SL3493-2022 — Corte Suprema

SL3493-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz

Decreto 1824 de 1965Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 2665 de 2008Decreto 3041 de 1966Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 6 de 1945Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946Ley 90 de 1994

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «[…] al respecto basta decir que los anteriores planteamientos de la recurrente no difieren de los que en su momento fueron abandonados por la Sala para acoger la posición adoptada en la sentencia CSJ SL9856-2014, los cuales han venido siendo reiterados entre otras sentencias en las que fundó su decisión el Tribunal, por manera que, deviene obvio que mientras no se aporten argumentos nuevos con la fuerza y entidad requerida no es posible un cambio jurisprudencial como el reclamado. En efecto, la Corte en la sentencia citada dio por sentado que con la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los trabajadores a través de una cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura, y para ello señaló: “De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período “en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador”. El citado criterio fue reiterado en la sentencia CSJ SL 17300-2014, respecto de que los empleadores tenían a su cargo las pensiones antes de asumir los riesgos el seguro social, por lo que tenían la obligación de responder por esos períodos no cotizados, así: “Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía”. Ahora bien, tampoco sirve como argumento a la recurrente sostener que por el hecho de no haber estado obligada a afiliar al trabajador por falta de cobertura, en el evento de que se hubiera realizado la afiliación esta no surtiría ningún efecto en los términos del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 2008, ya que lo que se discute no es la falta de cobertura para el periodo en que se prestó el servicio, sino la responsabilidad del empleador de asumir el riesgo de vejez en ese preciso lapso, conforme a la obligación que se desprende de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «La censura cuestiona la hermenéutica dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de que la obligación de trasladar el cálculo actuarial solo se estableció en relación con los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, y estima que no era posible omitir la aplicación del litera c) mencionado, dado que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506 de 2001. Al respecto importa señalar que, si bien, el legislador únicamente contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, en criterio de la jurisprudencia de esta Sala la protección se extiende aun si no estuviera vigente la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: “Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones”. En igual sentido así dijo en sentencia CSJ SL3892-2016: “Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se subrogara en el ISS de dicha carga, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador; por el contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores. De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, así: Artículo 72. Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibídem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que “en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”. Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados”». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento , para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «[…] de tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. En este sentido, la sentencia CSJ SL 2584-2020, precisó: “Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto”». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » TIEMPO LABORADO PARA EMPLEADORES QUE NO TENÍAN LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN AL ISS - El tiempo laborado para empleadores que no tenían la obligación de afiliación se debe tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez -suma de tiempos - Tesis: «[…] el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 permite que el tiempo de servicios prestado a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión cuando no se encontraba vigente la relación laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, se tenga en cuenta para acceder al derecho pensional, acudiendo para ello a los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política. En la misma línea, la Sala resaltó esa posibilidad de activar las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Así lo indicó en sentencia CSJ SL220-2021: “Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN). Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional. El eje fundamental y principal basamento de lo aquí discurrido es entender que el trabajo es la actividad sobre la cual descansa la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, que como ha dicho la Corporación en cuanto a los trabajadores subordinados, pueden haber sido sufragadas o no, porque siempre se podrá acudir a las herramientas o instrumentos que han sido diseñados con el propósito de obtener la financiación del derecho que potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial. Así, distinguir entre trabajadores de un específico sector de la producción (petróleos), como lo pretende la censura, respecto de la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no se encuentra plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por efecto del ius variandi o de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas. De lo que viene, el cargo es infundado». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El trabajador no puede asumir las consecuencias negativas de la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional Tesis: «[…] de entrada la Sala encuentra que no le asiste razón a la censura en imputar al Estado responsabilidad en la omisión de la afiliación del trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo por no haber dispuesto para la época la subrogación del riesgo al ISS, ya que lo que se discute en este caso, no son los efectos de una posible ‘omisión’ en la reglamentación para la subrogación del riesgo, sino la obligación del empleador de responder por el tiempo en que el trabajador le prestó sus servicios cuando no existía cobertura del seguro social, ni mecanismo dispuesto por el legislador para ello. En efecto, la jurisprudencia no es ajena a la posibilidad de que en otros escenarios se pueda discutir la imprevisión del legislador en la reglamentación de la subrogación del riesgo al Seguro Social, escenario donde seguramente se analizaría entre otros aspectos, el papel que jugó en este tema el representante de los patronos en el Consejo Directivo del Seguro Social, organismo que tenía a su cargo la dirección administrativa, financiera y técnica de dicho instituto, a quien le correspondía presentar para la aprobación del Gobierno Nacional la ampliación de la cobertura de los diferentes riesgos en las diferentes regiones del territorio nacional - numeral 5, art. 9 Ley 90 de 1946 - y, en el mismo sentido, la posición de los patronos frente a la financiación del seguro obligatorio de vejez. Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL9856-2014 señaló: “Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso”. En igual sentido, así dijo en sentencia CSJ SL4222-2014 (sic): “En efecto, la doctrina de la Sala ha establecido que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas de la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios exigida. Ello en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Corporación explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El empleador debe responder mediante cálculo actuarial por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA - Obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura, no afecta el principio de confianza legítima -los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales- Tesis: «En cuanto al principio de la confianza legítima que alega la censura se afectaría al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura la Corte, en la sentencia CSJ SL 17300-2014, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales: “A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. (Subrayado fuera de texto)” De suerte que, sin que se requiera ahondar en mayores disertaciones, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y, por ende, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Con relación a la obligación del emperador de trasladar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por el tiempo en que tuvo a cargo el riesgo de vejez del trabajador cuando no había cobertura del seguro social sin que sea posible realizar descuento alguno en proporción al aporte del trabajador, es oportuno precisar que, en un caso similar como el que aquí se analiza, la Sala en sentencia CSJ SL673-2021 indicó lo siguiente: “El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. El anterior criterio fue reiterado por la Sala en sentencia CSJ SL4222-2021, en donde se explicó: “Pues bien, sea lo primero señalar que los reproches de la censura relacionados con la ausencia de obligación o responsabilidad de los empleadores en los eventos de no afiliación a sus trabajadores a la seguridad social durante el tiempo que tuvo vigencia la relación laboral y el ISS no asumió el riesgo en pensiones o, ante las omisiones previstas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, bastan los mismos argumentos expuestos en la respuesta al primer cargo para señalar que la solución plausible es la de convalidar esos tiempos por parte del empleador con el pago de cálculos actuariales (CSJ SL068-2018). Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido que en estos eventos el cálculo incluye todo el período laborado por el empleado porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, este tenía la responsabilidad total respecto al riesgo pensional del trabajador. Además, el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal en estos casos ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está de por medio es la validación de unos tiempos para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879-2020). Asimismo, la Sala reitera que de acuerdo con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros. En efecto, la norma en comento señala: “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será precedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Así las cosas, la responsabilidad de la empresa en asumir la totalidad del valor del cálculo actuarial, como quedo señalado en la providencia que se cita, no deviene del incumplimiento en el pago de la cotización por el periodo de no afiliación, sino del tiempo de servicio prestado por el trabajador para cuando el empleador tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, de donde surge la obligación legal de convalidar ese tiempo con un cálculo proporcional a la reserva actuarial que el empleador hubiera tenido que disponer de haberse causado el derecho a la prestación. Siendo coherentes con lo expuesto, el cargo resulta infundado». CONSIDERACIONES I: Encuentra la Sala que, dada la vía directa escogida para enjuiciar la sentencia, no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos: (i) que Carlos Eduardo Neira Molina laboró del 26 de junio de 1990 al 3 de mayo de 1992, en la empresa Oleoducto de Colombia S.A.; (ii) que durante la existencia de la relación laboral el demandante no estuvo afiliado a la seguridad social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; y (iii) que la empresa demandada no efectuó ningún tipo de aportes o de reservas actuariales por el período de la relación laboral. Para la recurrente, no existe obligación que deba asumir con el pago del cálculo actuarial por los períodos en que no afilió al trabajador por falta de cobertura del ISS en algunos lugares del país. Así, solicita un cambio de criterio en los derroteros fijados por la jurisprudencia de esta Sala, en los cuales se apoyó la decisión del Tribunal, con el fin de regresar nuevamente a los expuestos en la sentencia CSJ SL, jul. 10 de 2012, rad. 39914. Pues bien, al respecto basta decir que los anteriores planteamientos de la recurrente no difieren de los que en su momento fueron abandonados por la Sala para acoger la posición adoptada en la sentencia CSJ SL9856-2014, los cuales han venido siendo reiterados entre otras sentencias en las que fundó su decisión el Tribunal, por manera que, deviene obvio que mientras no se aporten argumentos nuevos con la fuerza y entidad requerida no es posible un cambio jurisprudencial como el reclamado. En efecto, la Corte en la sentencia citada dio por sentado que con la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los trabajadores a través de una cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura, y para ello señaló: De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período CONSIDERACIONES II: Para la recurrente, la omisión de la afiliación durante el período en el cual el demandante prestó sus servicios al empleador sin que aún el instituto de seguros sociales hubiera asumido el riesgo de vejez, poniendo en riesgo el derecho pensional del trabajador, es responsabilidad exclusiva del Estado porque tardíamente a través del ISS reglamentó la asunción del riesgo de vejez en el sistema de seguridad social, responsabilidad que también le atañe por omitir contribuir con la financiación del seguro obligatorio de vejez, como era su obligación. En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el empleador Oleoducto de Colombia S.A. quedada obligado a trasladar el cálculo actuarial, para convalidar el tiempo durante el cual el trabajador le prestó sus servicios, pero sin imputar ninguna responsabilidad al Estado por la omisión o tardanza en reglamentar la subrogación del riesgo de vejez al Seguro Social, ni por abstenerse de contribuir a la financiación del seguro obligatorio de vejez. Pues bien, de entrada la Sala encuentra que no le asiste razón a la censura en imputar al Estado responsabilidad en la omisión de la afiliación del trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo por no haber dispuesto para la época la subrogación del riesgo al ISS, ya que lo que se discute en este caso, no son los efectos de una posible ‘omisión’ en la reglamentación para la subrogación del riesgo, sino la obligación del empleador de responder por el tiempo en que el trabajador le prestó sus servicios cuando no existía cobertura del seguro social, ni mecanismo dispuesto por el legislador para ello. En efecto, la jurisprudencia no es ajena a la posibilidad de que en otros escenarios se pueda discutir la imprevisión del legislador en la reglamentación de la subrogación del riesgo al Seguro Social, escenario donde seguramente se analizaría entre otros aspectos, el papel que jugó en este tema el representante de los patronos en el Consejo Directivo del Seguro Social, organismo que tenía a su cargo la dirección administrativa, financiera y técnica de dicho instituto, a quien le correspondía presentar para la aprobación del Gobierno Nacional la ampliación de la cobertura de los diferentes riesgos en las diferentes regiones del territorio nacional – numeral 5, art. 9 Ley 90 de 1946 – y, en el mismo sentido, la posición de los patronos frente a la financiación del seguro obligatorio de vejez. Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL9856-2014 señaló: Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. En igual sentido, así dijo en sentencia CSJ SL4222-2014: En efecto, la doctrina de la Sala ha establecido que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas de la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios exigida. Ello en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Corporación explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. En cuanto al principio de la confianza legítima que alega la censura se afectaría al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura la Corte, en la sentencia CSJ SL 17300-2014, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales: A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. (Subrayado fuera de texto) De suerte que, sin que se requiera ahondar en mayores disertaciones, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y, por ende, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Para la recurrente al estar obligada la empresa a trasladar el cálculo actuarial por el período en que el trabajador prestó sus servicios, también encuentra pertinente que el actor asuma parte del valor del cálculo actuarial, en proporción a los aportes que ha debido realizar para la época en que prestó el servicio. En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Oleoducto de Colombia S.A. Con relación a la obligación del emperador de trasladar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por el tiempo en que tuvo a cargo el riesgo de vejez del trabajador cuando no había cobertura del seguro social sin que sea posible realizar descuento alguno en proporción al aporte del trabajador, es oportuno precisar que, en un caso similar como el que aquí se analiza, la Sala en sentencia CSJ SL673-2021 indicó lo siguiente: El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». El anterior criterio fue reiterado por la Sala en sentencia CSJ SL4222-2021, en donde se explicó: Pues bien, sea lo primero señalar que los reproches de la censura relacionados con la ausencia de obligación o responsabilidad de los empleadores en los eventos de no afiliación a sus trabajadores a la seguridad social durante el tiempo que tuvo vigencia la relación laboral y el ISS no asumió el riesgo en pensiones o, ante las omisiones previstas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, bastan los mismos argumentos expuestos en la respuesta al primer cargo para señalar que la solución plausible es la de convalidar esos tiempos por parte del empleador con el pago de cálculos actuariales (CSJ SL068-2018). Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido que en estos eventos el cálculo incluye todo el período laborado por el empleado porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, este tenía la responsabilidad total respecto al riesgo pensional del trabajador. Además, el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal en estos casos ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está de por medio es la validación de unos tiempos para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879-2020). Asimismo, la Sala reitera que de acuerdo con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros. En efecto, la norma en comento señala: «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será precedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». Así las cosas, la responsabilidad de la empresa en asumir la totalidad del valor del cálculo actuarial, como quedo señalado en la providencia que se cita, no deviene del incumplimiento en el pago de la cotización por el periodo de no afiliación, sino del tiempo de servicio prestado por el trabajador para cuando el empleador tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, de donde surge la obligación legal de convalidar ese tiempo con un cálculo proporcional a la reserva actuarial que el empleador hubiera tenido que disponer de haberse causado el derecho a la prestación. Siendo coherentes con lo expuesto, el cargo resulta infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente y a favor del opositor demandante por cuanto hubo réplica. En su liquidación inclúyase como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3493-2022 Radicación n.° 92074 Acta 29 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de marzo de 2021, en el proceso que instauró CARLOS EDUARDO NEIRA MOLINA contra la recurrente.

ANTECEDENTES Carlos Eduardo Neira Molina persiguió, mediante demanda laboral ordinaria (f.° 9 a 14), que se declarara que prestó sus servicios a la demandada entre el 26 de junio de 1990 al 3 de mayo de 1992; que la sociedad Oleoducto de Colombia S.A. se benefició de la labor prestada; que durante la vinculación laboral la demandada no cumplió con los Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 2 pagos a la seguridad social (SALUD PENSIONES ARL); que durante la vinculación laboral la demandada no pagó las cesantíaste; que las obligaciones concernientes a cesantías y pensiones son imprescriptibles y que, en consecuencia, se condenara a pagar los siguientes conceptos: i) por cesantías la suma de $941.000, debidamente indexada; ii) por intereses a las cesantías la suma de $112.920, debidamente indexada; iii) por pensiones no consignadas la suma de $941.000; iv) los aportes dejados de pagar al fondo de pensiones equivalentes a 28 semanas; v) la indexación de las condenas; vi) la indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales a la terminación del contrato; vii) los emolumentos distintos a los solicitados que se discutan en juicio con los hechos que los originan debidamente probados - extrapetita; viii) las sumas mayores a las que se adeudan, cuando aparezcan probadas que son inferiores a las que corresponden al trabajador - ultrapetita; y ix) las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró como ingeniero de línea en la construcción del oleoducto Vasconia – Coveñas, desde el 26 de junio de 1990 al 3 de mayo de 1992 realizó funciones de establecimiento de controles para el manejo de interventoría, coordinación del control de calidad para inspección radiográfica de tubería, preparación de los pliegos de condiciones en las licitaciones para la construcción de estaciones de trampas de raspadores de Remedios y Caucasia y control de proyectos mediante la coordinación de las bases de campo de los informes diarios sobre el avance del proyecto; el contrato terminó por mutuo Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 3 acuerdo el 3 de mayo de 1992; el empleador no realizó los pagos al régimen de cesantías y pensiones a que tenía derecho; el salario mensual devengado era de $441.000; la cesantías que le adeudaba la demandada por el año 1990 correspondía a la suma de $200.000,00, por el año 1991 la suma de $441.000,00 y por el año 1992 la suma de $280.000,00; la demandada le adeudaba aportes al fondo de pensiones por el año de 1990 la suma de $220.000,00 por el año 1991 la suma de $442.000,00 y por el año de 1992 la suma de $280.000,00; los aportes al régimen de pensiones que no se efectuaron equivalían a 28 semanas de cotización. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el cargo que desempeñó fue el de ingeniero de línea, desde el 26 de junio de 1990 hasta el 3 de mayo de 1992, cumpliendo las funciones indicadas y hasta que el contrato terminó por mutuo acuerdo el 3 de mayo de 1992, los demás dijo que no eran ciertos.

Propuso las excepciones de cosa juzgada, cobro de lo no debido por inexistencia de obligación y ausencia de causa, buena fe, prescripción, pago y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 8 de julio de 2020 (fls. 99), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR QUE EXISTIÓ UN CONTRATO DE Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 4 TRABAJO que rigió desde el 26 de junio de 1990 hasta el 3 de Mayo de 1992, en el que fungió como trabajador el demandante señor CARLOS EDUARDO NEIRA MOLANO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.227.191, y en calidad de empleadora la demandada OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A., que terminó por mutuo acuerdo de las partes.

SEGUNDO: CONDENAR A LA DEMANDADA OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A., a constituir ante el Fondo de Pensiones al cual se encuentre afiliado el Demandante y a satisfacción de tal Fondo, el valor de la reserva actuarial correspondiente a la vigencia del contrato declarado, debido a la falta de afiliación a la seguridad social en pensiones, teniendo como último salario devengado la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($584.500,oo), todo conforme al Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, Decreto 1887 de 1994 y normas aplicables a la obtención de tales cálculos actuariales, cálculo que deberá ser efectuado por la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el demandante y con fundamento en la presente sentencia.

TERCERO: SE DECLARA NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES propuestas por la parte demandada.

CUARTO: SE ABSUELVE A LA PARTE DEMANDADA de las pretensiones no acogidas.

QUINTO: SE CONDENA EN COSTAS DE LA INSTANCIA a la parte Demandada, practíquese la liquidación por Secretaría, incluyendo el monto de UNO Y MEDIO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES como valor de las AGENCIAS EN DERECHO. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, mediante fallo de 25 de marzo de 2021 (fls. 108 a 123), confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la recurrente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 5 correspondía a la Sala como problema jurídico determinar: i) si existía cosa juzgada respecto de la conciliación suscrita entre las partes ante el Juzgado 5 Laboral del Circuito de Bogotá; y ii) si resultaba procedente ordenar al OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A. cancelar el cálculo actuarial con destino al fondo de pensiones donde se encontraba afiliado el demandante, por el periodo comprendido entre el 26 de junio de 1990 al 3 de mayo de 1992, teniendo en cuenta que para dicha época no existía la obligación de cotizar, por cuanto el ISS no tenía cobertura en el lugar de trabajo del demandante.

Aseveró que no era materia de controversia la existencia del vínculo laboral que existió entre las partes, desde el 26 de junio de 1990 hasta el 3 de mayo de 1992, desempeñando el cargo de “Ingeniero de Línea” conforme las certificaciones que aparecen en el expediente (fls.3 a 6), el contrato de trabajo a término indefinido (fls. folios 64 a 68) y la liquidación final de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales visible a folio 70 del expediente.

Sostuvo con relación a la excepción de cosa juzgada que, si bien, en el acta de conciliación celebrada entre las partes el 11 de mayo de 1992, ante el Juzgado 5 Laboral del Circuito de Bogotá, se manifestó que por mera liberalidad se cancelaba al actor una bonificación a título de bono por terminación de obra en la suma de $3.657.936 y una bonificación de $150.000 para cubrir las cuotas de medicina prepagada por 60 días, el seguro de vida, el suministro de drogas y la póliza de medicina familiar, lo cierto era que, «[…] en ningún momento se hace referencia al riesgo que cubre las Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 6 prestaciones dentro del Sistema General de Pensiones […]», razón por la cual se declaraba no probada la excepción de cosa juzgada.

Expuso que para la época en que el demandante prestó sus servicios a la demandada no existía obligación legal ni posibilidad material de efectuar aportes al ISS, toda vez que, «[…] hasta la expedición de la Resolución 4250 de 1993 se ordenó que a partir del 1 de octubre de 1993 se haría la inscripción en el régimen de los Seguros Sociales obligatorios para las personas dedicadas a las actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados».

Estimó que, así planteado el problema, no le asistía la razón a la recurrente, «[…] por cuanto a partir del nuevo sistema de seguridad social en pensiones, resulta válido incluir todos los tiempos de servicio y semanas cotizadas con anterioridad y durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, en aras de hacer efectivo el derecho a la seguridad social del trabajador».

Aseveró que, conforme al literal f) del artículo 13 y el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, todos los tiempos de servicios y semanas cotizadas se tenían en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, incluidos los tiempos de servicios de trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación estuviera vigente o se hubiera iniciado con posterioridad.

Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 7 Adujo que en desarrollo de la anterior normativa se expidió el Decreto 1887 de 1994 que estableció la metodología para el cálculo de la reserva actuarial y el Decreto 813 de 1994 que consagró en el artículo 5° el régimen de transición para las pensiones que se encontraban a cargo de empleadores del sector privado, ordenándosele a los empleadores cancelar el valor del cálculo actuarial según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Anotó que, con fundamento en la anterior normatividad, para convalidar tiempos de servicios a través de un título pensional se debía cumplir con los siguientes requisitos: 1. Que el empleador tuviese a su cargo el reconocimiento de pensiones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. 2. Actualmente ya no es necesario exigir que el trabajador estuviere vinculado con el empleador mediante contrato de trabajo al 23 de diciembre de 1993, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 o con posterioridad a ella, teniendo en cuenta que la H. Corte Suprema de Justicia ha reiterado en sentencias SL15511-2017, radicación 53474 del 20 de septiembre de 2017, que para que opere la convalidación de tiempo servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente a la entrada en vigor de la norma, puesto que dicho condicionamiento es contrario a los postulados de la seguridad social, resultando necesaria su inaplicación. Señaló que los anteriores son los presupuestos que deben cumplirse para que, […] proceda la convalidación de los tiempos de servicios prestados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, a través del título pensional con base en el cálculo actuarial que realice la Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 8 administradora de pensiones a la que se encuentra afiliado el trabajador; debe resaltarse que el parágrafo primero del artículo 33, no condiciona el pago del título pensional al hecho de que el Instituto de Seguros Sociales tuviese o no cubrimiento en la zona en la que el trabajador desarrolló sus labores.

Asentó que conforme a lo expresado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 17 jun. 2009, rad. 56774, las pensiones contempladas en la Ley 100 de 1993 también se pueden causar con tiempos de servicios prestados con anterioridad a su vigencia, pues para ello se crearon las figuras de los bonos pensionales y del cálculo actuarial, tal como se reiteró en las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, CSJ SL, 3 mar. 2003, rad. 36268 y CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 37183.

Explicó que, de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento de las pensiones, «[…] tienen la obligación de contribuir al financiamiento de la pensión de vejez a través del título pensional, obligación que se predica tanto de los que estaban afiliados al ISS, como de aquellos que trabajaron en zonas donde a una no existía la cobertura o aquellas empresas que no estaban obligadas a ello».

Precisó que, conforme al criterio expresado en las sentencias CSJ SL7851-2015 y CSJ SL5790-2014, no era posible afectar el eventual derecho pensional del demandante, pues, aunque no se encontrara acreditada la afiliación al régimen de pensiones, lo cierto era que «[…] el trabajador conserva la expectativa de pensionarse cuando Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 9 cumpla los requisitos exigidos para ello, por lo cual, le corresponde al ex empleadora por falta de previsión legislativa y patronal, la obligación a cargo de la demandada empleadora de afiliar y pagar los aportes de pensiones […]».

Destacó que el actor devengó como último salario la suma de $584.500, tal como lo confirma la liquidación final de prestaciones sociales visible a folio 70 del plenario, sin que ello hubiera sido objeto de impugnación por alguna de las partes. Advirtió que no era procedente ordenar el pago proporcional de la cotización bajo el argumento de ser de carácter bipartita, como lo solicitó la apoderada de la demandada en caso de ser confirmada la decisión impugnada, como quiera que, […] se ha dicho que la totalidad del pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas, tal y como se adoctrinó en la Sentencia SL1515 con radicación No.50481 del 3 de mayo de 2018, por o que deberá asumir el 100% del pago del cálculo actuarial, como lo indicó el A Quo y no en la porción que pretende la demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 10 Interpuesto por la demandada Oleoducto de Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente, con el primer cargo, que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y la absuelva de las pretensiones del libelo inicial.

Con el segundo cargo pretende que se case la sentencia de segunda instancia para que, en sede de instancia, «[…] modifique la condena impuesta en la sentencia de primer grado, y, en su lugar, imponga condena por el pago de los aportes al sistema de pensiones con sus intereses, causados entre el 26 de junio de 1990 hasta el 3 de mayo de 1992, en la siguiente forma: un 50% a cargo del actor y de la demandada en proporción a las obligaciones que tenían a su cargo en el pago de cotizaciones entre esas fechas.

Sobre costas se decidirá según corresponda». Y con el tercer cargo, que se case parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto confirmó la condena por el cálculo actuarial sin deducir los aportes a cargo del demandante, para que, en sede de instancia, «[…]se revoque parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada a pagar la suma correspondiente a la totalidad del cálculo actuarial, para que, en su lugar, se autorice a descontar de esa suma la que corresponda a los Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 11 aportes en pensiones a cargo del demandante.

Sobre costas se decidirá según corresponda». Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, con réplica, que se deciden como sigue. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 6 de 1945, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59,60 y 61 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 13 literal f, 15,17, 33 y 115 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, 4 y 13 de la Constitución Política, 1 del Decreto 1887 de 1994 5 del Decreto 813 de 1994, y la infracción directa del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988».

Para la demostración del cargo señala que el fallo atacado se soporta en «[…] los criterios jurisprudenciales de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia vertidos en las sentencias del 17 de junio de 2009, radicación 35722, 32922 del 22 de julio de 2009, radicación 36268 del 3 de marzo de 2010 y 37183 del 05 de octubre de 2010[…]», así mismo, que también se refirió a los criterios expuestos en las sentencias CSJ SL5790-2014 y CSJ SL7851-2015.

Manifiesta que la interpretación jurídica realizada por el ad quem es equivocada, razón por la cual, invita a la Sala a replantear los criterios expresados en la sentencia en que Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 12 aquel se apoyó, para que se regrese a los que en otrora fueran pacíficos, vale decir: «[…] que no hay responsabilidad de las empresas en el reconocimiento de cálculos actuariales por los períodos servidos por sus trabajadores en los casos en que no fue posible afiliarlos a la Seguridad Social por razones que no les son imputables, como la falta de asunción de la cobertura respecto de cierto tipo de actividades económicas, como las relativas a la industria del petróleo».

En tal sentido, afirma que los discernimientos del Tribunal no se corresponden con los textos de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni con lo que ha sido el correcto entendimiento del tránsito normativo en la asunción del riesgo de vejez por la seguridad social, pues el artículo 72 ibídem, contemplaba dos situaciones que nada tienen que ver con la obligación de aprovisionamiento de cotizaciones, ni con la de emitir cálculos actuariales en los periodos en los que no hubo afiliación, ni con cotizaciones por falta de cobertura, (i) la primera de ellas, que las prestaciones se siguen rigiendo por las normas vigentes al momento en que se asuma el riesgo por el seguro social;

(ii) y la segunda, que para que el seguro social asuma las prestaciones se debe haber cumplido con un aporte previo en cada caso. Nada dice de la obligación de los empleadores de hacer reservas para el pago de aportes ni sobre la de pagar cotizaciones por los períodos anteriores a la asunción del riesgo. Asegura que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no contempla la obligación de realizar aprovisiones a fin de garantizar las cotizaciones al sistema de pensiones, por el contrario, lo que fluye de él es que «[…] ese pago solamente Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 13 debe hacerse para que el instituto de seguro social, que se ordenó crear por la Ley 90, pueda asumir la cobertura de la vejez, pero bajo el obvio entendido de que ese instituto estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes […]»; y, por ende, esas cuotas no estaban llamadas a producir efectos, dado que los aportes nunca han tenido un carácter retroactivo.

Agrega que de tiempo atrás la jurisprudencia ha señalado que la obligación de las prestaciones de vejez a cargo de los empleadores fue prevista de manera transitoria y temporal hasta que los riesgos fueran asumidos por la entidad de seguridad social y que, conforme a lo establecido en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, aquellos riesgos que estaban en cabeza de los empleadores pasaron a ser asumidos de manera gradual por el sistema de seguridad social de acuerdo con los reglamentos del ISS; y en esa medida, era claro que, «El Tribunal no le hizo producir efectos a esa subrogación, al endilgarle una responsabilidad a mi representada antes de que se presentara tal subrogación, con lo que interpretó con error las normas legales que la consagran».

Plantea que la asunción del riesgo de vejez estaba integrada en varios pasos, así: (i) la adopción por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del riesgo; (ii) la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo de ese riesgo; (iii) y, por último, la determinación, a través de un acto administrativo, de la fecha en que, en determinada zona geográfica, debían iniciarse las Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 14 inscripciones para ese riesgo por parte de los empleadores, lo que, en el caso de autos solamente se hizo mediante la Resolución 4250 de 1993.

En consecuencia, como lo ha explicado reiteradamente la jurisprudencia, la subrogación de los riesgos no fue uniforme en el país y no operó de manera automática, pues se produjo en diferentes fechas. Asegura que al ampliarse la cobertura por razones objetivas la regulación no está incurriendo en una violación al derecho de igualdad, como lo explicó la Corte Suprema de Justicia al declarar la exequibilidad del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo y la Corte Constitucional al hacer lo propio respecto del 33 de la Ley 100 de 1993; y, que, además, «En todo caso, ese tratamiento no es imputable a los empleadores, quienes no deben responder por la tardanza del Estado en asumir sus responsabilidades en materia tan sensible como lo es la seguridad social».

Expone que de acuerdo con lo señalado en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, las pensiones de los trabajadores que tenían memos de 10 años al servicio del empleador cuando se subrogó el riesgo, como en este caso, quedaban totalmente a cargo de dicho instituto tal cual se precisó en la sentencia CSJ SL, 8 nov. 1979, rad. 6508; así mismo, si en el lugar en donde se prestó el servicio no existía cobertura para el riesgo de vejez, el empleador no estaba obligado a la afiliación «[…] de modo que la subrogación no podía darse y, por consiguiente, al empleador no le cabía responsabilidad alguna en materia del pago de cotizaciones en la medida en que, por obvias razones, no podía hacerlo, con lo que su actuar estaba sujeto al ordenamiento legal».

Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 15 Afirma que en el mismo sentido la Corte explicó en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2003, rad. 18.999, reiterada en la CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27.475, la subrogación del riesgo a cargo del empleador, para luego concluir que los criterios jurisprudenciales memorados, «[…] han sido ratificados, en sentencias como la del 7 de septiembre de 2010, radicado 37252, no le cabe ninguna responsabilidad al empleador que, por no existir cobertura en el lugar de prestación de los servicios del trabajador o por la naturaleza de la actividad de la empresa, no pudo afiliarlo al Instituto de Seguros Sociales […]».

Agregó que, conforme al literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988, de efectuarse la afiliación retroactiva esta sería ineficaz, ilegal e indebida, salvo que se tratara de trabajadores cuyo contrato de trabajo estaba vigente para cuando se inició la vigencia del actual Sistema General de Pensiones, que no es el caso del demandante.

Destaca la importancia de señalar que la Corte Constitucional en sentencia CC T-119-2011, la que profirió con fundamento en la sentencia CC C506-2001, se aparta de los criterios en que apoyó el Tribunal la decisión, puesto que, «en casos como el presente, no es posible exigir al empleador la expedición de un título pensional por razón de que, para ello, es necesario que el contrato de trabajo se hallare vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993; situación que, como se ha visto, no se da respecto del promotor del pleito».

Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 16 Arguye que los mecanismos establecidos por la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 para la emisión de un cálculo actuarial no son inaplicables respecto de la situación del demandante, «porque su contrato de trabajo terminó antes de regir la ley 100 de 1993 y, adicionalmente, no hubo omisión de la empleadora en la afiliación a la Seguridad Social para la cobertura del riesgo de invalidez, vejez y muerte».

Asegura que la Corte Constitucional -- sentencia CC C506-2001 -- al declarar la exequibilidad del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, hizo precisiones que dejan sin sustento los argumentos del Tribunal, por tanto, señala que, “Ahora bien, solo con la Ley 100 de 1993, es que se establece una nueva obligación para los empleadores del sector privado a cuyo cargo se encontraba el reconocimiento y pago de la pensión, cual es la de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador con contrato laboral vigente a la fecha en que entró a regir la Ley, o que se inició con posterioridad a la misma, para efectos de su posterior transferencia, en caso del traslado del trabajador, a las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida (art. 33 de la Ley 100)…” (Las subrayas son del texto de la sentencia).

Igualmente se dijo por el tribunal constitucional: “La nueva obligación para los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión en relación con los contratos vigentes o los que se suscribieran con posterioridad a la ley 100 de 1993 constituyó entonces un avance dentro del proceso de universalización de la seguridad social, objetivo con el que el legislador en desarrollo de la Constitución se encontraba necesariamente comprometido.

El carácter oneroso de esta nueva obligación para los empleadores, invocada en la intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no era óbice para que la ley consagrara este nuevo derecho para los trabajadores con vínculo laboral vigente. Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 17 “Lo que no podía hacer el legislador, sin embargo, era establecer obligaciones en relación con situaciones jurídicas consolidadas.

“Para la Corte al respecto, la argumentación planteada por la demandante atinentes al empobrecimiento del trabajador y el correlativo enriquecimiento injustificado del empleador en este caso, desconoce el hecho de que en lo concerniente a las relaciones laborales extintas antes del 23 de diciembre de 1993 (fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993) no había nacido ningún tipo de obligación en cabeza del empleador ni ningún derecho correlativo en cabeza del trabajador que pudiera considerarse válidamente un derecho patrimonial y que fuese por tanto exigible al primero de ellos.

Como se dijo atrás los trabajadores que se encontraban en estas circunstancias tenían una simple expectativa de derecho que solo se consolidaba con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos legales. “Crear en cabeza del empleador una obligación retroactiva referente a una relación jurídica ya extinguida sería necesariamente inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica, postulado básico de un Estado de Derecho (art. 1 y 58 C.P.).

Así lo ha reconocido la Corte en los siguientes términos: (…) Por último, afirma que sin perjuicio del actual criterio jurisprudencial que sirve de sustento a decisiones como la impugnada, invita a la Sala a regresar al criterio anterior que estima más ajustado a la normatividad legal, por las siguientes razones: La Ley 90 de 1946 atribuyó responsabilidades a los empleadores en materia de cotizaciones solamente a partir del momento en que la entidad a cargo de la seguridad social asumiera la cobertura de la contingencia por vejez.

Antes de ello, no existía, y no existe actualmente, ninguna obligación en cabeza de los empleadores en materia de pago de aportes, pues su responsabilidad, mientras se ampliaba la cobertura de la vejez, era tan solo la de asumir las prestaciones que se causaren, pero ninguna otra. No es cierto entonces que los empleadores debieran estar dispuestos a trasladar los recursos al sistema de seguridad social en el momento en que este ya tuviera a su cargo la cobertura, pues no hay ninguna norma que así lo haya establecido, además de que solamente a partir de ese momento debían comenzar a efectuar las cotizaciones, pero, en ningún caso, antes.

Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 18 Si no era viable afiliar a un trabajador en una zona donde no había cobertura o en una actividad no autorizada, y por ello con acierto la jurisprudencia consideró irregular una afiliación en esas condiciones, no hay ninguna razón lógica para exigir el pago de unos aportes que, en su momento, no era legalmente posible efectuar, por no estar permitido por la ley.

Exigir el pago retroactivo de esas cotizaciones sí que viola la confianza legítima de esos empleadores a quienes ahora se les hace responsables de obligaciones no establecidas en su debida oportunidad, que no existían en la ley y que, además, su posterior consagración legal no era posible prever. En todo caso, no se le podían conferir efectos retroactivos.

Las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 regularon la situación surgida por la falta de aportes al sistema de pensiones, creando la figura del cálculo actuarial. Pero no extendieron esa obligación a los casos en que los empleadores no efectuaron cotizaciones por falta de cobertura de la entidad encargada de la seguridad social. No existe ninguna razón para interpretar esas normas ampliando su campo de aplicación a situaciones que el legislador tuvo en cuenta, pero no quiso incluir expresamente en las normas, pues ello supone una irregular interpretación extensiva de esas disposiciones, contrariando lo que fue el querer del legislador.

De aceptarse que los trabajadores no pueden ser víctimas de la demora en la ampliación de la cobertura del sistema pensional habría que concluir que los empleadores, que siguieron las pautas legales, tampoco deben ser responsables de esa situación, que es exclusivamente atribuible al Estado. El derecho fundamental a la seguridad social de trabajadores como el actor no puede soportarse atribuyéndoles cargas excesivas e imprevistas a empresas que, como la demandada, se limitaron a cumplir la ley y asumir sus obligaciones en los precisos términos fijados en la normatividad, cuya constitucionalidad fue decretada por los organismos competentes, en decisiones vigentes que no pueden ser desconocidas ni siquiera por el propio Tribunal Constitucional.

En la sentencia que fijó su actual jurisprudencia la propia Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia señala que: “Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador.

Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso”. Como se observa, no pasa por alto ese tribunal que la situación que da origen a la presente controversia se presentó por una Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 19 imprevisión del legislador.

Si ello es así, es obvio que empresas como la demandada no tienen por qué asumir las consecuencias de las equivocaciones de una de las ramas del poder público, de tal suerte que los efectos negativos que puedan presentarse en el derecho pensional de trabajadores como el demandante por la falta de diligencia estatal en asumir sus obligaciones en materia de seguridad social, tampoco deben serles trasladadas a sus empleadoras, que respondieron cumplidamente en la forma en que la legislación de ese momento señalaba.

VII. RÉPLICA CONJUNTA A LOS TRES CARGOS El opositor manifiesta que la empresa demandada opto por «[…] no pagar ni al fondo del Estado, esto es al ISS, o al fondo privado de la empresa o al fondo de pensiones que ya había entrado en vigencia el primero de enero de 1991, y el contrato se terminó en mayo de 1.992», lo que le ocasionó un menor monto en su mesada pensional.

Agrega que el derecho a la pensión es imprescriptible y que no se puede predicar la buena fe de la empresa, dado que la respuesta recibida antes de presentar la demanda, «[…] fue lacónica, displicente con el suscrito que ni me atendían para tratar el tema y de otra parte que no debían sumas de dinero alguno a mi prohijado, hasta el llego el momento en que me manifestaron que el mismo ni había laborado en la empresa […]».

VIII. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que, dada la vía directa escogida para enjuiciar la sentencia, no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos: (i) que Carlos Eduardo Neira Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 20 Molina laboró del 26 de junio de 1990 al 3 de mayo de 1992, en la empresa Oleoducto de Colombia S.A.; (ii) que durante la existencia de la relación laboral el demandante no estuvo afiliado a la seguridad social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; y (iii) que la empresa demandada no efectuó ningún tipo de aportes o de reservas actuariales por el período de la relación laboral.

Para la recurrente, no existe obligación que deba asumir con el pago del cálculo actuarial por los períodos en que no afilió al trabajador por falta de cobertura del ISS en algunos lugares del país. Así, solicita un cambio de criterio en los derroteros fijados por la jurisprudencia de esta Sala, en los cuales se apoyó la decisión del Tribunal, con el fin de regresar nuevamente a los expuestos en la sentencia CSJ SL, jul. 10 de 2012, rad. 39914.

Pues bien, al respecto basta decir que los anteriores planteamientos de la recurrente no difieren de los que en su momento fueron abandonados por la Sala para acoger la posición adoptada en la sentencia CSJ SL9856-2014, los cuales han venido siendo reiterados entre otras sentencias en las que fundó su decisión el Tribunal, por manera que, deviene obvio que mientras no se aporten argumentos nuevos con la fuerza y entidad requerida no es posible un cambio jurisprudencial como el reclamado.

En efecto, la Corte en la sentencia citada dio por sentado que con la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los trabajadores a través de una Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 21 cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura, y para ello señaló: De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. El citado criterio fue reiterado en la sentencia CSJ SL 17300-2014, respecto de que los empleadores tenían a su cargo las pensiones antes de asumir los riesgos el seguro Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 22 social, por lo que tenían la obligación de responder por esos períodos no cotizados, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.

En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 23 cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Ahora bien, tampoco sirve como argumento a la recurrente sostener que por el hecho de no haber estado obligada a afiliar al trabajador por falta de cobertura, en el evento de que se hubiera realizado la afiliación esta no surtiría ningún efecto en los términos del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 2008, ya que lo que se discute no es la falta de cobertura para el periodo en que se prestó el servicio, sino la responsabilidad del empleador de asumir el riesgo de vejez en ese preciso lapso, conforme a la obligación que se desprende de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 24 La censura cuestiona la hermenéutica dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de que la obligación de trasladar el cálculo actuarial solo se estableció en relación con los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, y estima que no era posible omitir la aplicación del litera c) mencionado, dado que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506 de 2001.

Al respecto importa señalar que, si bien, el legislador únicamente contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, en criterio de la jurisprudencia de esta Sala la protección se extiende aun si no estuviera vigente la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 25 En igual sentido así dijo en sentencia CSJ SL3892- 2016: Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se subrogara en el ISS de dicha carga, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador; por el contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores.

De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, así: Artículo 72. Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibídem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que «en materia pensional se Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 26 respetarán todos los derechos adquiridos».

Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados. Asimismo, de tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

En este sentido, la sentencia CSJ SL 2584-2020, precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

De otra parte, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 permite que el tiempo de servicios prestado a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión cuando no se encontraba vigente la relación laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, se tenga en cuenta para acceder al derecho pensional, acudiendo para ello a los principios mínimos fundamentales consagrados en Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 27 el artículo 53 de la Constitución Política.

En la misma línea, la Sala resaltó esa posibilidad de activar las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Así lo indicó en sentencia CSJ SL220-2021: Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional.

El eje fundamental y principal basamento de lo aquí discurrido es entender que el trabajo es la actividad sobre la cual descansa Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 28 la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, que como ha dicho la Corporación en cuanto a los trabajadores subordinados, pueden haber sido sufragadas o no, porque siempre se podrá acudir a las herramientas o instrumentos que han sido diseñados con el propósito de obtener la financiación del derecho que potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial.

Así, distinguir entre trabajadores de un específico sector de la producción (petróleos), como lo pretende la censura, respecto de la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no se encuentra plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por efecto del ius variandi o de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas.

De lo que viene, el cargo es infundado. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, literalmente, por La VÍA DIRECTA se denuncia la infracción directa de los artículos 16 y 21 de la Ley 90 de 1946, 1, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 153 de 1887 y 1 del Acto Legislativo1 de 2005 21 del Decreto 1824 de 1965 y 33 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 6 de 1945, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, 4, 13 y 230 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, la recurrente asegura no estar en discusión que por la falta de cobertura de la seguridad social en los periodos en que se prestó el servicio al empleador, los trabajadores puedan resultar afectados en su derecho prestacional; sin embargo, considera onerosa la regla jurisprudencial que impone al empleador la obligación Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 29 de pagar un cálculo actuarial, por no consultar los mandatos de equidad y solidaridad, cuando se desconoce la responsabilidad que atañe al Estado a través del Instituto de Seguros Sociales en el surgimiento de esta situación y en la falta a su deber de financiación del seguro obligatorio de vejez.

Advierte que la asunción de los riesgos y contingencias de los trabajadores se concibió en la Ley 90 de 1946, bajo el supuesto de la contribución tripartita a cargo del Estado, los empleadores y trabajadores como lo dispuso el artículo 16 y 33 del Acuerdo 224 de 1966, pero que la obligación nunca fue asumida por el Estado y en cambio, sin razón, se traslada a los empleadores.

Plantea que la responsabilidad del Estado por el surgimiento de esta situación se hace patente, por cuanto al Seguro Social le correspondía «[…] establecer las reglas, las condiciones y la oportunidad en las que los empleadores trasladarían o subrogarían sus obligaciones de reconocimiento de las prestaciones como la jubilación y la forma como esas obligaciones serían asumidas por ese instituto y, en particular, el momento a partir del cual esa subrogación se presentaría [..]»; agrega, además que, dicha obligación nace de lo dispuesto en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, normativa que transcribe para dar mayor sustento a sus alegaciones.

Expone que las facultad conferida al Seguro Social para subrogar a los empleadores en el riesgo de vejez y definir el Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 30 momento a partir del cual se llamaría a inscripción en diferentes zonas del país, fueron otorgadas tardíamente «[…] por cuanto solo a partir del año 1967, esto es, casi 20 años después de proferida la Ley 90 de 1946 y más de 16 de promulgado el Código Sustantivo del Trabajo, asumió la cobertura del riesgo de vejez y se demoró 25 años más para hacerlo respecto de empresas como la empleadora del demandante[…]»; mientras que, los trabajadores perdían la oportunidad de tener derecho a las prestaciones.

Aduce que, carece de sentido que quien generó la situación perjudicial para el trabajador no tenga ninguna responsabilidad en la reparación del daño. Por ello, destaca que el Acto Legislativo No. 1 de 2005 en su artículo 1° señala lo siguiente: El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.

Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas. Asegura que imponer a una carga tan desproporcionada es desconocer los postulados del Código Sustantivo de Trabajo, como el que se encuentra contenido en el artículo 1°, al señalar que la finalidad del Código es «[…] la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social […]»; por tanto, estima que, la obligación de pagar el cálculo actuarial a pesar de que su accionar estuvo Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 31 regido conforme a las normas legales vigentes y los criterios de interpretación que se aplicaron durante mucho tiempo, afecta también la confianza legítima.

Manifiesta que es necesario hacer un ejercicio de ponderación para imponer cargas de acuerdo con la responsabilidad que atañe a cada una de las pares, lo que implica que la que le corresponde al Estado debería ser mayor a la del empleador y trabajador, por haber asumido las obligaciones de forma tardía y parcial a través del Instituto de Seguros Sociales, sin que tenga incidencia el hecho de que no sea parte en el proceso, porque lo que se persigue es una solución a las partes, como lo señala la Corte Constitucional en sentencia CC T281-2020, para lo cual trascribe algunos de sus apartes.

En ese sentido, indica que lo equitativo es «[…] que el Estado, como mayor responsable, asuma el 50% de la obligación y el empleador y el trabajador el restante 50%, distribuido en la proporción que la ley ha fijado a sus obligaciones en materia de aportes […]», con el fin de no afectar el derecho pensional del demandante, pues la financiación de la prestación de vejez está a cargo del Estado desde la Ley 90 de 19946.

Arguye que la elaboración de un cálculo actuarial es una medida desproporcionada que «[…] solamente tiene justificación cuando se está frente a un incumplimiento por parte del empleador, por lo que no tiene cabida cuando se trata de remediar los efectos de una omisión estatal de la que aquel Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 32 no es responsable[…]», máxime, si existen otros mecanismos para remediar la falta de pago de las cotizaciones, como el pago de su valor debidamente indexado, dado los graves efectos económicos que tienen las decisiones judiciales como la que aquí se acusa, sumado a que las normas vigentes para la fecha en que no hubo aportes -- los acuerdos 1824 de 1965 y 224 de 1966 -- no disponían la elaboración de un cálculo actuarial.

Sostiene que la solución adoptada por la Corte Constitucional para remediar la falta de afiliación (CC T281- 2020) fue la de pagar aportes y no un cálculo actuarial, ya que la solución a una deficiencia del sistema «[…] debe ser equitativa y equilibrada y tener en cuenta que ese sistema no asigna responsabilidades a una sola de las personas que lo integran».

X. CONSIDERACIONES Para la recurrente, la omisión de la afiliación durante el período en el cual el demandante prestó sus servicios al empleador sin que aún el instituto de seguros sociales hubiera asumido el riesgo de vejez, poniendo en riesgo el derecho pensional del trabajador, es responsabilidad exclusiva del Estado porque tardíamente a través del ISS reglamentó la asunción del riesgo de vejez en el sistema de seguridad social, responsabilidad que también le atañe por omitir contribuir con la financiación del seguro obligatorio de vejez, como era su obligación. Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 33 En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el empleador Oleoducto de Colombia S.A. quedada obligado a trasladar el cálculo actuarial, para convalidar el tiempo durante el cual el trabajador le prestó sus servicios, pero sin imputar ninguna responsabilidad al Estado por la omisión o tardanza en reglamentar la subrogación del riesgo de vejez al Seguro Social, ni por abstenerse de contribuir a la financiación del seguro obligatorio de vejez.

Pues bien, de entrada la Sala encuentra que no le asiste razón a la censura en imputar al Estado responsabilidad en la omisión de la afiliación del trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo por no haber dispuesto para la época la subrogación del riesgo al ISS, ya que lo que se discute en este caso, no son los efectos de una posible ‘omisión’ en la reglamentación para la subrogación del riesgo, sino la obligación del empleador de responder por el tiempo en que el trabajador le prestó sus servicios cuando no existía cobertura del seguro social, ni mecanismo dispuesto por el legislador para ello.

En efecto, la jurisprudencia no es ajena a la posibilidad de que en otros escenarios se pueda discutir la imprevisión del legislador en la reglamentación de la subrogación del riesgo al Seguro Social, escenario donde seguramente se analizaría entre otros aspectos, el papel que jugó en este tema el representante de los patronos en el Consejo Directivo del Seguro Social, organismo que tenía a su cargo la dirección Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 34 administrativa, financiera y técnica de dicho instituto, a quien le correspondía presentar para la aprobación del Gobierno Nacional la ampliación de la cobertura de los diferentes riesgos en las diferentes regiones del territorio nacional – numeral 5, art. 9 Ley 90 de 1946 – y, en el mismo sentido, la posición de los patronos frente a la financiación del seguro obligatorio de vejez.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL9856-2014 señaló: Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

En igual sentido, así dijo en sentencia CSJ SL4222- 2014: En efecto, la doctrina de la Sala ha establecido que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas de la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional.

Aceptar lo contrario implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios exigida. Ello en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Corporación explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 35 la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

En cuanto al principio de la confianza legítima que alega la censura se afectaría al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura la Corte, en la sentencia CSJ SL 17300-2014, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales: A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

(Subrayado fuera de Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 36 texto) De suerte que, sin que se requiera ahondar en mayores disertaciones, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y, por ende, el cargo no prospera. XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 72 y 96 de la Ley 90 de 1946, y la infracción directa de los artículos 16 de la Ley 90 de 1946, 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año, 31 del Decreto 043 de 1971, 2 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, como consecuencia de la interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 17, 18, 20, 21, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993.

Para la demostración del cargo la censura cuestiona la decisión del Tribunal de confirmar el fallo de primer grado, al encontrar que los argumentos son incoherentes y contradictorios por las siguientes razones: El trabajador no sufre ningún perjuicio si tiene que contribuir con la financiación de su pensión de vejez, pues eso es lo que surge de la forma como se financian las prestaciones de la seguridad social en nuestro sistema legal.

Las obligaciones exclusivas a cargo del empleador perdieron vigencia con el advenimiento de un sistema de seguridad social, desde el año de 1946. Por eso, que el demandante deba pagar aportes para ello no es injusto ni inequitativo, sino todo lo contrario. Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 37 La obligación que estuvo a cargo exclusivo de los empleadores en el lapso en que el actor no estuvo afiliado fue la de reconocer las prestaciones, pero no la de aportar a la seguridad social para financiar las que surgieron a cargo de ese sistema, en cabeza del Seguro Social, pues esas contribuciones fueron, en la práctica, bipartitas.

Que la estabilidad del sistema de pensiones no se resquebraje por una carga desproporcionada a los empleadores no es razón que justifique imponerla. Además, esa estabilidad tampoco se afecta si el trabajador contribuye, pues, de ser así, esa obligación no se habría impuesto desde los propios albores de la seguridad social en nuestro país. Téngase en cuenta lo que estableció el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, directamente infringido, al señalar que: “Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero correspondientes a los seguros obligatorios y los gastos generales de los mismos, serán obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, por el sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del Estado” Aduce que desde una perspectiva estrictamente jurídica, lo que se cuestiona es que se imponga a la demandada la carga de asumir en su totalidad el cálculo actuarial y no la parte que legalmente le corresponde, en atención de la obligación que también tenía el trabajador de cotizar en el porcentaje establecido por las normas vigentes en el momento que las cotizaciones debieron ser pagadas, «[…] dada la naturaleza eminentemente contributiva de ese sistema aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, de tal manera que la obligación de cotizar y, en consecuencia, la de efectuar un cálculo actuarial que reemplace las cotizaciones que no se hayan efectuado, no es responsabilidad exclusiva del empleador».

Asegura que el Tribunal pasó por alto que, «[…] de acuerdo con lo establecido por el artículo 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, contentivo Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 38 del reglamento de inscripciones, aportes y recaudos para el seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, los aportes para ese seguro estaban a cargo de los trabajadores y de los empleadores […]», obligación de cotizar que también se encontraba contenida en los artículos 31 del Decreto 043 de 1971 y 2 del Acuerdo 029 de 1985, lo que llevó al Tribunal a infringir esta normatividad al no tenerla en cuenta.

Destaca que si la falta de afiliación no surge por negligencia del empleador, no es posible dar aplicación al artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que hace responsable al empleador del pago total del aporte así no se realizara al trabajador el descuento respectivo, pues no puede ser responsable de una obligación imposible de cumplir «[…] ya que, si no podía afiliar al actor al Seguro Social, obviamente no podía descontarle de su salario las sumas destinadas a efectuar las cotizaciones a esa entidad».

Asevera que resulta desproporcionado asumir una carga pese a ceñirse a las reglas legales y la jurisprudencia vigente, donde se indicaba que el empleador no estaba obligado a afiliar al trabajador al seguro social; por tanto, obligarla a pagar la totalidad del cálculo actuarial es desconocer que la falta de afiliación del demandante obedeció «[…] a fallas en el diseño legislativo del sistema de seguridad social y a las deficiencias de la entidad que, desde su creación, tenía la obligación de ofrecer cobertura contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte a todos los colombianos, sin ningún tipo de distinción», circunstancia que no fue Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 39 desconocida por el Tribunal, pero que, «[…] pese a ello, insistió en responsabilizar de sus consecuencias a la demandada».

Por último, señala que excluir al trabajador de la obligación de realizar los aportes, «[…] significa para él un enriquecimiento sin causa, al librarlo de una obligación legal y, pese a ello, garantizársele el derecho a adquirir una prestación sin haber contribuido a su financiación». XII. CONSIDERACIONES Para la recurrente al estar obligada la empresa a trasladar el cálculo actuarial por el período en que el trabajador prestó sus servicios, también encuentra pertinente que el actor asuma parte del valor del cálculo actuarial, en proporción a los aportes que ha debido realizar para la época en que prestó el servicio.

En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Oleoducto de Colombia S.A. Con relación a la obligación del emperador de trasladar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, por el tiempo en que tuvo a cargo el riesgo de vejez del trabajador cuando no había cobertura del seguro social sin que sea posible realizar descuento alguno en proporción al aporte del trabajador, es oportuno precisar que, en un caso Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 40 similar como el que aquí se analiza, la Sala en sentencia CSJ SL673-2021 indicó lo siguiente: El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 41 de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

El anterior criterio fue reiterado por la Sala en sentencia CSJ SL4222-2021, en donde se explicó: Pues bien, sea lo primero señalar que los reproches de la censura relacionados con la ausencia de obligación o responsabilidad de los empleadores en los eventos de no afiliación a sus trabajadores a la seguridad social durante el tiempo que tuvo vigencia la relación laboral y el ISS no asumió el riesgo en pensiones o, ante las omisiones previstas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, bastan los mismos argumentos expuestos en la respuesta al primer cargo para señalar que la solución plausible es la de convalidar esos tiempos por parte del empleador con el pago de cálculos actuariales (CSJ SL068-2018).

Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido que en estos eventos el cálculo incluye todo el período laborado por el empleado porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, este tenía la responsabilidad total respecto al riesgo pensional del trabajador. Además, el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal en estos casos ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está de por medio es la validación de unos tiempos para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879-2020).

Asimismo, la Sala reitera que de acuerdo con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es el empleador o la caja quien Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 42 debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros.

En efecto, la norma en comento señala: «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será precedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Así las cosas, la responsabilidad de la empresa en asumir la totalidad del valor del cálculo actuarial, como quedo señalado en la providencia que se cita, no deviene del incumplimiento en el pago de la cotización por el periodo de no afiliación, sino del tiempo de servicio prestado por el trabajador para cuando el empleador tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, de donde surge la obligación legal de convalidar ese tiempo con un cálculo proporcional a la reserva actuarial que el empleador hubiera tenido que disponer de haberse causado el derecho a la prestación. Siendo coherentes con lo expuesto, el cargo resulta infundado.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente y a favor del opositor demandante por cuanto hubo réplica. En su liquidación inclúyase como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000). Radicación n.° 92074 SCLAJPT-10 V.00 43 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS EDUARDO NEIRA MOLINA contra OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

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