CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73115 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3496-2019 Radicación n.° 73115 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JORGE LUÍS ROMERO ALVARADO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 8 de julio de 2015, en el proceso que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES Jorge Luís Romero Alvarado, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (f.° 3 a 31, cuaderno de instancias), para que se declarara que: existió un contrato de trabajo que inició el 27 de septiembre de 2010, y terminó el 7 de marzo de 2013; es beneficiario de la convención colectiva vigente en el periodo 2001-2004; y que el salario base de liquidación para prestaciones sociales debe ser la suma de $986.000, devengado en los últimos tres meses, o el que devengara un técnico administrativo, siempre y cuando fuere mayor.
Como consecuencia, solicitó se condenara a la demandada a pagare: salarios y prestaciones causados desde la terminación del contrato hasta la presentación de la demanda; la diferencia salarial en relación con lo que devengaba un técnico administrativo; los dineros correspondientes al porcentaje de los aportes al sistema de seguridad social que debió efectuar al empleador; reintegrar las sumas descontadas por retención en la fuente; cancelar el auxilio de cesantía; intereses a la cesantía, que debe ser cancelados doblados; prima de vacaciones; prima de servicios; prima extralegal; prima de navidad; vacaciones; bonificaciones; la indexación de los anteriores conceptos; la respectiva sanción moratoria derivada de la omisión en la consignación del auxilio de cesantía, correspondiente a los años 2010, 2011, y 2012; y las costas del proceso.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, expuso que: prestó sus servicios en la entidad demandada, en la ciudad de Bogotá, D.C., desde el 27 de septiembre de 2010 hasta el 7 de marzo de 2013, cumplió las funciones del cargo de técnico administrativo, pero formalmente fue vinculado mediante sucesivos contratos de prestación de servicios.
Manifestó que debía cumplir horario de trabajo, desde las 8: 00 a.m. hasta las 5:00 p.m., de lunes a viernes, y en ocasiones los sábados, sin posibilidad de cambiar tal horario, y que desarrolló las actividades en las instalaciones de la demandada, valiéndose de los implementos que allí le suministraban, y obedeciendo las instrucciones del jefe del Departamento Nacional de Conciliación. Explicó, que de acuerdo a la forma en que fue vinculado, era la entidad quien elaboraba los contratos de prestación de servicios, sin que pudiera discutir las condiciones, además que previamente debía presentar una oferta que el ISS elaboraba, en la que renunciaba a sus derechos laborales, constituía una póliza de cumplimiento, cancelaba la totalidad de sus aportes a la seguridad social, pagaba un impuesto de renta, y al final de cada contrato, debía suscribir un acta de liquidación, que también la convocada a juicio elaboraba.
Relató que durante los últimos tres meses devengó $986.000, no obstante que cumplía las funciones de un «TÉCNICO ADMINISTRATIVO». Para finalizar, expresó que el 6 de agosto de 2013, solicitó a la demandada el pago de los derechos laborales que reclama en el presente proceso, y, mediante oficio del 15 de agosto de 2003, le negó lo pedido. El ISS al dar respuesta a la demandada (f.° 166 a 181), se opuso a las pretensiones.
De los hechos, aceptó: la prestación de los servicios en la ciudad de Bogotá, la reclamación efectuada por el demandante, y la respuesta dada por la entidad convocada. Como excepciones de mérito, planteó la de prescripción, y las que denominó: inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho, pago, ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, inexistencia de la convención colectiva, y buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 18 de marzo de 2015 (CD a f.°241, cuaderno de instancias), en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre el señor JORGE LUÍS ROMERO ALVARADO como trabajador y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como empleadora, existió una relación laboral en virtud del principio de la primacía de la realidad entre el 27 de septiembre de 2010 y el 7 de marzo de 2013, la cual fue terminada por decisión del trabajador.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de buena fe en relación con la sanción por la no consignación de las cesantías a un fondo y NO PROBADAS las de ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido y prescripción.
TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN a PAGAR a la demandante, los siguientes valores y por los siguientes conceptos que se indican: a) 2.404.812, por auxilio de cesantía b) $248.749, por intereses a la cesantía c) $2.404.812, por prima de servicios d) $1.202.408, por concepto de vacaciones e) $2.404.812, por prima de servicios extralegal f) $1.890.000, por devolución de aportes en salud y pensión.
CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN a PAGAR la indexación de los valores respectivos desde la fecha de terminación del contrato y hasta cuando se haga efectivo su pago.
QUINTO: ABSOLVER a la entidad demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra por (…)
SEXTO: CONDENAEN COSTAS a la entidad demandada en proporción del 80%( ) En lo concerniente a las costas, condenó a la parte demandada, y la absolvió de «las demás pretensiones». III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en fallo del 8 de julio de 2015 (CD. A f.°249, cuaderno de instancias), en el que resolvió el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, y el recurso de apelación del actor, decidió confirmar el fallo del a quo, y condenó en costas al demandante.
El fallador comenzó por estudiar, si como como se definió en primera instancia, entre las partes había existido un vínculo de tipo laboral. Manifestó que, revisada la evidencia obrante en el plenario, se corroboraba que la relación había sido de tipo laboral, tal y como lo había definido el juzgador unipersonal. Remitió a la declaración testimonial de Yenny Carolina Herrera Marín y Wilson Rodríguez Sierra, quienes trabajaron con el demandante en el Departamento Nacional de Conciliación, y coincidieron en afirmar que éste debía cumplir un horario de trabajo entre las 8 de la mañana a 5 de la tarde, y debía llenar planillas de llegada y salida; que prestaba de manera personal y continua el servicio siguiendo las instrucciones que impartía la jefe del área, quien autorizaba permisos para ausentarse del sitio de trabajo y debía compensar el tiempo.
Agregó que lo dicho por los declarantes se corroboraba con los folios 52 a 85. Al encontrar acreditado el nexo de trabajo, manifestó que también se confirmarían las condenas impartidas en primera instancia al pago de derechos legales y extralegales causados en favor del actor. En lo atinente a la sanción moratoria «por la no consignación de las cesantías en un fondo», adujo que la conducta del empleador estuvo revestida de buena fe, por ello se confirmaría la absolución impartida por tal concepto.
Argumentó que la buena fe se fundaba en que la Ley 80 de 1993, en su artículo 32, dispone que los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral, ni prestaciones sociales, por ello, la entidad se abstuvo de su pago, mientras un juez no declarara la ineficacia o la anulación del contrato, por cuanto el ordenamiento jurídico dispone frente a la administración, prerrogativas o beneficios de los que no gozan los particulares, como lo es la presunción de legalidad de los actos.
Explicó que la buena fe también se colegía de la duda razonable que pudo surgir sobre la subordinación, teniendo en cuenta que las funciones encargadas en la medida en que ellas no eran del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad. Adujo que, si lo descrito no fuera suficiente, encontraba otra razón «para entender la existencia de una duda razonable», en cuanto cumplió funciones técnicas especializadas, como contratista, y la Corte Constitucional sentencia C-614 de 2009, estimó la validez de los contratos de prestación de servicios no solamente para atender funciones ocasionales que no hacen parte del giro ordinario de la entidad, sino aquellas que requieran conocimientos especializados.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que esta Sala «CASE PARCIALMENTE» el fallo impugnado «en cuanto confirmó la sentencia apelada que negó algunas pretensiones», para que, en sede de instancia, «condene a la parte demandada conforme a los hechos y se acceda al petitum de la demanda».
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica y enseguida se estudian. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 65 CST, y el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, «Ley 344 de 1996, Decreto 3118 de 1968», artículo 1del Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, 768 CC, y 177 CPC.
Señala como causa de la violación, los siguientes errores de hecho: 1. Dar por establecido, sin estarlo, que la buena fe de la entidad demandada se fundara en la duda razonable. 2. Dar por establecido, sin estarlo, que el empleador Instituto de Seguros Sociales en Liquidación estuvo con la creencia que estaba bajo un vínculo jurídico de naturaleza diferente a lo laboral, ubica esta conducta en el campo de la buena fe. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la utilización de contratos de prestación de servicios para vincular personal que en el fondo son verdaderos trabajadores no enseña ninguna buena fe de la demandada Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, cuando a pesar de múltiples decisiones judiciales, el ISS persiste en esa práctica ilegal, lo que solo evidencia la mala fe de la entidad.
El censor sustentó tres puntos, que se resumen a continuación, según el orden en que los planteó. (i) Ausencia de buena fe de la demandada Dice que se equivocó el Tribunal al considerar que la demandada actuó de buena fe y con duda razonable, bajo la convicción de estar actuando bajo el amparo de un contrato de prestación de servicios, pues tales argumentos no constituyen buena fe, toda vez, que el ISS reiteradamente ha suscrito tales contratos, en lugar de contratos de trabajo a término indefinido.
Esgrime que se debe tener en cuenta que así el demandante cumpliera funciones técnicas, ello no entraña una duda razonable, por cuanto «no se puede pasar por alto que el trabajador demandante siempre estuvo sometido a subordinación o dependencia por parte de la entidad demandada», y lo que hizo la demandada fue ocultar el verdadero vínculo de tipo laboral existente entre el «27 de septiembre de 2010 y el 07 de marzo de 2010».
Explica que, aunque la sanción moratoria prevista en el artículo 1 de la Ley 797 de 1949, no es de aplicación automática, sin embargo, es el empleador quien tiene la carga de acreditar su proceder de buena fe. Aduce que esta Corporación, en fallo CSJ SL, 20 nov. 2002, rad. 32200, dijo que, existiendo varios fallos contra el ISS, en los que se ha reconocido la primacía de la realidad, y al haber persistido la entidad en la celebración de tales contratos, «dicha actitud no podía ser considerada como constitutiva de buena fe que la exonere del pago de la citada indemnización».
Por tanto, la buena fe, no había sido acreditada, debido a esa actitud reiterada de la convocada a juicio, que continúa celebrando contratos de prestación de servicios, cuando son en realidad de tipo laboral, y aunque el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, posibilita que la administración acuda a este tipo de contratos, sin embargo, existen límites, para evitar incurrir en abuso del derecho, y por ello, se incurre en equivocación al manifestar que la entidad actuó «de buena fe en la duda razonable».
Luego explica que con el Decreto 3118 de 1968, se da comienzo en el sector público al desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual, y agrega que en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías, y en su ordinal 3, la sanción moratoria por la no consignación oportuna, y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, estableció un nuevo régimen de liquidación anual.
Que la indemnización moratoria reclamada, también encuentra fundamento en la Ley antes mencionada, así como en el Decreto Reglamentario 1582 de 1998, por cuanto no se cancelaron las cesantías correspondientes a los años 2011, 2012, y 2013. Posteriormente señala que, transcurridos 90 días desde la terminación del contrato de trabajo, hay lugar a pagar un día de salario por cada día de retardo, pues está aceptado el no pago de las prestaciones sociales.
(ii) Nivelación salarial Argumenta que se equivocó el sentenciador plural al negar la nivelación con el personal de planta, esgrimiendo que el actor tenía la carga de acreditar cuánto devengaba tal categoría de trabajadores. Dice que, si el trabajador obtenía en el año 2010, la suma de $656.036, y a ello se suma un 6% del aumento previsto en la convención colectiva, ha debido devengar un monto equivalente a $1.013.398,16, que sería lo que devengaba un trabajador de planta, por ende, por 29 meses le adeudan $1.663.502,64.
(iii) Prima de navidad Aduce que los empleados públicos y trabajadores oficiales, tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima de navidad, y quienes por disposición legal no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes de salario que corresponda al cargo desempeñado a 30 de noviembre de cada año, de acuerdo con el artículo 32 del decreto 1045 de 1978, debiéndose pagar en la primera quincena de diciembre, para un total de $2.026.796.32.
VII. RÉPLICA Manifiesta que, aunque en varios casos donde actuaba el ISS, ha sido declarado el vínculo laboral en virtud de la supremacía de la realidad, sin embargo, «no se ha determinado un hecho propio de mala fe» y tampoco se puede hacer un pronunciamiento «masivo» sobre tal condición, toda vez, que debe examinarse cada caso de manera individual.
Refiere que no puede endilgarse mala fe, pues el contratista suscribió, conoció, y ejerció sus actos propios en tal calidad, incluso realizó pagos al sistema de seguridad social, como independiente. Señala que, aunque en virtud del principio de la supremacía de la realidad, se declaró la existencia de un contrato de trabajo, ello no constituye una conducta de mala fe de la entidad, toda vez, que ante el desarrollo del vínculo, tal situación debía ser discutida, además que a través del contrato de prestación de servicios buscó el cumplimiento de sus fines.
Afirma que el cargo no demuestra los yerros fácticos en relación con la indemnización moratoria, lo que constituye una equivocación técnica. VIII. CONSIDERACIONES En primer término, debe mencionarse que el recurrente al plantear el cargo aduce que lo encamina por el sendero indirecto, y plantea tres yerros, que en realidad son aspectos netamente jurídicos.
Así mismo, en el desarrollo del ataque, se aprecia que la argumentación es jurídica, centrada en el concepto de la buena fe, y atinente a establecer si la celebración de contratos de prestación de servicios por parte de la entidad, constituye un argumento válido para sustraerse de las obligaciones prestacionales. Por tanto, aunque en la proposición jurídica se mencione que se trata de la «vía indirecta», es viable adelantar el análisis pertinente por el sendero jurídico, por cuanto toda la argumentación es de esta estirpe, y la mención del sendero factico, no pasa de ser un lapsus, que no tiene la entidad suficiente de conducir al fracaso del cargo.
De igual manera, es importante advertir que, aunque la proposición jurídica no menciona el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que es el fundamento legal de lo pretendido, sin embargo, en el desarrollo del cargo se encuentra la alusión y explicación pertinente de tal norma, así como el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en el que se apoyó la tesis del ad quem en lo correspondiente a la buena fe.
Superado lo anterior, se procede a estudiar los tres temas propuestos por el recurrente, en el siguiente orden: (i) Nivelación salarial y prima de navidad En lo que corresponde a estos dos aspectos, basta con recordar que no fueron objeto de análisis por parte del Tribunal, sino que el estudio de tal Corporación se centró en: corroborar la existencia de un nexo laboral, examinó la liquidación de los conceptos que fueron objeto de condena por parte del juzgador de primer grado, y estudió lo correspondiente a la indemnización moratoria.
El colegiado procedió de la anterior manera, por cuanto en el recurso de apelación la apoderada del demandante no sustentó lo que ahora reclama en relación con la nivelación salarial y la prima de navidad, sino que se centró en la sanción moratoria, y sobre las otras peticiones, se limitó a esgrimir que solicitaba a los «Magistrados que todo lo que ha sido negado con el debido análisis aquí del señor juez, sea nuevamente valorados y reconocidos (sic) en la segunda instancia».
Al culminar su intervención dijo que requería que se «acceda a las pretensiones formuladas en la demanda y en lo demás se confirme todo lo dispuesto por el señor juez». Por tanto, la censora no tiene interés para recurrir lo concerniente a la nivelación salarial y la prima de navidad, toda vez, que en este medio de impugnación extraordinario, se permite reclamar todos aquellos puntos que fueron objeto de algún pronunciamiento por el Colegiado de Instancia, y «Ello es apenas obvio, dado que en la casación se enfrenta la sentencia definitiva con la ley, y si en la primera no existe pronunciamiento sobre un asunto, precisamente porque no fue objeto de la apelación, es jurídicamente imposible formular un ataque al respecto, por simple sustracción de materia» (CSJ SL, 28 feb. 2008, rad. 29224).
Si en gracia de simple hipótesis, se entendiera que lo correspondiente a la prima de navidad y la nivelación salarial sí fue objeto de apelación, por cuanto el accionante, de manera genérica, solicitó en el recurso que el ad quem valorara «todo lo que ha sido negado», en todo caso, ni aún bajo este entendido, habría lugar al análisis concerniente a la nivelación salarial y la prima de navidad, toda vez, que el colegiado no se pronunció en lo absoluto frente a estos reclamos, por ende, debió la parte activa, en su momento procesal oportuno, acudir a los remedios procesales pertinentes, es decir, lo dispuesto en el artículo 311 del CPC – hoy – 287 del CGP., y no ahora mediante el recurso extraordinario endilgar violación frente a unos conceptos que no fueron objeto de análisis por el juez colegiado.
(ii) En relación con la buena fe Para confirmar la absolución por concepto de sanción moratoria, el sentenciador de segunda instancia, consideró que la buena fe se fundaba en que la Ley 80 de 1993, en su artículo 32, dispone que los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral, ni prestaciones sociales, por ello, la entidad válidamente se abstuvo de su pago, además que las funciones no eran del giro ordinario de las actividades de la entidad.
Contrario a lo esgrimido por Tribunal, el censor aduce que la celebración de contratos de prestación de servicios no constituye un argumento para fundar la buena fe, y especialmente en casos como el presente, en el que «no se puede pasar por alto que el trabajador demandante siempre estuvo sometido a subordinación o dependencia por parte de la entidad demandada», y lo que hizo la pasiva fue ocultar el verdadero vínculo laboral existente.
La razón le asiste al memorialista, pues de manera reiterada esta Corporación, ha manifestado al decidir demandas promovidas contra la misma entidad, que la celebración de una serie de contratos de prestación de servicios, no constituye una razón seria y atendible, para eludir el cumplimiento de las obligaciones de tipo laboral. Sobre esta temática, resulta oportuno recordar lo analizado en sentencia CSJ SL15498-2017, en donde se dijo: Así las cosas, que la trabajadora haya prestado su consentimiento para suscribir aparentes contratos de prestación de servicios no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria cuando, como lo encontró plenamente demostrado el a quo y lo avaló el Tribunal sin reparo en sede de casación, la demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva con aquella para el ejercicio del cargo de asistente de oficina y con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales.
La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, que al decir del recurrente, le impedía jurídicamente al ISS reconocer las acreencias deprecadas en virtud de la Ley 80 de 1980, no constituye razón alguna para eximirlo de la sanción moratoria, porque precisamente esa irregular contratación, se utilizó con la finalidad de encubrir la verdadera relación de trabajo subordinada que lo ligó con la demandante.
Dicho de otra forma: la utilización consciente de los supuestos e irregulares contratos de prestación de servicios, no pueden tener a su vez connotación legal de eximente de responsabilidad. De manera similar a lo analizado en aquella oportunidad, en el presente caso, el ad quem, no obstante que al surtir el grado jurisdiccional de consulta, efectuó el análisis probatorio pertinente, y corroboró que el demandante durante todo el tiempo de vinculación a la entidad cumplió horario, y tenía un superior jerárquico, con fundamento en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, consideró que de allí se derivaba una conducta de buena fe, no obstante que él mismo había puesto en evidencia que era notoria la existencia de un nexo de tipo laboral, y por ende los contratos de prestación de servicios no eran más que una manera de eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales, lo cual se aleja de una conducta ajustada a la buena fe.
De igual forma, resulta oportuno recordar, que si bien, la buena fe que se exige para que el empleador deudor sea exonerado de la sanción moratoria, no es la denominada buena fe cualificada, sino la buena fe simple, ello no implica que la insular afirmación de haber celebrado una serie de contratos de prestación de servicios, sea argumento plausible para la exoneración de esta condena, tal y como lo señaló esta Corporación en sentencia CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 41005, en litigio de similares características al presente, y contra la misma entidad, en donde explicó: Se tiene por averiguado que esa buena fe, que se ha encontrado en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y que ha servido, si se halla suficientemente probada, para exonerar al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se le encuentra judicialmente responsable de la falta de pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato, es el convencimiento razonable de no deber.
Pero no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada, pues aunque igualmente se ha admitido que corresponde a la que se ha dado en denominar buena fe simple, que se diferencia de la buena fe exenta de culpa o cualificada, debe entenderse, con todo, que es aquella que cabe definir como la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude. […] De manera que, analizado el haz probatorio denunciado en el cargo, observa la Corte Suprema de Justicia que la sola presencia de los contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada, para haberse sustraído del pago de los derechos salariales o prestaciones adeudados, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe, máxime cuando no queda duda de que la relación que unió a las partes se desarrolló desde un principio bajo la subordinación jurídica propia de un contrato de trabajo en los términos de los artículos 1° de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 2127 de igual año. (Resalta la Sala) De lo que viene de analizarse, el cargo prospera estrictamente en cuanto el sentenciador plural encontró que el empleador había actuado de buena fe, y por ende confirmó la absolución por la sanción moratoria consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.
Consecuentemente, la Sala se releva del examen del segundo ataque, el cual se encamina al mismo propósito relacionado con la indemnización moratoria. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de mismo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El análisis se centra en lo que atañe a la indemnización moratoria, pues se recuerda, que en los demás puntos quedó indemne el fallado del colegiado, que confirmó de manera íntegra la providencia de primer grado.
El juzgador unipersonal, para absolver de la indemnización moratoria, excusó a la empleadora en el cumplimiento de sus obligaciones, argumentando que se trataba de un contrato de prestación de servicios. Para decidir la apelación del promotor del juicio en lo atinente, se reiteran los argumentos esgrimidos al resolver el recurso extraordinario, es decir, que la sola afirmación de la existencia de un contrato de prestación de servicios, no es una razón seria y atendible para exonerar a la empleadora de dar cabal cumplimiento a sus obligaciones de orden laboral.
Por lo anterior, es equivocado el argumento del Juzgado, y en consecuencia habrá de revocarse la decisión absolutoria. Ahora bien, desde el libelo inicial se pretendió la sanción moratoria consagrada en el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ante la omisión de la consignación del auxilio de cesantía correspondiente a los años 2010, 2011, y 2012.
No es posible acceder a la misma, toda vez, que como lo explicó recientemente el fallo CSJ SL2967-2018, en el que se reiteró el precedente contenido en las sentencias proferidas en contra de la misma entidad aquí demandada CSJ SL8476-2016, CSJ SL15114-2014, CSJ SL611-2013, CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 39533 y, CSJ SL, 26 jul. 2007, rad. 27283, entre muchas otras, la Corte ha precisado que la sanción consagrada en el referido artículo 99 de la Ley 50 de 1990 solo es aplicable a los trabajadores particulares, de manera que no es posible extenderla a los servidores públicos como la demandante, a quien le fue otorgada la calidad de trabajadora oficial del Instituto de Seguros Sociales.
En consecuencia, no prospera la pretensión sancionatoria derivada del numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. De otro lado, de un análisis de las pretensiones de la demanda, en armonía con sus fundamentos de derecho, se extrae sin hesitación alguna, que también se solicitó la sanción moratoria contemplada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.
Teniendo en cuenta, que según lo determinó el juez de primera instancia, y no fue discutido por ninguna de las partes, el vínculo feneció el 7 de marzo de 2013, y contabilizando el plazo de 90 días calendario, que tiene la administración, la sanción se computará a partir del 6 de junio del referido año, en el monto diario de $32.902, toda vez, que el juzgador de primer grado determinó (CD. fl. 241. minuto 33, segundo 13), sin discusión alguna, que para el año 2013, el salario mensual ascendía a la suma de $987.061.
La referida sanción habrá de computarse hasta el 31 de marzo de 2015, que corresponde a la fecha de la suscripción del acta final de liquidación del ISS, que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015. Lo precedente, en acatamiento de lo resuelto por esta Corporación en fallo CSJ SL981-2019, en el que se enseñó: A criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.
Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.
En conclusión, según lo descrito, se revocará la providencia de primera instancia en cuanto absolvió por concepto de indemnización moratoria consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, y en su lugar se condenará a dicho concepto a partir del 6 de junio de 2013 en el monto diario de $32.902, y hasta el 31 de marzo de 2015, y con posterioridad a tal calenda, se dispondrá la indexación de los conceptos respecto de los cuales se impartió condena por prestaciones sociales adeudadas.
Costas de la segunda instancia a cargo de la entidad demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 8 de julio de 2015, dentro del proceso que promovió JORGE LUÍS ROMERO ALVARADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, en cuanto en su numeral Primero, confirmó la absolución por la sanción moratoria consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 y, en el Segundo, impuso condena en costas de la segunda instancia al demandante.
No la casa en lo demás. Sin costas, como se señaló. En sede de instancia, en relación con la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., el 18 de marzo de 2015, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR los numerales, SEGUNDO, en cuanto declaró probada la excepción de buena fe, CUARTO, que impuso condena a indexar los valores de las condenas impuestas, desde la fecha de terminación del contrato, hasta cuando se hiciera efectivo su pago y QUINTO, en cuanto absolvió de la sanción moratoria consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949; en su lugar y, por tal concepto, se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – EN LIQUIDACIÓN o quien haga sus veces, a pagar a JORGE LUÍS ROMERO ALVARADO, $32.902, diarios a partir del 6 de junio de 2013, hasta el 31 de marzo de 2015, a continuación, desde 1 de abril del mismo año, hasta la fecha del pago efectivo, se ordena la indexación de los valores a que fue condenado.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO: Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00