CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51802 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3493-2018 Radicación n.° 51802 Acta 28 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CECILIA GUZMÁN TOVAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 29 de abril de 2011, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Cecilia Guzmán Tovar llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenado en forma principal, a reliquidarle la pensión de vejez en la cuantía que real y legalmente le corresponde teniendo en cuenta lo percibido durante los dos últimos años de servicio, a partir del 23 de julio de 1999.

Como pretensiones subsidiarias del primer nivel, reclamó la reliquidación de la prestación tomando como ingreso base para ello, «todo el tiempo laborado y cotizado al ISS, de conformidad con el Artículo 288 de la Ley 100 de 1993 ». Como pretensiones subsidiarias de segundo nivel, solicitó que la reliquidación de la pensión que le fue reconocida por la demandada a partir de la fecha en la que cumplió los 55 años de edad, tomando para su liquidación todo el tiempo laborado y cotizado al ISS, de acuerdo al «Artículo 288 de la Ley 100 de 1993» y, como pretensiones subsidiarias de « Cuarto Nivel» (sic) reclamó la reliquidación de la prestación pensional, “ a partir de la fecha en que se decreta ” en porcentaje igual al 90%, «sin que pueda ser inferior al valor ya determinado por la encartada», junto con el pago de las mesadas adicionales «de que trata el Artículo 5º Ley 4ª de 1976 y Artículo 142 Ley 100 de 1993», incluyendo para tal efecto el valor de los reajustes periódicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, los intereses moratorios, la indexación, las prestaciones asistenciales, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que: fue afiliada obligatoria del ISS; beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, la entidad demandada le reconoció pensión de vejez mediante Resolución n.° 020689 de 1999 a partir del 23 de julio de 1999, en cuantía mensual de $625.280.oo. Indicó que solicitó ante la entidad, la reliquidación hoy demandada, petición que le fue despachada en forma desfavorable a través de la Resolución n.° 054103 de 13 de noviembre de 2007 y que se encuentra agotada la reclamación administrativa.

La demandada dio respuesta a la demanda (f.° 33-36 cuaderno principal), oponiéndose a la prosperidad de los pedimentos. Solo aceptó la condición de afiliada de la demandante, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de la entidad, previa solicitud, la petición de reliquidación, su negativa y, el agotamiento de la reclamación administrativa.

Propuso en su defensa la excepción de prescripción, y las que denominó, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, D.C., concluyó el trámite y profirió fallo el 8 de marzo de 2010 (f.° 133-141 cuaderno principal), en el que resolvió absolver a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, emitió fallo el 29 de abril de 2011 (f.° 6-12 del cuaderno del Tribunal), en el que confirmó la decisión del a quo, aunque por razones distintas y condenó en costas a la accionante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de establecer que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, fijó como problema jurídico a resolver, el establecer cuál es el IBL que debía aplicarse para obtener el monto de la pensión. Para ello, estudió cuál debe ser el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a efectos de liquidar el IBL y de allí, estableció: Así las cosas tenemos que los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 han de interpretarse de forma tal que el IBL de que trata el inciso 3º forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2º, y como el monto incluye el ingreso base entonces uno y otro (IBL y monto) se determinan por un solo régimen de manera que la excepción del inciso 3º es inocua; pues la misma solo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión. Por ello, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición tanto el IBL como el monto de la pensión deberán ser determinados por el régimen especial y la excepción sería inaplicable salvo que el régimen no fije la fórmula para calcular el IBL.

A continuación, transcribió algunos apartes de la sentencia proferida por la CC T-158-2006 con la que dijo estar de acuerdo y, al analizar el caso concreto, concluyó: Así las cosas y teniendo en cuenta que no comparte la Sala lo definido por el a quo en el sentido de que la demandada liquidó ajustado a las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no menos cierto es que en caso de dar aplicación al art. 20 del decreto 758 de 1990, resulta un monto inferior al que primigeniamente otorgó la entidad demandada en Resolución n.° 020689 de 1999, razón por la cual deberá confirmarse la sentencia apelada pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia: […] procederá a REVOCAR la sentencia de primera instancia y en su lugar se dignará condenar a la encartada, al reconocimiento y pago de la pensión por el actor causada, debidamente reliquidada, según las voces del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el promedio de lo percibido por la actora y así reportado al ISS, y durante sus dos últimos años anteriores a la fecha de causación de la misma, en cuantía no inferior al 90% teniendo en cuenta las semanas cotizadas y desde la fecha y a partir de la cual accede a dicha pensión, es decir, desde el día 23 de Julio de 1999, por lo que, deberá consecuentemente, reconocer las mesadas adeudadas, más las mesadas adicionales debidamente reliquidadas, incluyendo los reajustes de Ley, más los intereses moratorios y debidamente indexada la primera mesada pensional; de manera subsidiaria, según las pretensiones formuladas en la demanda y en cuanto debe corresponder a su favor, la reliquidación de la pensión pedida y teniendo en cuenta lo allí esbozado, particularmente, lo relacionado con los valores informados y no tenidos en cuenta precisamente por el ISS, según la liquidación misma y por esta Entidad practicada.

En cuanto a las Costas del Proceso, se dignará esa alta Corporación así estimarlas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, pues si bien es cierto a folios 50-52 del cuaderno de la Corte obra escrito de oposición presentado por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., el mismo no será considerado en esta decisión en tanto tal entidad no fue convocada al proceso.

A pesar de que los cargos se orientan por vías distintas, teniendo en cuenta que acusan similar elenco normativo y persiguen el mismo objetivo, se decidirán de manera conjunta. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida el artículo 36 inciso 2 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 20 parágrafo 1 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en consonancia con el artículo 1 de la Ley 90 de 1946, 11 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y 12 del Acuerdo 049 de 1990; todo lo anterior en relación con los artículos 259 y 260 del CST y 23 del Acuerdo 049 de 1990.

Afirma que aun cuando comparte la interpretación del Tribunal, en el sentido que a la demandante la cobija en su integridad el régimen anterior, esto es, el consagrado en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, al ser beneficiaria del régimen de transición y contemplar dicha normatividad el monto de la pensión a reconocer, así como determina el IBL, se aparta de la conclusión a la que llegó el colegiado en cuanto a que de aplicarse en su integridad dicha norma, el ingreso base de liquidación obtenido resulta inferior al que le fue reconocido por la entidad.

Señala que: Dicho de otra manera, el Tribunal interpreta el Artículo 36 como debe hacerse, y sin embargo no lo aplica por dice que (sic) de aplicarlo como lo ha interpretado el monto resulta inferior; nosotros por nuestra parte, aceptamos en su integridad la interpretación del Artículo 36 realizada, pero a diferencia del Tribunal consideramos que la misma SI resulta plenamente aplicable por ser en efecto, la más favorable al reconocer un mejor monto pensional en comparación al que en efecto reconoció el ISS.

Todo ello lo apoya además la liquidación misma realizada por el Tribunal al estudiar el monto de las pretensiones cuando establece la diferencia entre las mesadas pensionales efectivamente asignadas y las mesadas pensionales demandadas. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea el artículo 36 inciso 2 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en consonancia con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los artículos 259 y 260 del CST y de la Ley 90 de 1946, artículos 72 y 76 y, en relación con los artículos 25, 48, 51 y 58 de la CN y 60, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966.

Señala que la violación de la Ley es producto de los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo que en efecto la trabajadora asegurada demandante y con anterioridad a la fecha de causación de la pensión se reportó con un ingreso mensual muy superior al tenido en cuenta por el ISS para la liquidación efectuada. 2) No dar por probado, cuando lo está, que en consecuencia, dicho reporte ha debido ser tenido en cuenta, precisamente por cuanto dicha novedad fue recibido (sic) por la encartada. 3) No tener por demostrado y sin embargo lo está, un Ingreso Base de Liquidación para Junio de 1997, que se extendió hasta el mes de Septiembre de 1997, por no existir reporte de IBL para los mentados, sin que haya habido motivo jurídico que justifique una temporal falta de cotización. 4) No tener por acreditado, no obstante estarlo, que si en efecto y como se afirma en la contestación de la demanda formulada, el ISS, si realizó la liquidación según las voces del Artículo 20 del plurimencionado Acuerdo 049 de 1990, necesariamente ha debido tener en cuenta de contera el reporte indicado con antelación, tanto las novedades referidas, como un IBL que se ve incrementado en Junio de 1997 y el cual se extiende hasta el mes de Septiembre del mismo año por no haber reporte del IBL de los meses referidos, toda vez que con ello se duplicaba el ingreso base de liquidación para la fijación de un monto pensional que se vería notablemente incrementado. 5) No tener por acreditado, sin embargo lo está, que el ISS no liquidó entonces la pensión como legalmente correspondía, en el entendido que a partir de junio de 1997 hasta septiembre del mismo año el IBL se ha duplicado, y que a partir de noviembre de 1998 en adelante, el ingreso base de la actora era muy superior al tenido en cuenta para la liquidación de su pensión, al igual que a partir de febrero de 1999. 6) No dar por probado, sin embargo lo está, que la pensión en favor de la actora correspondía, necesariamente debía ser muy superior al monto asignado por el ISS (sic). 7) No tener por demostrado, cuando lo está, que en ese mismo orden de ideas, el ISS no tuvo en cuenta dicho reporte, cuando éste proviene de la propia demandada quien lo allega al proceso, sin que explique el por qué no lo tiene en cuenta. 8) No dar por probado, estándolo, que dicho reporte no fue objetado, rechazado o cuestionado por el ISS, por cuyo evento, necesariamente ha de concluirse que el ingreso mensual base de liquidación de la actora y a partir de las fechas enunciadas, era muy superior al tenido en cuenta por la demandada al realizar la correspondiente liquidación. 9) No tener por demostrado, cuando lo está, que la pensión en consecuencia ha debido ser ajustada conforme lo pedido por la demandante ante el mismo Seguro Social.

Denuncia como pruebas no apreciadas por el Tribunal las novedades por medio de las cuales se reporta a la actora con un ingreso mensual de $1.551.468,903 y de $1.325.153,821 (sic), para el mes de febrero de 1999 y el de noviembre de 1998, respectivamente, debidamente recibidas por el ISS (f.° 114 y 115 cuaderno principal) y, como pruebas erróneamente apreciadas la contestación de la demanda (f.° 33-34 cuaderno principal), certificado de semanas y categorías (f.° 55 y 56 cuaderno principal), historia de los ingresos base de liquidación (f.° 59, 61, 63 y 64 cuaderno principal) y copia auténtica de la Resolución n.° 020689 de 1999, por la cual se reconoce la pensión de vejez a la demandante.

En el desarrollo del cargo advierte que el colegiado incurre en los errores de hecho endilgados, al no haber considerado al momento de revisar la liquidación de la prestación pensional, a la luz de los artículos 20 y 23 del Acuerdo 049 de 1990 por ser la norma aplicable, «un IBL que asciende a la suma de $1.201.158 para los meses de Julio, Agosto y Septiembre de 1997; y las novedades que reportan un incremento en el IBL de $1.325.153,821 para Noviembre, Diciembre de 1998 y Enero de 1999, y de $1.551.468,903 para Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio de 1999 » Indica que cuenta con un total de 362 días que no han sido liquidados conforme al IBL real, como lo ordena la Ley y que harían que el monto pensional «se viera notablemente incrementado» teniendo en cuenta que le resulta aplicable el régimen anterior en virtud del cual la pensión se liquida con el promedio de lo devengado durante los dos últimos años de servicio.

Afirma que: En síntesis, si comparamos la apreciación probatoria realizada por el Tribunal en relación al conjunto probatorio referido, es notoria la diferencia entre la apreciación del Tribunal y la que ha debido realizar, toda vez que de haberlo tenido en cuenta, necesariamente habría considerado un monto muy superior al realmente asignado por parte del ISS, toda vez que durante 362 días el IBL se vio duplicado, dentro de un sistema de liquidación que toma como ingreso base para aplicarle el correspondiente porcentaje (90% en el caso concreto) el promedio de lo devengado durante los dos últimos años de servicios, tal y como lo ordena el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que es la norma que el mismo ISS aplica en su liquidación (fls. 33 y 34 Cdno. Ppal), y que acepta el Tribunal como la llamada a aplicar.

VIII. CONSIDERACIONES Precisa la recurrente que está de acuerdo con la interpretación que el colegiado dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que establece que el IBL para los afiliados en régimen de transición es el señalado en la norma anterior que en razón a aquel les resulta aplicable; no obstante, se duele de la conclusión a la que llegó el Tribunal en cuanto a que, al aplicar el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, resultaba un monto inferior al que tuvo en cuenta la entidad demandada, pues considera que debió revisar la liquidación efectuada por el ISS y tener en cuenta que para los meses de julio a septiembre de 1997, noviembre y diciembre de 1998 y febrero a julio de 1999 efectúo aportes con un «IBL» que asciende a $1.201.158, $1.325.153.82 y $1.551.468.90, respectivamente, lo que hace que «el mismo monto pensional se viera notablemente incrementado».

Indicó el Tribunal que no hubo discusión en cuanto a que la demandante es beneficiaria del régimen de transición y que la tasa de reemplazo que le corresponde de acuerdo al total de semanas cotizadas es el de 90%. Estableció, en punto al IBL con el que se debe liquidar la prestación pensional de los beneficiarios del régimen de transición que: Así las cosas tenemos que los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 han de interpretarse de forma tal que el IBL de que trata el inciso 3º forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2º, y como el monto incluye el ingreso base entonces uno y otro (IBL y monto) se determinan por un solo régimen de manera que la excepción del inciso 3º es inocua; pues la misma solo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión. Por ello, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición tanto el IBL como el monto de la pensión deberán ser determinados por el régimen especial y la excepción sería inaplicable salvo que el régimen no fije la fórmula para calcular el IBL.

Siguiendo lo planteado por el libelista, correspondería a la Corte proceder al estudio de las pruebas calificadas que enuncia, en aras de verificar la eventual comisión de los yerros que se le enrostran al ad quem, para de ahí determinar si como lo afirma, el IBL que le corresponde resulta superior al que encontró acreditado el Tribunal; no obstante, teniendo en cuenta que no existe discusión de que la accionante es beneficiaria del régimen de transición, lo procedente es examinar si desde el punto de vista jurídico, el IBL que le corresponde, es el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año o, el consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ha sido posición pacífica y reiterada de esta Corte, en múltiples pronunciamientos, contrario a lo que sostiene el Tribunal, que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó para sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión, en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada, el legislador decidió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo.

Así, entre otras, en sentencia con radicación CSJ SL 2124-2018, señaló: Por lo tanto, bajo las anteriores premisas, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, el IBL corresponderá al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior».

Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…) ».

Al respecto en la sentencia CSJ SL447-2018, en la que se recordó lo dicho en la CSJ SL16415-2014, se señaló: «(…) Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

(CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924)(…)». En consecuencia, con fundamento en el criterio jurisprudencial antes reseñado, resulta claro que el ingreso base para liquidar la pensión de la demandante, se debía obtener, no en la forma como lo determinó el Tribunal, esto es, acorde a lo previsto por el artículo 20 numeral II, parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990, sino de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, desde el punto de vista jurídico, no puede ordenarse la reliquidación del IBL de la pensión de vejez de la demandante en la forma en que ella lo solicita.

Así, a la luz de las precedentes reflexiones, la impugnación no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario en razón a que no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de abril de 2011, dentro del proceso que promovió CECILIA GUZMÁN TOVAR contra el ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00