SL3500-2020 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3500-2020 Radicación n.° 67298 Acta 34 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veinte (2020). Procede la Corte a emitir sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral que instauró GONZALO FONSECA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Mediante sentencia del 3 de septiembre de 2019 (CSJ SL3572-2019), la Corte casó la decisión proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de junio de 2013, a través de la cual se había confirmado íntegramente la decisión de Radicación n.° 67298 SCLAJPT-10 V.00 2 primer grado, en la cual se absolvió a la entidad demandada del reconocimiento pensional deprecado.

En esencia, esta Corporación explicó que el fallador de segundo grado se equivocó al desatar la alzada exclusivamente con los postulados normativos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, y bajo lo consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ya que, conforme a los presupuestos fácticos establecidos en el sub examine, se observó que el actor contaba con tiempos trabajados en entidades de carácter oficial y semanas efectivamente cotizadas al ISS, por lo cual la norma aplicable anterior lo era la Ley 71 de 1988, debido a que esta disposición permite la sumatoria de los ciclos cotizados al ISS con el tiempo laborado en el sector público para obtener la pensión por aportes.

Conforme a ello, se coligió que era deber del ad quem llamar a operar la citada Ley 71 de 1988 al resolver la alzada, a pesar de que la litis se hubiera definido desde primera instancia bajo una normativa diferente, esto es, el Acuerdo 049 de 1990 o el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, puesto que como quedó visto y se reseñó con la línea jurisprudencial adoptada por esta Corporación, tales circunstancias no son impedimento para que los falladores de instancia diriman cada litigio, adoptando la norma adecuada y aplicable según los presupuestos fácticos y jurídicos establecidos en cada contienda judicial, con Radicación n.° 67298 SCLAJPT-10 V.00 3 independencia de la normativa que invoquen las partes.

Finalmente, se dejó sentado que si eventualmente se entendiera que la decisión del Tribunal de no estudiar la Ley 71 de 1988, en el sub lite obedeció a que el tiempo en que el señor Gonzalo Fonseca laboró en el sector público no fue cotizado a ninguna caja, fondo o entidad administradora de seguridad social y, por ende, no podía ser contabilizado para alcanzar la densidad de semanas requerida en esa norma, debía recordarse que esta Corporación adoctrinó desde la sentencia CSJ SL4457-2014, que para efectos de la pensión de jubilación por aportes consagrada en la citada Ley 71 de 1988 era posible tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En tales condiciones, esta Corte casó la sentencia impugnada, ya que al tener por demostrado que el promotor del proceso superó las 1.028,57 semanas, sumando el tiempo cotizado al ISS con los periodos laborados en el sector público, resulta evidente que contaba con la densidad de tiempo exigida para alcanzar dicho derecho pensional conforme lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

Para efectos de liquidar y cuantificar la mesada pensional, esta Corporación requirió a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones para que remitiera la historia laboral actualizada, en la que consten las semanas cotizadas por el accionante; ya que la allegada al plenario que obra a folios 13 a 14 y 80 a 85, no Radicación n.° 67298 SCLAJPT-10 V.00 4 contiene todos los salarios sobre los cuales el actor cotizó al ISS, ello si se tiene en cuenta que dicha documental, deja ver con meridiana claridad el último salario sobre el cual se aportó, entre otros, por los periodos comprendidos entre el 1º de enero de 1974 al 1º de abril de 1976 y del 15 de mayo de 1983 al 31 de mayo de 1990, mas no el que sirvió de base para los aportes a lo largo de los referidos periodos, para lo cual se le concedió un término de quince (15) días hábiles.

Esta Sala, reiteró su solicitud a la entidad demandada, a través del auto proferido el 7 de noviembre de 2019, indicando que se requería era la historia laboral detallada del señor Gonzalo Fonseca, donde constaran todas las semanas cotizadas por él y se discriminen mes a mes, los ingresos base de cotización que se reportaron en cada periodo.

Finalmente, hasta el 23 de enero de 2020, la entidad demandada allegó la documental requerida, para lo cual se corrió el traslado de ley y las partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Al examinar la presente controversia en sede de instancia, encuentra la Corte, que el promotor del proceso presentó recurso de apelación frente a la decisión absolutoria del a quo, sintetizando, que el derecho pensional reclamado debía dirimirse a la luz de lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetando su condición de beneficiario del régimen de transición, esto es, conservando de la norma anterior aplicable, los aspectos relativos a la edad, el tiempo Radicación n.° 67298 SCLAJPT-10 V.00 5 o semanas cotizadas y el monto de la pensión. En tal sentido, el apelante asegura que «le son exigibles 1.000 semanas de las cuales tiene cotizadas 1.075 y no deben exigírsele 1.125 según lo expresa la Ley 797 de 2003 y lo afirma el a quo».

Para desatar el recurso elevado por el actor, la Sala debe comenzar por mencionar que se tuvo por demostrado sin discusión, que el demandante estaba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que a su entrada en vigencia, 1° de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, pues nació el 2 de enero de 1948; por lo tanto, dicha circunstancia le permitía definir su situación pensional con la normativa anterior a la mencionada Ley 100, que le fuere aplicable, respetando la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas o laboradas y monto porcentual de la prestación. En tal sentido, para aplicar a los beneficiarios del régimen de transición estos conceptos que consagra la norma anterior que regule el derecho pensional, se deben examinar los presupuestos fácticos en que se encuentra el afiliado en cada caso en particular, a fin de establecer, cual legislación antecedente a la Ley 100 de 1993, le resulta favorable para dirimir su situación pensional.

Conforme a lo precedente, en el presente asunto, se reiteró que a los jueces del trabajo les corresponde resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario y Radicación n.° 67298 SCLAJPT-10 V.00 6 «subsumirlos» en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que en los términos del mandato del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…» (sentencias CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224;

CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352; CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 2962 y 21517 del 27 de julio de 2005); de suerte que si el accionante, previa relación de los hechos en los que sustenta el derecho demandado se equivoca al invocar las normas que lo consagran, el juzgador está llamado a acoger aquella que verdaderamente regula el asunto fáctico puesto a su consideración, sin que signifique que por tal razón profirió un fallo extra petita (sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011 rad. 38224).

En tal sentido, al observarse que el señor Gonzalo Fonseca cotizó al sistema de pensiones administrado por el ISS un total de 774.43 semanas durante toda su vida laboral; pero que también prestó sus servicios al ente público Universidad Industrial de Santander del 17 de marzo de 1965 al 30 de junio de 1971, lo que equivale a 323,28 semanas; ello permitía inferir que el promotor del proceso contaba con semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y tiempos laborados en el sector público, lo cual ponía en evidencia, que se debía llamar a operar una normativa que admitiera la sumatoria de tiempos laborados en el sector público con aquellos sufragados efectivamente al ISS.

Tal como se estableció en el estadio de casación, la normativa aplicable al presente asunto que admite dicha Radicación n.° 67298 SCLAJPT-10 V.00 7 sumatoria de tiempos para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 es la Ley 71 de 1988, dado que, para esa calenda, de acuerdo con la línea jurisprudencial adoptada por esta Corporación para ese momento, esa era la única disposición que contemplaba la posibilidad de causar un derecho pensional, con la contabilización de periodos efectivamente cotizados al ISS con los laborados en el sector público, aún en el escenario en que estos no fuesen cotizados a una caja o entidad de previsión social.

Teniendo en cuenta lo precedente y lo decidido en sede de casación, se estudiará el derecho pensional reclamado por el señor Gonzalo Fonseca, en su condición de beneficiario del régimen de transición, a la luz del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, normativa que se itera, permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, además trae como requisitos cumplir 60 años de edad para los hombres y contar con 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, los cuales equivalen a 1.028,57 semanas de cotización (Sentencia CSJ SL571-2018).

Vista la historia laboral actualizada, remitida por Colpensiones a esta Corporación, se observa que el promotor del proceso cotizó efectivamente a esa entidad 775,14 semanas, entre el 1º de enero de 1974 y el 31 de diciembre de 2008 y, así mismo, conforme las documentales obrantes a folios 15 a 20 del plenario, se tiene que el actor prestó sus servicios al ente público Universidad Industrial de Santander del 17 de marzo de 1965 al 30 de junio de 1971, lo que Radicación n.° 67298 SCLAJPT-10 V.00 8 equivale a 323,28 semanas; es decir, que contabilizado el tiempo cotizado al ISS con los periodos causados en el sector público, el promotor del proceso cuenta con un tiempo total de servicios de 1.098,42 semanas; densidad que supera ampliamente las 1.028,57 semanas equiparables a los 20 años de servicios, exigidos por la Ley 71 de 1988 y, por lo tanto, acredita el tiempo de labores.

Ahora bien, respecto del requisito de la edad, encuentra la Corte, que este también está demostrado, ya que el actor nació el 2 de enero de 1948 (f.°13), lo que significa que arribó a los 60 años, el mismo día y mes del año 2008. De suerte que, para esta Corporación es posible colegir que, para el 31 de diciembre de 2008, data de la última cotización efectiva al ISS, el actor ya contaba con la totalidad de requisitos exigidos por la Ley 71 de 1988, puesto que ya había superado ampliamente la edad y la densidad de semanas requeridas, por lo tanto, no queda duda que le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión por aportes.

Cabe agregar, que al haber cumplido el accionante la totalidad de exigencias para el 31 de diciembre de 2008, es decir, antes del 31 de julio de 2010, su derecho pensional no se ve afectado por lo dispuesto en el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, dado que se consolidó con antelación a esa data en que el legislador estableció finalizaría el régimen de transición. En tal sentido, deberá cancelarse la mesada pensional a partir del día siguiente de su última cotización efectuada al sistema.

Radicación n.° 67298 SCLAJPT-10 V.00 9 La Sala resalta que al encontrarse establecido que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de su pensión se encuentra gobernado por el artículo 21 de la referida ley, pues le faltaban más de 10 años para causar el derecho cuando entró en vigor tal normatividad, de modo que, aquél será definido con base en el promedio de los salarios cotizados efectivamente en los últimos 3.600 días, tal como se ilustra a través del siguiente cuadro: N° SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DIAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIADO 1/01/1984 31/12/1984 334 21.420$ 900.672$ 83.562$ 1/01/1985 31/12/1985 365 21.420$ 762.814$ 77.341$ 1/01/1986 31/12/1986 365 21.420$ 622.965$ 63.162$ 1/01/1987 28/02/1987 59 21.420$ 515.557$ 8.449$ 1/03/1987 31/12/1987 306 61.950$ 1.491.072$ 126.741$ 1/01/1988 31/05/1988 152 61.950$ 1.201.142$ 50.715$ 1/06/1988 31/12/1988 214 89.070$ 1.726.968$ 102.659$ 1/01/1989 31/03/1989 90 89.070$ 1.348.609$ 33.715$ 1/04/1989 31/12/1989 275 150.270$ 2.275.238$ 173.803$ 1/01/1990 31/01/1990 31 150.270$ 1.805.309$ 15.546$ 1/02/1990 31/05/1990 120 181.050$ 2.175.093$ 72.503$ 1/07/1990 31/07/1990 30 181.050$ 2.175.093$ 18.126$ 1/02/1996 29/02/1996 30 700.000$ 2.237.179$ 18.643$ 1/03/1996 31/03/1996 30 700.000$ 2.237.179$ 18.643$ 1/04/1996 30/04/1996 30 700.000$ 2.237.179$ 18.643$ 1/05/1996 31/05/1996 30 700.000$ 2.237.179$ 18.643$ 1/06/1996 30/06/1996 30 700.000$ 2.237.179$ 18.643$ 1/07/1996 31/07/1996 30 700.000$ 2.237.179$ 18.643$ 1/08/1996 31/08/1996 1 700.000$ 2.237.179$ 621$ 1/08/2000 31/12/2000 150 260.106$ 456.280$ 19.012$ 1/01/2001 31/12/2001 340 286.000$ 461.354$ 43.572$ 1/01/2002 31/03/2002 90 309.000$ 463.036$ 11.576$ 1/08/2002 31/08/2002 28 309.000$ 463.036$ 3.601$ 1/09/2002 31/12/2002 120 309.000$ 463.036$ 15.435$ 1/01/2003 30/06/2003 180 332.000$ 465.053$ 23.253$ 1/07/2003 31/07/2003 15 332.000$ 465.053$ 1.938$ 1/07/2008 30/11/2008 150 2.000.000$ 2.153.656$ 89.736$ 1/12/2008 31/12/2008 5 333.000$ 358.584$ 498$ 3600 1.147.422$ FECHA VALOR I.B.L.TOTAL DIAS COTIZADOS Radicación n.° 67298 SCLAJPT-10 V.00 10 Teniendo en cuenta lo anterior, el ingreso base de liquidación obtenido con los salarios devengados por el actor, en los últimos diez años efectivamente cotizados, arroja la suma de $1.147.422; cuantía que al aplicar la tasa de reemplazo correspondiente del 75%, se obtiene una mesada inicial, a partir del 1 de enero de 2009, equivalente a la suma de $860.567, como se ilustra a través del siguiente cuadro: Así las cosas, teniendo en cuenta que el derecho pensional se configuró a partir del 1º de enero de 2009, el retroactivo pensional causado entre esta fecha y el 31 de agosto de 2020, asciende a la suma de $168.397.611, teniendo en cuenta que al actor le asiste el derecho al pago de 14 mesadas por año. Igualmente, como en la demanda inaugural, se peticionó la indexación de las sumas adeudadas, esta pretensión se cuantifica al 31 de agosto de 2020 en la suma de $35.457.031; tal como se explica a continuación: VALOR MESADA INICIAL 2009 SMLMV 2009 FECHA DE PENSIÓN 1.147.422$ 1/01/2009 75% 860.567$ 496.900$ VALOR I.B.L. PORCENTAJE DE PENSIÓN N° VALOR TOTAL VALOR DESDE HASTA PAGOS MESADA ANUAL INDEXACIÓN 1/01/2009 31/12/2009 14 860.567$ 12.047.932$ 5.712.615$ 1/01/2010 31/12/2010 14 877.778$ 12.288.891$ 5.271.926$ 1/01/2011 31/12/2011 14 905.603$ 12.678.449$ 4.787.491$ 1/01/2012 31/12/2012 14 939.383$ 13.151.355$ 4.534.311$ 1/01/2013 31/12/2013 14 962.303$ 13.472.248$ 4.301.095$ 1/01/2014 31/12/2014 14 980.972$ 13.733.610$ 3.745.227$ 1/01/2015 31/12/2015 14 1.016.876$ 14.236.260$ 2.734.073$ 1/01/2016 31/12/2016 14 1.085.718$ 15.200.055$ 1.934.493$ 1/01/2017 31/12/2017 14 1.148.147$ 16.074.058$ 1.333.424$ 1/01/2018 31/12/2018 14 1.195.106$ 16.731.487$ 829.882$ 1/01/2019 31/12/2019 14 1.233.111$ 17.263.548$ 192.926$ 1/01/2020 31/08/2020 9 1.279.969$ 11.519.719$ 79.568$ 168.397.611$ 35.457.031$ TOTAL FECHAS Radicación n.° 67298 SCLAJPT-10 V.00 11 Cabe resaltar, que como se reseñó en los antecedentes de la decisión de casación, el a quo tuvo por no contestada la demanda por parte de Colpensiones, a través de proveído del 1º de junio de 2012 (f.° 37 a 38), por lo tanto, no es dable examinar la procedencia de ningún medio exceptivo formulado.

Por último, resulta importante mencionar que para la fecha en que la decisión de casación fue proferida, esto es, el 3 de septiembre de 2019, esta Corporación explicó que la única normativa que permitía la sumatoria de tiempos públicos y privados a los beneficiarios del régimen de transición era la Ley 71 de 1988, ya que para ese momento se encontraba vigente el criterio jurisprudencial adoptado por esta Corporación, a través del cual se había adoctrinado que frente al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, solo era posible considerar el tiempo de las semanas efectivamente cotizadas al ISS, ya que la viabilidad de la sumatoria de tiempos laborados y no cotizados en el sector público no lo contempla los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales y, en tales condiciones, no era dable tenerla en cuenta para el reconocimiento de las prestaciones pensionales allí consagradas.

Si bien, esa postura jurisprudencial fue recogida por la Sala de Casación Laboral, mediante sentencia CSJ SL1947- 2020 proferida el 1º de julio de 2020, en el sentido de admitir ahora la sumatoria de semanas cotizadas al ISS con los tiempos laborados en el sector público, frente al Acuerdo 049 Radicación n.° 67298 SCLAJPT-10 V.00 12 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, debe advertirse que, para el asunto que nos ocupa, en casación no se encontró error al analizar los reglamentos del ISS con base en la jurisprudencia que para la época estaba vigente, lo que significa que, en sede instancia no es dable variar tal situación, porque sería tanto como si la Corte revocara de oficio su propia decisión en una etapa que no corresponde a la esfera casacional y, por ende, al haberse verificado el yerro del Tribunal en la interpretación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se condicionó su solución, pero con fundamento en los parámetros de esta normativa, conforme quedó señalado.

Bajo los anteriores razonamientos, se revocará la sentencia absolutoria del juez de primer grado y en su lugar, se condenará a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a pagar a favor del señor Gonzalo Fonseca una pensión por aportes, al tenor de lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de enero de 2009, en cuantía inicial de $1.147.422, con catorce mesadas por año. Se condenará al pago del retroactivo pensional causado desde el 1º de enero de 2009 y el 31 de agosto de 2020, el cual asciende a la suma de $168.397.611 y a la indexación de las sumas adeudadas por valor de $35.457.031.

Así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En este orden de ideas, se condenará en costas de la primera instancia a la entidad demandada y a favor del promotor del proceso. No hay lugar a ellas en la segunda instancia, por no haberse causado. Radicación n.° 67298 SCLAJPT-10 V.00 13 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando en sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, del 24 de julio de 2012, que absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

SEGUNDO: En su lugar, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al reconocimiento y pago a favor del señor GONZALO FONSECA, de una pensión por aportes, al tenor de lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de enero de 2009, en cuantía inicial de $1.147.422, con catorce mesadas por año.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al pago del retroactivo pensional a favor del promotor del proceso, causado entre el 1º de enero de 2009 y el 31 de agosto de 2020, el cual asciende a la suma de CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS ($168.397.611) M/CTE y a la indexación de las sumas adeudadas, cuantificada hasta el 31 de agosto de 2020 por valor de TREINTA Y CINCO Radicación n.° 67298 SCLAJPT-10 V.00 14 MILLONES CUATROSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TREINTA UN PESOS ($35.457.031) M/CTE.

CUARTO: AUTORIZAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a efectuar los descuentos pertinentes, destinados a los aportes al sistema de salud, del monto condenado por el retroactivo pensional.

QUINTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.