Radicación n.° 55013 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3496-2018 Radicación n° 55013 Acta 28 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARÍA NELLY TABORDA CANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 8 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró contra CITI COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
En atención a la solicitud que obra a folios 62 y 63 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, acorde con lo previsto en los artículos 35 del Decreto 2013 de 2013 y 60 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por remisión expresa del artículo 145 del Código Procedimiento de Trabajo y de la Seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES María Nelly Taborda Cano demandó al Instituto de Seguros Sociales y a Citi Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, para que se declarara que permanecía afiliada, sin solución de continuidad al Instituto de Seguros Sociales y que estuvo vinculada a Citi Colfondos hasta marzo de 1996, pues desde agosto del mismo año continuó cotizando al ISS, dentro de los términos del Decreto 1642 de 1995; para que se declarara la nulidad de la vinculación al Fondo de Pensiones Citi Colfondos S.A., por vicio del consentimiento, al no haber puesto de presente las consecuencias sobre el traslado de régimen, por lo que permaneció como afiliada al ISS, sin solución de continuidad; en consecuencia, se declare que le asiste derecho a la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, al haber cotizado más de 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
Como consecuencia de lo anterior, pidió se condenara al Instituto de Seguros Sociales a pagarle la pensión de vejez desde el 8 de noviembre de 2005, cuando cumplió 55 años de edad, junto a las mesadas de junio y diciembre, los reajustes de ley, los intereses moratorios y la indexación. Solicitó se condenara al fondo de pensiones Citi Colfondos a pagarle indemnización por daños y perjuicios por haberla inducido en error, que la llevó a suscribir la afiliación al mismo, y que se materializan en que no ha podido disfrutar de la pensión de vejez, en tanto ha contribuido a que el Instituto de Seguros Sociales le niegue el reconocimiento.
Como soporte de las pretensiones, señaló que era beneficiaria del régimen de transición por haber nacido el 8 de noviembre de 1950 y que el Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución 027842, le negó la pensión de vejez, con fundamento en que había seleccionado el sistema de ahorro individual, por lo cual no era beneficiaria del régimen de transición. Informó que al resolver el recurso de apelación, el Instituto ratificó la decisión mediante Resolución 016282 del 29 de mayo de 2009.
Dio a conocer que recién expedida la Ley 100 de 1993, un asesor del fondo privado demandado, sin explicarle la real situación en materia pensional y sin darle claridad sobre el derecho que le asistía por ser beneficiaria del régimen de transición, ni informarle las desventajas por el traslado de régimen, sino que, por el contrario le hizo creer que el cambio le permitiría pensionarse a cualquier edad.
En ese orden, adujo, el traslado al Fondo de Pensiones en agosto de 1994, no obedeció a un acto libre y voluntario, sino que fue producto de engaño por parte del asesor, dado que basta examinar la historia laboral, para colegir que nunca podría obtener la pensión bajo el régimen de ahorro individual, por los bajos salarios y las pocas cotizaciones que tenía para ese momento.
Dijo que el inciso 2 del artículo 1511 del Código Civil, se refiere al error subjetivo como vicio del consentimiento, el cual corresponde a su situación, puesto que Colfondos tenía toda la información sobre pensiones y era obligación suministrarla en su totalidad y explicarle la situación pensional. De esta suerte, el fondo privado es el responsable del traumatismo que sufre la accionante en la consecución de la pensión de vejez.
Expuso que el Decreto 1642 de 1995 dispuso plazo hasta el 31 de diciembre de 1996, para que las personas que se trasladaron de régimen regresaran al ISS; que cesó sus cotizaciones al fondo desde marzo de 1996 y continuó pagando al ISS a partir de julio del mismo año, dentro de los términos señalados por el mencionado decreto, lo que le garantiza su permanencia en el mismo.
Aseveró que Colfondos trasladó al Instituto de Seguros Sociales los saldos que tenía acumulados por cotizaciones y continuó cotizando al ISS hasta el 30 de abril de 2007, cuando se retiró del sistema general de pensiones con 810.93 semanas, incluidas las cotizadas al fondo privado, de las cuales 622.21 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, el 8 de noviembre de 2005.
Citi Colfondos S.A. se opuso al éxito de las pretensiones y formuló como excepciones las de inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión pedida, falta de causa para demandar, inexistencia de mora y buena fe, prescripción, compensación, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, inexistencia de los requisitos legales para beneficiarse de una pensión de vejez dentro del régimen de ahorro individual, imposibilidad de que Citi Colfondos S.A. aplique el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, inexistencia de daños y perjuicios.
Admitió que trasladó todos los recursos al ISS, por lo cual no tiene obligación alguna con la demandante; además, que se detectó un conflicto de multiafiliación, por lo cual se envió al comité de multiafiliados, y el 16 de octubre de 2007 determinó que la accionante se encontraba válidamente afiliada al ISS en aplicación del Decreto 3800 de 2003, razón por la cual se trasladaron los aportes y rendimientos (fls. 47 - 54).
El Instituto de Seguros Sociales se opuso al éxito de las pretensiones y propuso como excepciones, las de ausencia de derecho sustancial, petición de lo no debido, improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorios, buena fe, imposibilidad de condena, prescripción, compensación. No aceptó ninguno de los hechos (fls. 68 -72).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 24 de marzo de 2011, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación de pagar la pensión de vejez, falta de causa para demandar, inexistencia de daños y perjuicios y ausencia de derecho sustancial y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.
Impuso costas a la demandante (fl.108 - 111). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la accionante, el Tribunal confirmó la proferida por el juzgado. Dejó las costas a cargo de la recurrente. El Tribunal consideró que estaba demostrado que la actora nació el 8 de noviembre de 1950, que el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de vejez, por Resolución 027842 de septiembre de 2008, por no ser beneficiaria del régimen de transición, porque se había trasladado al Fondo de Pensiones Colfondos S.A. en julio de 1994 y permaneció hasta julio de 1996; por tener solo 416 semanas cotizadas y no haber demostrado 15 años de servicio al 1 de abril de 1994, además de no cumplir los requisitos del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, decisión que fue confirmada mediante Resolución 016282 de mayo de 2009.
El ad quem estimó que el vicio del consentimiento alegado por la actora no fue demostrado, dado que las únicas pruebas aportadas con la demanda, fueron las resoluciones que negaron la pensión de vejez, el registro civil de nacimiento, las semanas de cotización al ISS y a Colfondos. A propósito de la existencia del error, señaló: De una apreciación lógica y racional del asunto, infiere esta sala que si a una persona de nivel medio y educación media, se le presenta una solicitud de afiliación, accediendo a ella como lo hizo la demandante, al plasmar su firma en dicho documento, (fl. 56), y al cotizar ininterrumpidamente por un lapso de dos años, es porque en realidad al momento de la afiliación no existió ningún vicio en el consentimiento para que la demandante ingresara o se afiliara a dicha APF de manera forzosa o bajo engaños, por lo que no se evidencia que haya sido inducida por un error, o al menos no se aprecia de la única prueba antes referida pues la parte demandante no allegó otra prueba que refutara tal afirmación. Para finalizar se dirá, que no es causal para eximir de responsabilidad a la demandante, simplemente el hecho de decir que no le fue suministrada la información detallada y necesaria para ésta concluir que efectivamente con el traslado al régimen de ahorro individual perdería el régimen de transición del cual era beneficiaria, cuando ni siquiera aparece ningún medio de prueba del cual se pueda concluir que con la información suministrada se le haya inducido a un error manifestándole argumentos que no correspondían con la realidad jurídica que permitieran variar de alguna forma la voluntad de la demandante para afiliarse a la AFP Colfondos S.A. Después de discurrir por la sentencia CSJ SL, 4 may. 2000, rad. 13044, en la que se señaló que los vicios del consentimiento no se presumen, sino que deben demostrarse, dijo que es una razón adicional para no condenar al pago de la indemnización de perjuicios materiales.
Como no se apeló expresamente la no solución de continuidad con fundamento en el Decreto 1642 de 1995, no debía pronunciarse, ni respecto a la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990, pues la demandante no goza del régimen de transición. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, la cual procede a resolverlo.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura pretende que la Corte case totalmente el fallo del ad quem y, en sede de instancia, revoque el del juzgado e imponga las pretensiones de la demanda inicial, para lo cual formula un cargo, el cual fue debidamente replicado por las demandadas. VI. CARGO ÚNICO Acusa: (…) Por la VIA INDIRECTA, en la modalidad de aplicación indebida de los Artículos 819, 1502, 1503, 1508, 1511, 1518 Y 1603 del Código Civil; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; parágrafo 2º del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995; 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 11 del Decreto 2127 de 1945; 3º, 5º y 11 de la ley 1328 de 2009, en relación con los artículos 1º, 3º, 5º, 6º, 7º, 13º, 33, 36, 66, 141 y 142 de la ley 100 de 1993; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 48 y 53 de la Constitución Política.
Señaló como errores evidentes de hecho: DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE LA ACTORA NO FUE INDUCIDA A ENGAÑO O ERROR PARA TRASLADARSE DEL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA AL QUE SE ENCONTRABA AFILIADA, AL DE AHORRO INDIVIDUAL, A PESAR, DE HABERSE PODIDO PENSIONAR EN EL I.S.S. CON UN MINIMO DE 500 SEMANAS COTIZADAS EN LOS ÙLTIMOS VEINTE (20) AÑOS ANTERIORES A LA EDAD MINIMA PARA PENSIONARSE.
TAL Y COMO LO SATISFIZO LA DEMANDANTE. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO, QUE SI CITI COLFONDOS S.A. LE HUBIERA INFORMADO A LA ACCIONANTE COMO ERA SU OBLIGACION LEGAL Y FIDUCIARIA, QUE SU TRASLADO AL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, IMPLICABA LA PERDIDA DE SU REGIMEN DE TRANSICION, Y NO PODERSE YA PENSIONAR A LOS 55 AÑOS DE EDAD, ESTA DE TODAS MANERAS SE HUBIERA AFILIADO A DICHO FONDO.
DAR POR DEMOSTRADO, NO ESTANDOLO, QUE CITI COLFONDOS S.A. CUMPLIÒ CON LA CARGA DE LA PRUEBA QUE LE INCUMBIA, DE HABERLE INFORMADO A LA ACCIONANTE QUE SI SE TRASLADABA AL FONDO PRIVADO, PERDIA SU REGIMEN DE TRANSICION, Y QUE SI SE TRASLADARA DE NUEVO AL I.S.S. NO LO RECUPERARIA, POR NO TENER COTIZADOS MAS DE QUINCE AÑOS DE SERVICIO AL 01 DE ABRIL DE 1994.
DAR POR DEMOSTRADO, NO ESTANDOLO, QUE CITI COLFONDOS S.A., DE ACUERDO A LA NUEVA CARGA DE LA PRUEBA IMPUESTA POR LA JURISPRUDENCIA DE ESA HONORABLE SALA, LE REALIZÒ UN ESTUDIO PONDERADO Y JUICIOSO A LA ACCIONANTE SOBRE LA SUPUESTA CONVENIENCIA DE TRASLADARSE AL SISTEMA DE AHORRO INDIVIDUAL. DAR POR DEMOSTRADO, NO ESTANDOLO, QUE CON LAS ESCASAS 810,93 SEMANAS DE LAS CUALES 573 FUERON COTIZADAS EN LOS ÙLTIMOS 20 AÑOS ANTERIORES A LA EDAD MÍNIMA PARA PENSIONARSE LA ACTORA, Y EN CUANTIA DEL MINIMO LEGAL, ÈSTA TENÌA LA POSIBILIDAD DE OBTENER UNA PENSION DE VEJEZ EN EL SISTEMA DE AHORRO INDIVIDUAL.
NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO, QUE DE ACUERDO AL NÙMERO DE SEMANAS Y SALARIOS SOBRE LOS QUE COTIZÒ LA ACCIONANTE DURANTE SU VIDA LABORAL, CITI COLFONDOS S.A. ANTEPUSO SUS INTERESES COMERCIALES DE ADQUIRIR UN CLIENTE, SIN IMPORTARLE LAS CONSECUENCIAS NEFASTAS QUE ACARREABA PARA LA ACTORA EL TRASLADO, ESTO ES, EN DEFINITIVA LA PERDIDA DE SU PENSION DE VEJEZ, LA CUAL SE LE HUBIERA RECONOCIDO DE HABER PERMANECIDO AFILIADA EN EL I.S.S. AL CUMPLIR SUS CINCUENTA Y CINCO AÑOS DE EDAD.
NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO, QUE LA ACCIONANTE DE HABER PERMANECIDO EN EL I.S.S. SIN SOLUCION DE CONTINUIDAD HUBIERA ADQUIRIDO SU PENSION DE VEJEZ DESDE EL MOMENTO EN QUE CUMPLIÒ SUS 55 AÑOS DE EDAD. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO, QUE LA FALTA DE ASESORIA E INFORMACION DEJADA DE BRINDAR POR CITI COLFONDOS S.A. A LA ACCIONANTE, CONSTITUYE LA RAZON POR LA CUAL ELLA ACTUALMENTE NO PERCIBE SU PENSION DE VEJEZ POR PARTE DEL I.S.S. DESDE EL 8 DE NOVIEMBRE DE 2.005.
Enlistó como pruebas erróneamente apreciadas, la demanda (fls. 1-8), contestación de la demanda de Citi Colfondos (fls. 47 -55), copia del formulario de solicitud de vinculación a Citi Colfondos S.A. (fl. 56), certificación expedida por Colfondos sobre afiliación al mismo el 5 de julio de 1995 y que la cuenta se encuentra inactiva (fl. 57), contestación de demanda del ISS (fls. 68 a 73) y sustentación del recurso de apelación. (fls. 113 a 116).
Arguye que el ad quem confirmó el fallo de primer grado, en tanto la actora no demostró la inducción en error que conllevó la suscripción del «formulario de afiliación al Fondo Privado Citi Colfondos S.A., que de acuerdo al número de semanas cotizadas por la accionante, y los salarios por ésta reportados le hacían imposible percibir una pensión de vejez en el sistema de ahorro individual».
Argumenta que ese efecto que generaba la afiliación al Fondo de Pensiones, bajo las circunstancias señaladas, desvirtúa la conclusión errada del Tribunal, que lo condujo a confirmar el fallo de primera instancia, con base en que no se demostró el engaño y perjuicio causado a la accionante con una afiliación nociva para la misma. Discurre por la sentencia de la Sala CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, y señala que a la accionante no le correspondía demostrar la inducción al error que la llevó a trasladarse al fondo privado, en perjuicio de sus intereses, de suerte que, para exonerarse de responsabilidad, la demandada debía acreditar la diligencia y el cuidado al afiliar a Taborda Cano, examinar el número de semanas en su haber, el salario devengado durante toda la vida laboral y que efectivamente le favorecía dicho traslado del ISS a Colfondos S.A. Sostiene que al momento del traslado, la accionante contaba 477.22 semanas, que resultaban valiosas para beneficiarse del régimen de transición y adquirir la pensión de vejez con el Instituto de Seguros Sociales, con 500 semanas de aportes en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, aspiración que se tornaba imposible de alcanzar, al vincularse a Colfondos S.A. Asegura que conforme a los pronunciamientos de la Corte, es crucial la información que a los potenciales afiliados entregan las administradoras de pensiones, las cuales deben anteponer a sus intereses económicos los derechos y necesidades de la parte débil de la relación entre la administradora - empleador y el trabajador.
Asevera que según la historia laboral (fls. 80-82), la accionante cotizó al ISS 541.57 semanas, con base en el salario mínimo legal vigente y, al fondo privado, solo 84; que al extraer las cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, se llega a 573 semanas, suficientes para la pensión de vejez en el régimen de transición, lo cual demuestra el error en que la demandada Colfondos S.A. generó en la actora, la cual, debido al silencio y la falta de información, no está en el disfrute de la pensión de vejez como debería, a partir del cumplimiento de la edad correspondiente.
Arguye que se demostró que el Tribunal cometió un yerro al desconocer el cambio en la carga probatoria desde el fallo CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, por lo cual no analizó integral y sistemáticamente el acervo probatorio, dado que si lo hubiera hecho, habría concluido que Colfondos S.A. faltó al deber de información suficiente, oportuna y trasparente, en los términos de los artículos 14 y 15 del Decreto 659 de 1994 y Ley 1328 de 2009, literal c) del artículo 3; pues si hubiera cumplido, habría permitido a la actora advertir las consecuencias del traslado y habría mantenido el vínculo con el ISS, para obtener su pensión de vejez sin ningún contratiempo.
Para concluir, afirma que como se demostró que Colfondos S.A. devolvió al Instituto de Seguros Sociales el valor de las cotizaciones realizadas entre agosto de 1994 y marzo de 1996, las mismas permitieron completar 573 semanas en los últimos 20 años antes de cumplir los 55 años de edad, por lo cual se deberá reconocer la prestación en los términos pedidos en la demanda inicial.
VII. RÉPLICA Colfondos S.A. argumenta que la censura incurre en protuberantes errores de técnica, dado que a pesar de que el cargo se formula por la vía indirecta, el elemento central, lo sustenta en la jurisprudencia de la Corte, lo cual constituye un desacierto, dado que el examen debió ser estrictamente probatorio y no jurídico, lo cual lleva a que el cargo no es estimable.
Sostiene que el cuestionamiento a la distribución de las cargas probatorias es propio de la vía directa. Agrega que la censura no atacó todos los soportes del fallo, en tanto se limitó a atribuir al ad quem la apreciación errónea del formato de vinculación, pero no demostró la razón de la supuesta equivocación. Arguye que no existe vicio del consentimiento, tal cual lo concluyó el Tribunal y que no fue objeto de discusión por parte de la censura, que tampoco resulta procedente atribuirle a Colfondos responsabilidad alguna, dado que el formulario fue firmado por la actora libremente; sostiene que las pocas semanas cotizadas al momento del traslado y tener menos de 55 años, no llevan a concluir que para esa fecha existiera un derecho cierto, ni que la afiliación a Colfondos S.A. fuera desaconsejable.
Sostiene que la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia invocada como precedente, no constituye una regla inflexible, que invierta la carga de la prueba, como lo pretende la censura, pues una cosa es que la información a los afiliados o no afiliados deba estar a cargo de la administradora de pensiones y otra que la Corte haya modificado la regla sobre carga de la prueba, en los casos de vicio del consentimiento por parte de la administradora.
Asevera que la obligación de entregar información cierta y trasparente, no implica el deber de rechazar la afiliación de personas que se trasladen al mismo, a pesar de contar con las semanas de cotización establecidas en los reglamentos del ISS; toda vez que un afiliado puede tener razones para el traslado, a pesar de cumplir los requisitos del ISS, como la de seguir cotizando para mejorar la tasa de reemplazo en el sistema de ahorro individual.
Manifiesta que la censura parte de dos premisas falsas, a saber: a) que la actora había cumplido 55 años de edad, y b) que en el régimen de ahorro individual no podía pensionarse con 55 años de edad, así reuniera el capital necesario. Que la censura no atacó el argumento de que una persona de mediana educación que accede al traslado y después cotiza por espacio de dos años, demuestra que no medió fuerza, ni engaño para el cambio de régimen, a más que no aportó prueba que acreditara algún vicio del consentimiento.
El Instituto de Seguros Sociales solicita se desestime el cargo, dado que el Tribunal no vulneró norma alguna y no puede imputarse al juez de alzada haber incurrido en error de hecho manifiesto, al no dar por probado el vicio del consentimiento invocado como sustento de las pretensiones. Advierte que, según la Sala de Casación Laboral, el recurso de casación es extraordinario y riguroso y exige cumplir los requisitos de técnica, para que proceda el estudio de fondo y que es indispensable atacar y destruir todos los soportes del fallo gravado, dado que uno solo que se mantenga, es suficiente para sustentar la presunción de acierto y legalidad del mismo.
Sostiene que la demandante no goza del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haberse trasladado, válidamente, al de ahorro individual con solidaridad y porque cuando regresó al de prima media, no había cumplido los 15 años de cotizaciones al 1 de abril de 1994 para recuperar el beneficio. VIII. CONSIDERACIONES Lo que la censura plantea, no es propiamente una tesis sobre la inversión de la carga de la prueba cuando se alegan vicios del consentimiento; en la decisión de una persona de trasladarse de un régimen pensional a otro, lo que cuestiona es la falta de demostración de que Colfondos S.A. cumplió con entregar todos los elementos de juicio necesarios para que la actora pudiera tomar concienzudamente la decisión de migrar del esquema de prima media al de ahorro individual.
Cumple no ignorar que los errores atribuidos al ad quem, hacen referencia no solo a la entrega de información inexacta, sino que, también, se duele de que se diera por demostrado, sin estarlo, que la administradora de fondos había cumplido con la obligación de ilustrar a Nelly Taborda Cano, sobre los efectos del traslado, con el propósito de que se hallara en condiciones de tomar la decisión que mejor conviniera a sus intereses, lo cual solo sería posible si se le hubiera permitido contar con toda la información necesaria.
Está fuera de discusión, que el 8 de noviembre de 2005, la actora cumplió 55 años de edad, que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 027842 de 2008 negó la pensión de vejez, por no ser beneficiaria del régimen de transición por haberse trasladado a Colfondos S.A., además de contar solo 416 semanas cotizadas al sistema y no tener 15 años o más de cotizaciones al 1 de abril de 1994.
La Sala considera que el problema a resolver, consiste en determinar si el Tribunal incurrió en los errores atribuidos, al concluir que no se demostró el vicio del consentimiento por falta de información detallada sobre las consecuencias del traslado. En verdad, en el expediente no aparece prueba que permita tener por demostrado que Colfondos S.A. hubiera entregado a la actora información y asesoría en materia de semanas de cotización, edad, régimen de transición de que gozaba y las consecuencias de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, especialmente las perspectivas pensionales, como resultado de la pérdida de esa garantía, concretamente la edad a la cual adquiriría el derecho, modalidades, monto de la prestación y semanas de cotización requeridas en el de ahorro individual.
Los afiliados o potenciales afiliados tienen derecho a recibir de los fondos privados de pensiones toda la información y la asesoría necesaria para realizar el traslado, en los términos del literal b) artículo 13 de la Ley 100 de 1993; tal cual lo ha entendido la jurisprudencia, ello implica estar informado sobre la totalidad de las circunstancias que involucran una decisión de graves repercusiones para el afiliado, en la medida en que se trata de su futuro mediato.
También se ha considerado que el papel que juegan las Administradoras de Pensiones no se puede limitar a la promoción del traslado de los afiliados del Régimen de Prima Media, sin cumplir a cabalidad con la entrega de información clara y trasparente para evitar que los beneficiarios del servicio de seguridad social en pensiones, vean truncada su aspiración de pensionarse, como consecuencia de una decisión perjudicial a sus intereses, debido a deficiencias en los agentes encargados de cumplir con la misión que la ley les asigna, en este caso, alrededor del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para hacer efectiva la libertad y autonomía en la escogencia del Fondo de Pensiones, previo conocimiento de todos los aspectos jurídicos y fácticos, relacionados con el derecho pensional de quien piensa trasladarse.
A propósito de la obligación de las Administradoras de Pensiones, de suministrar información necesaria a los afiliados o potenciales afiliados y las consecuencias de su omisión, la Sala Laboral de la Corte, en sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, ilustro: Las administradoras de pensiones hacen parte, como elemento estructural, del sistema; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones; tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, que autoriza su existencia, -desarrollado por los artículos 90 y s.s. de la Ley 100 de 1993 - cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público, “la dirección, coordinación y control” de la Seguridad Social, y autoriza su prestación a través de particulares.
Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, hacen parte del elenco de las entidades financieras, cumplen una actividad que en esencia es fiduciaria y han de ajustar su funcionamiento a los requerimientos técnicos propios para esta clase de establecimientos, pero bajo el entendido de que todos ellos han de estar ordenados a cumplir con la finalidad de prestar un servicio público de la seguridad social.
La doble condición de las administradoras de pensiones, de sociedades que prestan servicios financieros y de entidades del servicio público de seguridad social, es compendiada en la calificación de instituciones de carácter previsional, que les atribuye el artículo 4° del Decreto 656 de 1994, y que se ha de traducir en una entidad con solvencia en el manejo financiero, formada en la ética del servicio público.
Ciertamente las administradoras de pensiones son en esencia fiduciarias del servicio público de pensiones, razón por la cual su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.
De lo que viene de decirse, el cargo es fundado y se casará el fallo gravado. Para la decisión de instancia, se ordenará oficiar a Colpensiones y a Citi Colfondos S.A., para que, dentro de los 15 días siguientes a la recepción del oficio, remitan las historias laborales de la accionante. Dado el éxito de la única acusación, no se imponen costas por el recurso extraordinario.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 8 de septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido MARÍA NELLY TABORDA CANO contra CITI COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Para mejor proveer, se ordena oficiar a Colpensiones y a Citi Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, para que en el término de 15 días contados a partir de la recepción del oficio, remitan las historias laborales de María Nelly Taborda Cano, identificada con cédula de ciudadanía 32.484.201, para efectos de proferir el fallo de instancia. Sin costas.
Notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00