SL3503-2024 — Corte Suprema

SL3503-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador

Decreto 1887 de 1994Decreto 1993 de 1964Ley 100 de 1993Ley 527 de 1999Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La obligación de afiliar a los empleados de las empresas de petróleos al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, sin embargo la Ley 90 de 1946 dispuso que los empleadores debían hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes a dicho fondo, sin que ello signifique que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo Tesis: «Debe recordarse, que las empresas dedicadas a la industria petrolera, como es el caso de la demandada, en principio no fueron objeto de la asunción de riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, pues lo cierto es que hasta el 1 de octubre de 1993 fue que se hizo obligatoria la afiliación de sus servidores a la seguridad social, por así disponerlo la Resolución n.° 4250 de 1993, emitida por dicha entidad (CSJ SL3867-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio y dispuso en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «No obstante, contrario a lo señalado por la censura, el Tribunal no pudo cometer error jurídico alguno respecto de las normas denunciadas, por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas. En las sentencias CSJ SL313-2022 y SL1493-2023, de similares contornos, la Sala se pronunció así: “Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Sala en ese momento: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional”. En consecuencia, la empresa petrolera está llamada a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral para el reconocimiento de las prestaciones económicas y para ello, debe considerarse el trabajo efectivamente realizado (SL1493-2023)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 Tesis: «En armonía con lo expuesto, tampoco resultan de recibo los reproches de la recurrente en cuanto a que no es posible validar los tiempos de un contrato de trabajo culminado antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 o, en todo caso, antes del llamado de inscripción obligatoria al Instituto de Seguros Sociales para el sector de la industria del petróleo. Sobre este punto, ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, entre otras en la CSJ SL3867-2021 y SL1493-2023, que la circunstancia de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no es relevante ni trascendente para la aplicación de la solución brindada por esta normatividad a este tipo de eventos, en cuanto a tener en cuenta tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura, a través de un cálculo actuarial. En efecto, la Sala en la sentencia CSJ SL2138-2016, sostuvo que “ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral”, consideraciones que han sido reiteradas, en las sentencias CSJ SL3867-2021 y SL1493-2023. De esta forma, la Corte reitera el criterio vertido sobre el pago de aportes por tiempos laborados sin cobertura del ISS, anteriores a la Ley 100 de 1993». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Sobre la petición encaminada a delimitar la eventual condena exclusivamente al pago de aportes en la proporción que corresponde al empleador en lugar de una imposición de pago de cálculo actuarial, se analizará en el siguiente cargo. Por lo visto el cargo no prospera. […] Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse de manera reiterada sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional (CSJ SL1493-2023). En un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021, SL3867-2021 y SL3606-2021, en la que expuso: “En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”». En consecuencia, sin necesidad de mayores consideraciones los ataques no salen avante». CONSIDERACIONES I: Dado el sendero de ataque escogido por la censura, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Aquilino Villegas Verdooren trabajó para la Exxonmobil de Colombia S.A. hoy Primax Colombia S.A., por los periodos comprendidos entre abril de 1974 y abril de 1977 y entre el 16 de octubre de 1980 y el 25 de julio de 1983, y ii) que la empleadora no realizó los aportes al subsistema de seguridad social en pensiones a favor del actor por el tiempo laborado, por no encontrarse -a su consideración- en la obligación de hacerlo, ante la ausencia del llamado a inscripción de sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, lo que ocurrió hasta octubre de 1993, luego de fenecida la relación laboral. Así, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si se equivocó el ad quem al condenar a la recurrente a pagar el cálculo actuarial por el período comprendido entre abril de 1974 y abril de 1977 y del 16 de octubre de 1980 al 25 de julio de 1983, a favor del actor y con destino a Colpensiones, pese a que las empresas dedicadas al sector petrolero fueron llamadas a inscripción al régimen de seguros sociales obligatorios solo a partir del 1 de octubre de 1993 y que el contrato terminó con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993. Debe recordarse, que las empresas dedicadas a la industria petrolera, como es el caso de la demandada, en principio no fueron objeto de la asunción de riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, pues lo cierto es que hasta el 1 de octubre de 1993 fue que se hizo obligatoria la afiliación de sus servidores a la seguridad social, por así disponerlo la Resolución n.° 4250 de 1993, emitida por dicha entidad (CSJ SL3867-2021). No obstante, contrario a lo señalado por la censura, el Tribunal no pudo cometer error jurídico alguno respecto de las normas denunciadas, por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas. En las sentencias CSJ SL313-2022 y SL1493-2023, de similares contornos, la Sala se pronunció así: Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Sala en ese momento: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. En consecuencia, la empresa petrolera está llamada a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral para el reconocimiento de las prestaciones económicas y para ello, debe considerarse el trabajo efectivamente realizado (SL1493-2023). En armonía con lo expuesto, tampoco resultan de recibo los reproches de la recurrente en cuanto a que no es posible validar los tiempos de un contrato de trabajo culminado antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 o, en todo caso, antes del llamado de inscripción obligatoria al Instituto de Seguros Sociales para el sector de la industria del petróleo. Sobre este punto, ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, entre otras en la CSJ SL3867-2021 y SL1493-2023, que la circunstancia de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no es relevante ni trascendente para la aplicación de la solución brindada por esta normatividad a este tipo de eventos, en cuanto a tener en cuenta tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura, a través de un cálculo actuarial. En efecto, la Sala en la sentencia CSJ SL2138-2016, sostuvo que «ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral», consideraciones que han sido reiteradas, en las sentencias CSJ SL3867-2021 y SL1493-2023. De esta forma, la Corte reitera el criterio vertido sobre el pago de aportes por tiempos laborados sin cobertura del ISS, anteriores a la Ley 100 de 1993. Sobre la petición encaminada a delimitar la eventual condena exclusivamente al pago de aportes en la proporción que corresponde al empleador en lugar de una imposición de pago de cálculo actuarial, se analizará en el siguiente cargo. Por lo visto el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Esta Sala debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse de manera reiterada sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional (CSJ SL1493-2023). En un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021, SL3867-2021 y SL3606-2021, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». En consecuencia, sin necesidad de mayores consideraciones los ataques no salen avante. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de Aquilino Villegas Verdooren y Colpensiones, por cuanto presentaron réplica. En su liquidación, conforme al art. 366 del CGP, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $11.800.000,oo.

SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL3503-2024 Radicación n.°102606 Acta 46 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de septiembre de 2023, en el proceso ordinario que promueve AQUILINO VILLEGAS VERDOOREN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la recurrente.

ANTECEDENTES Aquilino Villegas Verdooren llamó a juicio a Exxonmobil de Colombia S.A. hoy Primax Colombia S.A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declare que laboró para la primera entre Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 2 el 18 de abril de 1974 y el 18 de abril de 1977 y del 26 de octubre de 1980 al 25 de julio de 1983 y que la demandada tenía la obligación de pagar las cotizaciones a pensión por los periodos mencionados, y como consecuencia, solicitó que se condene a Colpensiones al reconocimiento de la pensión de vejez desde el momento en que cumplió los requisitos, a la indexación de las mesadas causadas, lo extra y ultra petita y las costas procesales.

Fundamentó sus pretensiones, en lo que interesa al recurso extraordinario, en que: i) nació el 19 de noviembre de 1947; ii) prestó sus servicios a la antigua Exxonmobil de Colombia S.A. desde el 10 de junio de 1973 hasta el 10 de abril de 1977; iii) la empresa no efectuó los pagos de las cotizaciones destinadas al Sistema de Seguridad Social en pensiones; iv) que posteriormente trabajó para otros empleadores, quienes cotizaron debidamente al Instituto de Seguros Sociales -ISS-, hoy Colpensiones; v) Exxonmobil certificó que había laborado para dicha empresa desde «abril de 1974 a abril de 1974» y del 26 de octubre de 1980 a 25 de julio de 1983 como oficinista de bodega y con una asignación salarial mensual de $25.490; y, vi) que cuando cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, pidió a Colpensiones el cubrimiento pensional por los años laborados, con respuesta negativa.

Al contestar la demanda, Primax Colombia S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos expuestos, aceptó los relativos a la relación laboral con el demandante, los extremos temporales, la reclamación de Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 3 pago de los aportes pensionales y la certificación de seguro de vida expedida. En cuanto a los demás, afirmó no ser ciertos o que no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica. A su turno, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra por la demandante y, respecto de los hechos, aceptó la edad del demandante, los vínculos laborales que se relacionan en la historia laboral, el extremo inicial de las cotizaciones, la solicitud del derecho pensional, la expedición del reporte de semanas cotizadas y que se agotó la reclamación administrativa que exige la ley; frente a los demás hechos manifestó que no le constaban o que no eran ciertos.

En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, compensación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo proferido el 18 de noviembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer al demandante reconocer y pagar la pensión de vejez bajo los parámetros del Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 4 Acuerdo 049 de 1990 por encontrarse dentro del régimen de transición al señor AQUILINO VILLEGAS, a partir de la fecha en que haga su retiro del sistema y se retire del servicio, la cual deberá liquidarse con base en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y a incluirlo en nómina de pensionados.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada EXXON MOBIL COLOMBIANA S.A. a trasladar a la AFP demandada, con base en el cálculo actuarial, a satisfacción de ésta, las cotizaciones correspondientes al período laborado por el actor entre abril de 1974 y abril de 1977 y del 16 de octubre de 1980 al 25 de julio de 1983.

TERCERO: Se absuelve a los demandados de las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Se autoriza al demandado para que haga los descuentos por concepto de cotización al sistema general de seguridad social en salud y girarlos a la EPS de preferencia de la demandante.

QUINTO: Costas en esta instancia a cargo de la parte vencida. Se fijarán las agencias en derecho en su debida oportunidad procesal.

SEXTO: Consúltese el presente falo con el Superior en caso de no ser apelado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por Primax Colombia S.A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el día 18 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia, para en su lugar establecer lo siguiente: “PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer al demandante reconocer y pagar la pensión de Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 5 vejez bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 por encontrarse dentro del régimen de transición al señor AQUILINO VILLEGAS, y a incluirlo en nómina de pensionados a partir del 1 de septiembre de 2022 en cuantía inicial de ($ 3.219.859,97), precisando que el valor pensional a fecha de 2023, asciende a la suma de ($ 3.642.305,60), el pago de 13 mesadas, más los ajustes anuales de ley.”

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), a cancelar, por concepto de retroactivo pensional generado hasta agosto de 2023, la suma de $ 42.017.884,66, debidamente indexado. CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.

TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES y EXXONMOBIL. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario de casación el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si se cumplían los presupuestos para que al señor Aquilino Villegas Verdooren se le reconozca la pensión de vejez bajo el beneficio del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Estableció respecto a los aportes al sistema de pensiones que, en la historia laboral del demandante, actualizada a 26 de julio de 2023 existían 1139,43 semanas cotizadas ante Colpensiones y que el tiempo laborado en Exxonmobil de Colombia S.A. -que arroja un total de 300,06 semanas- no se encontraba relacionado en el reporte de semanas del actor debido a la falta de afiliación del mismo al Instituto de Seguros Sociales.

Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 6 Frente a lo anterior, precisó que de acuerdo con lo establecido en sentencia CSJ SL5450-2021, tendría en cuenta los ciclos laborados por la demandante ante Exxonmobil para la conformación de su historia laboral pues se ha definido que «el empleador debe asumir la responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados de sus empleados, a través del pago del cálculo actuarial a su cargo, con el fin de que el trabajador pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley» y eventualmente acceder a las prestaciones que reconoce el sistema.

Apoyado en la anterior decisión, reiteró lo dicho en la CSJ SL3892-2016, respecto a que no es de recibo el argumento de que si la relación laboral finalizó antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 no había lugar a la imposición de un cálculo o reserva actuarial por dos razones: la primera, «porque las normas que resultan aplicables son las vigentes al momento en que se causa la pensión y no las del momento en que ocurrió la omisión en la afiliación, al margen de la causa que haya originado dicha situación, entre ello, la falta de cobertura (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016)», y la segunda, porque si bien el legislador previó la posibilidad de habilitar los tiempos de servicio prestados a los empleadores «que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, lo cierto es que esta corporación ha entendido que la protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación laboral».

Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 7 En esa misma línea, manifestó que la Corte ha sostenido que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es «deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social» y al efecto, citó la sentencia CSJ SL1041-2021.

Advirtió el Tribunal que como el demandante para el 1 de abril de 1994 reunía 516,7086 semanas y contaba con 46 años de edad, «cumplía con el requisito de edad establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario, en principio, del régimen de transición allí previsto», que según sentencia CSJ SL2129-2014 reiterada en la CSJ SL4122- 2022, consiste en que «a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados».

A continuación, adujo que, en aplicación del principio de consonancia, esa Sala de Decisión solo se encontraba legitimada para analizar el derecho pensional a la luz de las disposiciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, por ser la norma empleada por el juez de primer grado para reconocer el derecho pretendido y frente a la cual la parte activa no presentó reproche alguno. Estableció que el accionante arribó a los 60 años de edad el 19 de noviembre de 2007, dejó de cotizar al sistema de pensiones hasta el 2022 y reunió Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 8 durante toda su vida laboral 1675,08 semanas, y que además a 31 de julio de 2010 reunía un total de 1060,41 semanas y contaba con 62 años de edad, «por lo que cumplía con los requisitos del régimen pensional anterior a aplicarse, sin que fuere necesario verificar la procedencia en la extensión del régimen transicional hasta el año 2014».

Respecto al IBL, afirmó que era el correspondiente a los últimos 10 años, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en un monto del 90%. Con relación a la excepción de prescripción formulada por Colpensiones, dijo que la obligación de la prestación económica solo se hizo exigible a partir del 1 de septiembre de 2022, «fecha en que el demandante se desafilio del Sistema General de Pensiones, calenda que tuvo lugar dentro del trascurso del presente proceso, por lo que, la prescripción no está llamada a prosperar en el presente caso».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Exxonmobil de Colombia S.A. hoy Primax Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, absuelva de todas Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 9 las pretensiones de la demanda.

En subsidio, solicita que se case «totalmente» y, en sede de instancia, modifique la proferida por el a quo, en el sentido que «el cálculo actuarial al cual fue condenada la demandada solo debe asumir el 75% del valor del mismo». Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte del demandante y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, y se pasan a estudiar en la misma secuencia en que se presentaron.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, artículo 5 del Decreto 1993 de 1964, artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, y 48 y 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2, 13, 33, parágrafo 1 literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la sustentación del cargo, la recurrente manifiesta su absoluta conformidad con las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, tales como: i) que el demandante prestó sus servicios a la Exxonmobil de Colombia entre abril de 1974 y el 26 de octubre de 1980; ii) que para ese periodo no hubo afiliación al ISS del trabajador, por no existir llamamiento obligatorio de inscripción con anterioridad a octubre de 1993 para las empresas petroleras; y iii) que la Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 10 empleadora asumía directamente las prestaciones derivadas del riesgo de vejez.

Adujo que el error que le endilga al sentenciador de alzada es estrictamente jurídico, relacionado con la obligación del pago del cálculo actuarial por el tiempo de vinculación laboral del actor, cuando se trata de una empresa dedicada al negocio del petróleo y no tuvo llamamiento a inscripción obligatoria antes de octubre de 1993, según Resolución n.° 4250 de 1993, expedida de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Decreto 1993 de 1967.

Consideró que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 teniendo en cuenta que en el proceso se encuentra acreditado que el ex trabajador solo prestó sus servicios por espacio aproximado de 6 años, y su contrato terminó en septiembre de 1992, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993. Indicó que la única disposición aplicable era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuyo análisis por parte del juzgador de segundo grado fue aislado, el cual establece las semanas y tiempo de servicios acumulables para el cómputo de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y en lo referente a los periodos prestados a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones, en su parágrafo 1º, literal c), exige expresamente que el contrato de trabajo se encontrara vigente para el 23 de diciembre de 1993, o que se hubiera Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 11 iniciado con posterioridad, supuesto que, señaló, no se cumple dentro del presente asunto.

Recordó que dicha norma dispuso como requisito indispensable para que proceda la convalidación de tiempos, la necesidad de que el contrato de trabajo estuviera vigente para la citada fecha, y que la misma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, junto con el literal c) del artículo 115 de la misma Ley 100 de 1993, mediante sentencia C-506 de 2001.

Expuso que esta Sala de la Corte se ha pronunciado acerca del régimen pensional de las empresas petroleras, para señalar la imposibilidad de la afiliación y pago de aportes con anterioridad a la convocatoria a inscripción obligatoria al ISS, razón por la que reproduce segmentos de la sentencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319; y que, en esa medida, el empleador no incurrió en omisión alguna por la no afiliación de Aquilino Villegas Verdooren al ISS, puesto que dicha obligación no le era imponible y no genera prestación alguna a su cargo, «llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensional, o en este caso cálculo actuarial».

Arguyó que tampoco existía un deber de aprovisionamiento por parte del empleador, pues dice que apenas surgió con la expedición de la Ley 100 de 1993 y que tampoco estaba obligado a realizar el traslado de las previsiones de que trata el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, como erróneamente se consideró en los fallos de instancia, Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 12 pues allí no se establece el deber de trasladar con destino al ISS, las reservas actuariales de los empleadores no afiliados obligatoriamente a la entidad, sino, por el contrario, la norma se «refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales.» Sostuvo que la obligación de afiliación de los trabajadores vinculados a las empresas de la industria del petróleo y de efectuar los respectivos aportes, surgió con la expedición de la Resolución n.° 4250 de 1993, por cuanto fue la que fijó la fecha de inicio de inscripción al régimen de los seguros sociales de los trabajadores dedicados a esa actividad económica y, en esa medida, el Tribunal debió concluir que todos los trabajadores que laboraron antes de la expedición de dicha resolución, que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y fueron desvinculados de esta clase de empresas, no podían acumular el tiempo laborado en el sistema pensional, por no alcanzar a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación antes de su desvinculación laboral.

Finalmente, mencionó que, en gracia de discusión y sin aceptar derecho alguno, la condena debía recaer exclusivamente en el pago de los aportes dejados de efectuar, en el porcentaje correspondiente al empleador, pero no sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos un cálculo actuarial, ya que no hubo omisión de la empresa, puesto que, insiste, para el momento en que laboró el actor Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 13 para ella, no se había realizado el llamamiento a inscripción obligatoria al ISS, ni existía la posibilidad de afiliarlo, toda vez que la cobertura de la entidad fue gradual y paulatina.

VII. RÉPLICA Aquilino Villegas Verdooren se opuso a la prosperidad del cargo al manifestar que se encuentra de acuerdo con la posición jurisprudencial de esta Corte, de la cual el juzgador desarrolla toda una tesis y transcribe apartes de ella. Trajo como referencia la CSJ SL4007-2021 de la Sala Laboral de Descongestión que citó la CSJ SL2903-2018 donde el criterio acogido por la Corte Suprema de Justicia es que «el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado, aun cuando no se tratara de ausencia de afiliación por omisión, sino por falta de llamado a la inscripción correspondiente».

A su turno, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones sostuvo que la Sala ya se ha pronunciado en casos análogos y ha determinado que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a aquellos períodos «en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura (…), con independencia de que la empresa hubiese estado o no obligada a la inscripción del trabajador a la seguridad social», siendo irrelevante si el contrato de trabajo subsistiera o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. CONSIDERACIONES Dado el sendero de ataque escogido por la censura, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Aquilino Villegas Verdooren trabajó para la Exxonmobil de Colombia S.A. hoy Primax Colombia S.A., por los periodos comprendidos entre abril de 1974 y abril de 1977 y entre el 16 de octubre de 1980 y el 25 de julio de 1983, y ii) que la empleadora no realizó los aportes al subsistema de seguridad social en pensiones a favor del actor por el tiempo laborado, por no encontrarse -a su consideración- en la obligación de hacerlo, ante la ausencia del llamado a inscripción de sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, lo que ocurrió hasta octubre de 1993, luego de fenecida la relación laboral.

Así, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si se equivocó el ad quem al condenar a la recurrente a pagar el cálculo actuarial por el período comprendido entre abril de 1974 y abril de 1977 y del 16 de octubre de 1980 al 25 de julio de 1983, a favor del actor y con destino a Colpensiones, pese a que las empresas dedicadas al sector petrolero fueron llamadas a inscripción al régimen de seguros sociales obligatorios solo a partir del 1 de octubre de 1993 y que el contrato terminó con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993.

Debe recordarse, que las empresas dedicadas a la industria petrolera, como es el caso de la demandada, en principio no fueron objeto de la asunción de riesgos por parte Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 15 del Instituto de Seguros Sociales, pues lo cierto es que hasta el 1 de octubre de 1993 fue que se hizo obligatoria la afiliación de sus servidores a la seguridad social, por así disponerlo la Resolución n.° 4250 de 1993, emitida por dicha entidad (CSJ SL3867-2021).

No obstante, contrario a lo señalado por la censura, el Tribunal no pudo cometer error jurídico alguno respecto de las normas denunciadas, por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas.

En las sentencias CSJ SL313-2022 y SL1493-2023, de similares contornos, la Sala se pronunció así: Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

Así razonó entonces la Sala en ese momento: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 16 que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 17 que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

En consecuencia, la empresa petrolera está llamada a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral para el reconocimiento de las prestaciones económicas y para ello, debe considerarse el trabajo efectivamente realizado (SL1493-2023).

En armonía con lo expuesto, tampoco resultan de recibo los reproches de la recurrente en cuanto a que no es posible validar los tiempos de un contrato de trabajo culminado antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 o, en todo caso, antes del llamado de inscripción obligatoria al Instituto de Seguros Sociales para el sector de la industria del petróleo.

Sobre este punto, ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, entre otras en la CSJ SL3867-2021 y SL1493-2023, que la circunstancia de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no es relevante ni trascendente para la aplicación de la solución brindada por esta normatividad a este tipo de eventos, en cuanto a tener en cuenta tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura, a través de un cálculo actuarial.

Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 18 En efecto, la Sala en la sentencia CSJ SL2138-2016, sostuvo que «ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral», consideraciones que han sido reiteradas, en las sentencias CSJ SL3867-2021 y SL1493-2023.

De esta forma, la Corte reitera el criterio vertido sobre el pago de aportes por tiempos laborados sin cobertura del ISS, anteriores a la Ley 100 de 1993. Sobre la petición encaminada a delimitar la eventual condena exclusivamente al pago de aportes en la proporción que corresponde al empleador en lugar de una imposición de pago de cálculo actuarial, se analizará en el siguiente cargo.

Por lo visto el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los cánones 2, 33, parágrafo 1, literal c), 115 y 118 de la misma normatividad. Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 19 En el desarrollo del cargo, la parte recurrente señaló que el Tribunal no acudió al precepto que rige el asunto, lo que ocasiona un evidente dislate jurídico, al omitir que el cálculo actuarial ordenado debe ser cancelado en un 75% por parte del empleador y en 25% por el ex trabajador.

Manifestó que el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 regula lo relativo al monto de las cotizaciones, lo que demuestra que existe una obligación legal «ineludible para el trabajador o ex trabajador de asumir el pago del 25% de los aportes tendientes a financiar su derecho pensional». Reprodujo apartes de las sentencias CC T-492-2013 y CC T-014-2016 y aseguró que, de no imponerle únicamente el pago del 75% del cálculo actuarial, «implicaría una carga económica adicional carente de fundamento jurídico […] y, así mismo, representaría la exoneración de la parte actora de su deber como aportante al sistema general de pensiones [sic], sin justificación legal que permitiera esta acción.» Anotó que, como el ad quem fundamentó la decisión «en la aplicación total de la Ley 100 de 1993», por el principio de inescindibilidad de la norma, se debe aplicar «en todo su contenido y no de forma parcializada», por lo que se debió aplicar el artículo 20 de la mencionada Ley 100 de 1993.

X. RÉPLICA El demandante respondió al segundo cargo diciendo que esta Sala en su jurisprudencia, ha sostenido frente al Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 20 porcentaje que cuando se condena al empleador al pago de cálculo actuarial, este último es el único responsable del riesgo pensional y por ello «es desacertado pretender que este valor sea distribuido entre el empleador y el trabajador proporcionalmente» como se estableció en la CSJ SL4007- 2021.

Señaló además que se encuentra de acuerdo con la postura del Tribunal que acogió lo dicho en esta Corporación en sentencias CSJ SL3807-2019 y SL1179-2020. Colpensiones manifestó que de acuerdo con la CSJ SL1157-2024 «es el empleador quien debe asumir íntegramente el pago del cálculo actuarial, teniendo en cuenta que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, éste fue el único responsable del riesgo pensional, y la obligación estuvo totalmente a su cargo» y en consecuencia es improcedente que el pago se divida con el demandante en la misma proporción que se prevé para los aportes pensionales.

XI. CONSIDERACIONES Esta Sala debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse de manera reiterada sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 21 empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional (CSJ SL1493-2023).

En un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021, SL3867-2021 y SL3606-2021, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 22 financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que Radicación n.° 102606 SCLAJPT-10 V.00 23 se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

En consecuencia, sin necesidad de mayores consideraciones los ataques no salen avante. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de Aquilino Villegas Verdooren y Colpensiones, por cuanto presentaron réplica. En su liquidación, conforme al art. 366 del CGP, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $11.800.000,oo.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de septiembre de 2023, en el proceso que instauró AQUILINO VILLEGAS VERDOOREN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Presidenta de la Sala LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 1705C88A0419FB5F1E3199CEAF07C752C10EFB1D61545C26C33D8B6D9B5ED070 Documento generado en 2024-12-19