lo anterior es suficiente para tener como infundado el cargo». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN - El principio de igualdad no se transgrede ante la imposibilidad de aplicar los efectos de la ineficacia del traslado del régimen pensional cuando quien la solicita es un pensionado, dado que existe una notable diferencia entre el estatus jurídico de pensionado con el de afiliado

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3505-2022 Radicación n.° 91912 Acta 32 Valledupar, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RODRIGO ANTONIO ÁLVAREZ TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 9 de abril de 2021, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO –vinculada al litisconsorcio por pasiva.

ANTECEDENTES Rodrigo Antonio Álvarez Torres demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A. (en adelante Porvenir S.A.) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado que realizó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 1° de agosto de 2000.

Como consecuencia de lo anterior, que se ordenara a Porvenir S.A. devolverle a Colpensiones las cotizaciones, bonos y rendimientos de su cuenta de ahorro individual; que esta última admitiera su vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y, además, le reconociera y pagara la pensión de vejez desde el momento en que se retiró del Sistema General de Pensiones, junto con los intereses moratorios o de forma subsidiaria, la indexación. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 13 de enero de 1956; que a partir del 11 de febrero de 1980 empezó a cotizar en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; y que, «debido a un escueto asesoramiento», el 20 de junio del año 2000 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S.A., pues no le informaron que el monto de la pensión quedaría sujeto a los rendimientos del capital, mientras que en el primero era de forma vitalicia y se calculaba con base en las semanas cotizadas y los salarios devengados en los últimos diez años.

Advirtió que el 27 de marzo de 2018 radicó la solicitud pensional ante el fondo privado y que, mediante oficio del 22 Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 3 de mayo del mismo año, este reconoció la prestación de vejez, bajo la garantía de pensión mínima. Reprochó que Porvenir S.A. no realizó la proyección pensional requerida a través de la petición que presentó el 18 julio de 2018, razón por la cual, efectuó la liquidación de la pensión que le arrojó una diferencia de $413.940 pesos entre los dos regímenes pensionales, lo que no existiría si hubiese recibido una asesoría certera y suficiente.

Finalizó señalando que solicitó la ineficacia del traslado. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, el cambio de régimen, la reclamación administrativa; y afirmó que no le constaban los demás. En su defensa propuso las excepciones de imposibilidad de traslado y de condena en costas, improcedencia de la declaratoria de ineficacia o invalidez del traslado, prescripción y devolución de cuotas de administración. Porvenir S.A. rechazó las pretensiones de la demanda y sobre los hechos, aseguró que no le constaba el trámite administrativo ni la fecha de nacimiento; admitió el reconocimiento pensional en favor del demandante y negó los demás. Excepcionó las que denominó «improcedencia de la ineficacia por existencia de pensión reconocida al Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 4 demandante, falta de causa para pedir, buena fe, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción de la acción, pago, compensación, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada e inexistencia de norma legal».

Además, solicitó la vinculación de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. También interpuso demanda de reconvención en contra del señor Álvarez Torres, con el fin de que, si prosperaban las pretensiones formuladas en el libelo inicial, se le condenara a este a reintegrar los valores devengados por la pensión de vejez, junto con la rentabilidad que habrían producido bajo su administración o en su defecto, su indexación. Fundamentó sus peticiones, en que el 27 de marzo de 2018 el afiliado presentó la solicitud pensional, pero, debido a que el capital en su cuenta no era suficiente para el financiamiento de la prestación, le fue concedida la garantía de pensión mínima por intermedio de la Oficina de Bonos Pensionales en los términos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, a través de la modalidad de retiro programado.

Al contestar la demanda de reconvención, el señor Álvarez Torres se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos, aceptó el trámite de reconocimiento pensional y negó los demás, destacando que lo procedente era la compensación de los valores pagados y que Colpensiones sufragara la diferencia de las sumas que realmente le correspondían. Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 5 Alegó las excepciones de buena fe, compensación, temeridad y mala fe de parte del demandante en reconvención. Mediante proveído del 31 de octubre de 2019, el juzgado integró al proceso a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en calidad de litisconsorte necesario por pasiva (en adelante Ministerio de Hacienda), quien al contestar la demanda inicial, rechazó todas sus pretensiones, aceptó el reconocimiento pensional y afirmó que no le constaban los demás hechos.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, que cumplió con la obligación de reconocer y pagar la cuota parte del bono pensional a su cargo, beneficiario de una pensión de vejez garantía de pensión mínima, buena fe, prescripción, inaplicabilidad del precedente judicial para el caso concreto y violación al principio constitucional de la sostenibilidad financiera.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 17 de febrero de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado de RODRIGO ANTONIO ÁLVAREZ TORRES, […], del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS-, por falta de consentimiento informado, lo que conllevó a un error en el consentimiento del demandante al momento de afiliarse al régimen administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., es decir, porque su decisión no fue libre y voluntaria, tal como se indicó en la parte motiva de Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 6 esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que la afiliación al Régimen de Prima Media de RODRIGO ANTONIO ÁLVAREZ TORRES, […], no ha tenido solución de continuidad en el tiempo en el que ha estado activamente vinculado al Sistema General de Pensiones, según lo establecido anteriormente.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que quede en firme esta providencia, traslade con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES el cien por ciento (100%) de los aportes efectuados por el demandante entre el mes de julio del año 2000 y mayo del año 2018, y cualquier otro valor que se encuentre en la cuenta de ahorro individual, incluidos los frutos y rendimientos financieros que sobre los mismos se hubieren causado, asumiendo con cargo a su patrimonio los conceptos de comisiones de administración, valor de pólizas provisionales, lo descontado para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y para el Fondo de Solidaridad Pensional, sin realizar descuento alguno por mesadas pensionales pagadas en el RAIS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Así mismo, dentro del mismo término, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. deberá devolver a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA – OFICINA DE BONOS PENSIONALES, como efecto de la ineficacia de traslado decretada, la totalidad de las sumas recibidas por concepto de bono pensional con relación al señor RODRIGO ANTONIO ÁLVAREZ TORRES, de manera indexada, sin realizar descuento sobre las mismas a título de mesadas pensionales pagadas, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO – OFICINA DE BONOS PENSIONALES, que realicen las acciones para que armoniosamente se perfeccionen los trámites administrativos que llevan a que se devuelva el bono pensional, como consecuencia de la ineficacia decretada.

QUINTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO – OFICINA DE BONOS PENSIONALES, recibir las sumas que les devuelva la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. como resultado de la ineficacia decretada; y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- a tener en cuenta el tiempo cotizado por el señor RODRIGO ANTONIO ÁLVAREZ TORRES en el Régimen de Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 7 Ahorro Individual con Solidaridad, como semanas cotizadas en el Régimen de Prima Media y reflejarlas en su historia laboral, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- a reconocer y pagar a favor del señor RODRIGO ANTONIO ÁLVAREZ TORRES, […], una pensión vitalicia de vejez, con fecha de disfrute a partir del 01 de junio de 2018, en cuantía mensual correspondiente a una mesada pensional para el año 2021 de UN MILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($1.342.248), suma sobre la cual proceden los descuentos en salud, según lo que se explicó en la parte motiva de esta sentencia. El retroactivo del mayor valor de la pensión deberá ser cancelado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- al señor RODRIGO ANTONIO ÁLVAREZ TORRES, […], correspondiente al periodo que va del 01 de junio de 2018 al 31 de enero de 2021, el mismo que equivale a la suma de QUINCE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($15.590.855), sobre la cual operan los descuentos para salud, la cual deberá cancelar dicha entidad debidamente indexada.

SÉPTIMO: DECLARAR la improsperidad de todos los medios defensivos formulados por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO en la demanda principal, así como los medios defensivos formulados por el señor RODRIGO ANTONIO ÁLVAREZ TORRES en el escrito de contestación a la demanda de reconvención, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

OCTAVO: ABSOLVER a las entidades demandadas de las demás pretensiones perseguidas por el señor RODRIGO ANTONIO ÁLVAREZ TORRES, […].

NOVENO: ABSOLVER al señor RODRIGO ANTONIO ÁLVAREZ TORRES, […], de todas las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención promovida por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta y al resolver los recursos de apelación presentados por Porvenir S.A. y Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 8 Colpensiones, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 9 de abril de 2021, revocó la sentencia de primera instancia. Precisó que no eran objeto de controversia los siguientes hechos: (i) que el demandante nació el 13 de enero de 1956;

(ii) que el 20 de junio del año 2000 se afilió a Porvenir S.A. con fecha de efectividad 1° de agosto del mismo año; (iii) que acreditó un total de 1715 semanas cotizadas, según constaba en la historia laboral expedida el 8 de marzo del 2018 y, (iv) que le fue reconocida la pensión de vejez por parte de Porvenir S.A., a partir del 1° de mayo de 2018 con garantía mínima.

Después definió: 2.3.- PROBLEMAS JURIDICOS (sic) A RESOLVER Debe la Sala determinar: ¿Si la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante, por parte de Porvenir S.A. y el disfrute de la misma a partir del 01 de mayo de 2018, constituye una la situación jurídica consolidada, que impide que se declare la ineficacia de la afiliación inicial del demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad? ¿Si es aplicable el precedente de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, contenido en la sentencia Radicación 05001-31-05-007-2015-0129-01 del 14 de agosto 2019? Referenció como fundamentos jurisprudenciales de la decisión la sentencia de unificación proferida por la Sala de esa Corporación dentro del proceso ordinario laboral con radicado único nacional 05001-31-05-007-2015-01295-01 y la providencia CSJ SL373-2021, las cuales constituían precedente vinculante, en cuanto respondían de manera negativa la pregunta relativa a si un pensionado del Régimen Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 9 de Ahorro Individual podía demandar judicialmente la ineficacia del traslado a ese régimen pensional.

Luego concluyó: 2.6.- CASO CONCRETO Descendiendo al caso concreto, está acreditado que el demandante se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP Porvenir S.A., el 20 de junio del 2000, con fecha de efectividad el 1° de agosto del 2000, y que posteriormente, el 27 de marzo del 2018, en el ejercicio de una de las prerrogativas de ese régimen, solicita la pensión de vejez a Porvenir S.A., la cual le fue reconocida a partir del 1° de mayo del 2018.

El demandante indicó en su interrogatorio de parte, que tuvo que firmar los papeles de la pensión por necesidad, porque ya se quedaba sin salud, pese a ello, esa decisión del demandante cambia su condición inicial de afiliado a pensionado existiendo actos inequívocos que indican la voluntad del actor de pertenencia a este régimen, como lo son la solicitud de pensión y la aceptación de la misma, situación que se ha mantenido durante más de dos años de disfrute efectivo de la prestación. Reiterando, de acuerdo con el precedente citado, que el traslado es una prerrogativa propia del afiliado y no del pensionado y las diferencias en el monto de la pensión, no resultan suficientes para afectar la seguridad jurídica y la estabilidad financiera del sistema, cuando el demandante tiene garantizada la cobertura de la contingencia, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C086 de 2002 […] En este contexto, no puede el promotor de la acción beneficiarse de ambos regímenes, de un lado, percibe la pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y de otro, retorna al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para obtener de éste, una pensión de mayor valor que deberá ser subsidiada por el Estado.

Finalmente, respecto a los argumentos planteados en la demanda en torno al incumplimiento por parte de la AFP al deber de información y la imposibilidad de convalidar el acto ineficaz, debe señalar la Sala que si bien en el proceso la AFP Porvenir S.A., no demostró el cumplimiento de ese deber profesional, debe precisarse que aun cuando el acto de afiliación pudiere reputarse ineficaz, hay una situación jurídica consolidada que resulta irreversible, en la medida en que no puede “ afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 10 desfavorable en el sistema público de pensiones.” (sentencia SL 373 de 2021) No obstante, ello no impide que el demandante pueda obtener la reparación del perjuicio que pudiere haber sufrido como consecuencia del incumplimiento de la AFP, asunto que deberá seguirse bajo otra cuerda procesal, en tanto no fue planteado y debatido en este litigio.

A este respeto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la pluricitada sentencia SL373 de 2021 anotó: […] Por lo anterior, no resulta procedente la ineficacia pretendida y, en consecuencia, debe REVOCARSE la Sentencia de Primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a la parte demandada de todas las pretensiones instauradas en su contra por el actor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Rodrigo Antonio Álvarez Torres, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario y en los términos en que fue presentado. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el juzgado.

Con tal propósito formula un cargo que es replicado y se resuelve a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, Por la vía directa, en la modalidad de INTERPRETACIÓN Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 11 ERRÓNEA, la violación de las siguientes disposiciones de carácter sustancial: el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal b) y el e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 de la misma Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículo 11 del Decreto 692 de 1994; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículos 1, 3, 11, 12, 13, 15, 31, 36, 33, 61, 90, 91, 97, 107, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; artículos 63, 963, 1502, 1508, 1509, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículos 48, 53, 83, 334 y 335 de la Constitución; artículos 164 y 167 del Código General del proceso y artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

Explica que el Tribunal interpretó erróneamente las disposiciones acusadas al suponer que el estatus de pensionado es una circunstancia excepcional en la línea jurisprudencial de la ineficacia de traslado, desarrollada en la sentencia de unificación dictada por el 14 de agosto de 2019 y definida en la providencia CSJ SL373-2021. Precisa que si bien es cierto que en la sentencia CC C- 841 de 2003 la Corte Constitucional diferenció los conceptos de afiliado y pensionado de cara al artículo 107 de la Ley 100 de 1993, no lo es que ese estudio habilite la discriminación en contra de estos últimos al imposibilitar que se declarare la ineficacia del traslado de régimen pensional.

Puntualiza que, en contravía de lo ocurrido en dicha providencia, en su caso se afilió al fondo privado demandado sin la debida asesoría e información profesional, requerimientos exigidos por las normas vigentes en ese momento para la validez y eficacia del acto jurídico. Aduce que, Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 12 La Corte Constitucional entendió la norma a partir de la competencia que se genera entre los fondos privados de pensiones y por ello acepta la posibilidad de comparar la situación del afiliado y del pensionado DENTRO DEL RAIS […] no es posible que el pensionado se cambie de entidades administradoras.

Indica que no existe norma expresa que prohíba al pensionado regresar a Colpensiones a través de la ineficacia del traslado, por no haber sido libre la decisión de cambiarse de esquema pensional y, asegura que la prohibición expresa del artículo 107 de la Ley 100 de 1993 no aplica en este caso. Manifiesta que el hecho generador de la figura, es la omisión en el cumplimiento del deber de información por parte del fondo privado al momento de la vinculación, debido a que tiene como consecuencia un acto ilegal frente al que resulta jurídicamente irrelevante la condición de pensionado o afiliado.

Para ello cita las sentencias CSJ SL373-2021, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4933-2019, CSJ SL31314-2011 y CSJ SL3464-2019. Sostiene que el reconocimiento de la pensión de vejez, […] no podía producir efectos, como tampoco tenía la fortaleza de superar la falta de información. Se cae de su propio peso aceptar que el reconocimiento de la pensión desde mayo de 2018 supere, sanee o convalide la falta de información, es decir, la libertad informada exigida en junio de 2000 para la eficacia del acto de afiliación a PORVENIR S.A. Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 13 Resalta que esta Corporación analiza el cumplimiento del deber de información para el momento en que se efectúa el traslado de régimen pensional y no después. Manifiesta que la conclusión del Tribunal es equivocada, pues implica aceptar que con el reconocimiento pensional se superó la falta de información inicial exigida para el traslado de régimen pensional, a pesar de que las normas reguladoras del asunto no establecen diferencias entre la calidad de afiliado y pensionado.

Señala que la jurisprudencia debería regresar al «statu quo ante» que desarrolló la sentencia hito CSJ SL 9 septiembre 2008, radicado 31989 y que perduró hasta la providencia CSJ SL373-2021. Expone que no fue objeto de discusión que el fondo privado no demostró que efectivamente le suministró información clara, oportuna, veraz y suficiente al momento de la afiliación, para efectos de entender la trascendencia del traslado.

Manifiesta que la sentencia recurrida «[…] convalida una situación ilegal, sustituye al legislador, genera una discriminación odiosa para el pensionado, sacrifica el derecho irrenunciable a la pensión digna, desconoce los casos anteriores, la aplicación de las normas vigentes y la justicia al caso concreto, resuelve sobre hipótesis, sobre conjeturas e impone obligación adicional».

Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 14 Asegura que, si el Tribunal hubiera apreciado correctamente las normas relacionadas con el deber de información y las consecuencias de su incumplimiento, habría confirmado la decisión de primera instancia. Por último, concluye que «[…] la interpretación que tenía la Sala de Casación Laboral antes de la expedición de la sentencia SL373-2021 es la que más se ajusta al ordenamiento constitucional y legal sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional cuando se ha faltado al deber de información profesional».

VII. RÉPLICAS Porvenir S.A. referencia la sentencia CSJ SL373-2021 y estima que, al no haber discusión sobre la calidad de pensionado del señor Álvarez Torres, lo pretendido no tiene vocación de prosperidad. Además, destaca que el recurrente confesó que recibió una instrucción completa en el formulario de traslado que suscribió en forma libre, voluntaria y sin presiones, sin que sea posible suponer que la información no se suministró de buena fe, completa, según las exigencias legales pertinentes.

Alega que una negación indefinida no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligado acatamiento sin otro fundamento, condenando a las entidades a reconocer las prestaciones, aun cuando la demandante no hubiera hecho ni el más mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones. Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 15 Expone que es obvio que cualquier proyección que se hubiera hecho no concordaría con la realidad del futuro, lo que jamás podría tenerse como muestra de un engaño, pues aquella sería un simple pronóstico cuyas bases de análisis podían variar sensiblemente con el paso del tiempo, lo que no sirve como argumento contundente para casar la providencia, pues faltándole mínimo 18 años más de vida y casi 10 de cotizaciones para conseguir el otorgamiento de una pensión de vejez en Prima Media, «[…] era imposible fijarle un valor, al menos aproximado, a su mesada, como ocurriría en el RAIS en el que cada día puede modificarse la cuantía de aquella y, por consiguiente, cualquier cálculo que se hiciera para uno y otro esquema resultaría inocuo e inepto para fundar en él decisión alguna».

Enfatiza que, al momento del traslado, el recurrente contaba con 811 semanas, por tanto, le faltaba un período extenso de cotizaciones para reunir las 1300 exigidas en Prima Media, mientras que en Ahorro Individual, logró la pensión de vejez con garantía de pensión mínima, lo cual demuestra que el traslado de régimen pensional fue la mejor decisión que tomó. Colpensiones manifiesta que el recurrente se limita a indicar supuestos errores que cometió el fallador, sin embargo, omitió puntualizar cómo se configuró el yerro protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la que goza la sentencia, asemejando Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 16 así el ataque a un alegato de instancia y no a un recurso extraordinario de casación. Indica que, de todas formas, tampoco le asiste razón en el ataque, pues el hecho de que no haya actuado conforme a sus intereses no implica que hubiese desconocido la ley sustancial o el precedente judicial de su superior jerárquico, por el contrario, se adecuó a la reiterada jurisprudencia sobre el asunto y a los supuestos fácticos del caso.

Resalta que se evidencia claramente la intención del demandante de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual por haber solicitado la pensión de vejez, lo cual es una señal de estar conforme con el fondo pensional al que se encuentra afiliado, sin que lograra demostrar que existieron errores en su afiliación, ni mucho menos vicios en su consentimiento.

Afirma que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, toda vez que la situación consolidada del recurrente no permite la ineficacia del traslado, de conformidad con el precedente de esta Corporación y los elementos probatorios del expediente. Por lo tanto, al no lograr desestimar el supuesto yerro, asegura que no hay lugar a que la Sala acceda a las pretensiones del casacionista.

VIII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 17 El problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al declarar que no era ineficaz el traslado realizado por el recurrente el 1° de agosto del año 2000, debido a que Porvenir S.A. le reconoció la pensión de vejez a partir del 1° de mayo de 2018.

Sobre este tema, esta Sala ha tenido la oportunidad de explicar lo siguiente: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado a su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tenía a su cargo. Dicho aspecto fue analizado en la sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 18 pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con prestación definida (administrado por Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De allí se deriva la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas, pues una información asimétrica respecto de la forma en que operan esas instituciones y la manera en que establecen el monto de las mesadas pensionales, puede comprometer la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, la sentencia CSJ SL4964-2018, Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 19 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para un afiliado la Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 20 vinculación y posterior traslado entre uno y otro régimen.

Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 21 Por lo anterior, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, destacó como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;

(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracto, sino que tiene que referirse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha señalado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 22 Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Ineficacia de la afiliación cuando el demandante es pensionado En la sentencia CSJ SL373-2021, la cual fungió como pilar fundamental de la sentencia recurrida, la Corte estudió un caso de contornos similares al presente, donde se planteó como uno de los problemas jurídicos determinar si bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, ya explicado, podía una persona regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida estando pensionada en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

En el referido fallo se dijo: Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 23 calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto (resaltado de la Sala). También en la sentencia CSJ SL3707-2021 esta Corporación dijo: Así, no andaba desencaminado el sentenciador cuando adujo las consecuencias financieras al sistema que podría acarrearse con la declaratoria de ineficacia del traslado, no porque eventualmente fuere masiva, sino porque, para el caso concreto, ya había efectos económicos que no resultaban reversibles y obrar de manera distinta implicaría afectar a terceros de buena fe, en este evento en particular, por ejemplo, a la aseguradora con quien se celebró el contrato de renta vitalicia. Y es que el efecto de la declaratoria de ineficacia, a falta de disposición específica que regule el tema, según lo ha sostenido la Corte, por regla general, no es otro que el señalado en el artículo 1746 del Código Civil, es decir, dar a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato (CSJ SL2877-2020), lo cual, por las razones arriba explicadas, en estos casos, cuando el reclamante tiene la calidad de pensionado y ha percibido las mesadas contratadas, v. gr. en este evento específico hace ya aproximadamente doce (12) años, esto no es posible.

Cabe recordar que el artículo 79 de la Ley 100 de 1993 autoriza varias modalidades de pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, entre las cuales se encuentra la de renta vitalicia inmediata (art. 80, Ley 100 de 1993), que consiste en que el afiliado o beneficiario contrata directa e irrevocablemente con una aseguradora de su elección, el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento y el pago de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios por el tiempo a que ellos tengan derecho.

Es de destacar que en esta modalidad pensional el monto de la pensión será equivalente al cálculo actuarial del capital individual ahorrado y de las condiciones financieras relativas al pago de intereses que la aseguradora logre obtener por ese capital, labor profesional por la cual ésta recibe una remuneración denominada prima, de donde entre los elementos normativos de este tipo específico de estipulación, la irrevocabilidad no significa cosa distinta a que una vez perfeccionado el contrato de seguro, el afiliado no puede optar por ninguna otra de las modalidades de pensión. Por eso explicó Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 24 al respecto la Corte Constitucional en la sentencia CC C-841- 2003: Este tipo de plan pensional es, por expresa definición legal, un contrato irrevocable entre el afiliado y una aseguradora, mediante el cual el afiliado adquiere un seguro que le otorga al beneficiario y sus descendientes el derecho a recibir una renta vitalicia mensual.

Por su naturaleza, como contrato de seguro que es, los riesgos financieros y de contingencias propias de este tipo de contrato se trasladan a la compañía aseguradora, quien a partir de la celebración del mismo debe hacer las reservas necesarias, adquirir reaseguros y adoptar otras medidas para garantizar la rentabilidad y estabilidad del contrato.

Por ello, resulta efectivamente conducente para garantizar la sostenibilidad del sistema y servicios administrativos y financieros adecuados, restringir la posibilidad de traslado en esta modalidad de pensión. De no establecerse esta restricción, ninguna aseguradora aceptaría asumir los costos de una renta vitalicia, si la continuidad de la relación con el beneficiario quedara sometida a su mera voluntad.

En todo caso, es importante aclarar que la citada providencia CSJ SL373-2021, dejó a salvo el derecho del pensionado de demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora, si lo considera pertinente. VI. Caso concreto El Tribunal tuvo como fundamento de la decisión que, en este caso, quien solicita la ineficacia de traslado de régimen pensional es una persona que actualmente está recibiendo el pago de su mesada pensional desde el 1° de mayo de 2018, es decir, en palabras de esta Corporación, ostenta una situación jurídica consolidada, un hecho consumado o un estatus que no es posible revertir o retrotraer, porque ello implicaría, al menos, la afectación de terceros de buena fe, tal y como se explicó. En cuanto al argumento de que se estaría incurriendo en una conducta discriminatoria al no aplicar el precedente jurisprudencial de la ineficacia de traslado en su caso Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 25 particular, esta Corporación ya se ha pronunciado al respecto, así: Finalmente, teniendo en cuenta los supuestos fácticos indiscutidos en sede de casación, es dable anotar que la decisión fustigada no trasgrede el principio de igualdad, como quiera que existe una notable diferencia o distinción entre el estatus jurídico de pensionado con el de afiliado y, por consiguiente, no es posible aplicar los mismos efectos de la ineficacia del traslado del régimen pensional cuando ésta ha sido solicitada unos y otros, ya que en cada caso difieren sustancialmente.

Al respecto, es preciso señalar que el argumento de la censura, según el cual el sentenciador debió apartarse de la jurisprudencia de esta Corte, pues, en su criterio, no existe justificación para negar la ineficacia, a pesar de estar pensionado en el RAIS, en los mismos términos de igualdad respecto de los afiliados, no configura un criterio válido de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis), como quiera que las personas que se pretenden asimilar no están en la misma situación fáctica.

Téngase en cuenta que los afiliados tienen un derecho en formación, mientras que los pensionados tienen una situación jurídica consolidada, la cual no es posible reversar. Al efecto, se memora la sentencia CSJ SL1947-2020, en la que se indicó: Al respecto, es preciso señalar que tal argumento no configura un criterio válido de comparación (patrón de igualdad o tertium comparationis), dado que las personas que se pretenden asimilar no están en la misma situación fáctica.

Nótese que el primer grupo aludido obtuvo la protección del entonces vigente sistema de pensiones, mientras que los segundos pretenden acceder a un derecho pensional bajo un nuevo marco legal y constitucional. Por consiguiente, no tiene cabida la tesis de la censura en cuanto a que el sentenciador creó un trato diferenciador en su contra, «al negarle, en comparación con los afiliados no pensionados, el derecho a que se declare la ineficacia de su afiliación, pese a encontrarse frente a supuestos de hechos idénticos respecto de los afiliados», donde las AFP también incumplieron el deber de información, por cuanto, como quedó visto, los supuestos fácticos difieren sustancialmente en cuanto a que, a pesar de que las controversias se fundamentan en la desatención al deber de ilustración, los estatus jurídicos son disimiles y los efectos de la ineficacia son diferentes para cuando quien acciona es un pensionado que cuando lo hace un afiliado.

(Sentencia CSJ SL3329-2022) Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 26 En ese sentido, las quejas jurídicas sobre la intelección dada por el Tribunal a las normas acusadas no tienen la vocación de prosperar para conseguir el quiebre de la sentencia recurrida, por el contrario, el juzgador actuó de conformidad con la jurisprudencia reseñada y no se equivocó al negar la ineficacia del traslado teniendo como fundamento las razones ya expuestas.

Todo lo anterior es suficiente para tener como infundado el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y en favor de las opositoras, pues la demanda no salió avante y fue replicada. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, en cada proceso, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RODRIGO ANTONIO ÁLVAREZ TORRES contra la ADMINISTRADORA Radicación n.° 91912 SCLAJPT-10 V.00 27 COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ