SL3492-2022 — Corte Suprema

SL3492-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz

Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 57 de 1887

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, las pensiones extralegales causadas después del 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «[…] segundo, conviene recordar que ante el hecho de que los trabajadores puedan ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáneamente acreedores de la pensión de vejez, la ley reguló la forma cómo, a partir del 17 de octubre de 1985, operaría la subrogación de la obligación. Así se expidió el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese año y, posteriormente, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el que se dispuso: “Artículo 18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. (Subraya la Sala). PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. De manera tal que, el querer del legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de la primera, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, fenómeno que se conoce como compartibilidad pensional. En efecto, como lo asentara la Sala en la sentencia SL4555-2020: “[…] la referida compartibilidad pensional no tiene por objeto que el pensionado cuente con dos pensiones, pues, precisamente, el efecto de la mentada figura es el de la asunción del riesgo por el ente de seguridad social con el aseguramiento de que no se deteriore el valor de la pensión que se venía percibiendo, por manera que, la prestación de vejez que otorga la entidad administradora será la que se mantendrá como pensión en toda su identidad; de consiguiente, no por el hecho de que el empleador conserve a su cargo el pago del mayor valor que resultare en favor del pensionado, esa diferencia o mayor valor tendrá las connotaciones de una prestación pensional distinta a la de vejez asumida por el ente de seguridad social, por cuanto que ese valor debe mantenerse por no poderse afectar el quantum o monto del derecho pensional subrogado, habida consideración de que ese parámetro pensional queda cobijado por el concepto de derecho adquirido”». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS » FINALIDAD - El querer del legislador con la subrogación pensional fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran dos prestaciones, una extralegal y otra legal, a menos que se pactara lo contrario PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - La compartibilidad pensional no se pierde cuando las semanas mínimas para la pensión legal, se acreditan con aportes tanto del empleador pensionante, como de otros empleadores Tesis: «[…] no resulta acertada la inconformidad de la censura por el hecho de haber resultado el empleador beneficiado con las cotizaciones que la trabajadora realizó con otros empleadores y que, a la postre, contribuyeron para la disminución de la diferencia pensional que resultaba a su cargo, dado que, la compartibilidad pensional no se pierde cuando las semanas mínimas para la pensión legal se acreditan con aportes tanto del empleador pensionante como de otros empleadores, menos aún se puede sostener que no tienen eficacia para establecer la diferencia pensional que resulta a cargo del empleador, pues precisamente ella es la consecuencia jurídica de la compartibilidad en los términos previstos por el legislador. En ese sentido, la providencia CSJ SL14405-2015, indicó: “2.- Efectividad de la compartibilidad pensional - cotizaciones de otros empleadores. En lo que atañe al segundo aspecto, consistente que para que opere la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, es posible completar la exigencia de la densidad de semanas para obtener del ISS la pensión de vejez, con cotizaciones de distintos empleadores; esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar y definir el tema, fijando la postura consistente en que dicha compartibilidad no se pierde ni se le resta efectividad, si el requisito de las semanas cotizadas se cumple con aportes tanto del empleador pensionante como de otros empleadores. En sentencia del 14 de septiembre de 2005 radicado 23132, se dijo: “(…) Y tampoco la circunstancia de que el pensionado con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo con el Banco Cafetero, se haya vinculado a una empresa particular en donde también cotizó, le pueda restar efectividad a la compartibilidad, dado que como lo ha sostenido la Corte lo que la norma exige, con la salvedad hecha en precedencia, es que la entidad pensionante continúe cotizando para invalidez, vejez y muerte. Así lo explicó en sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 19645, al interpretar el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año: «Según puede verse, no es de la inteligencia de dicha norma, como lo asegura el censor, que para la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, el requisito de semanas cotizadas exigido por el I.S.S., para otorgar la pensión de vejez, deba ser cumplido, con cotizaciones hechas exclusivamente por el empleador pensionante, porque lo que el precepto exige, es que cuando éste lo pensione, debe continuar cotizándole hasta cuando el trabajador reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho. Ahora, si el Tribunal en su sustento, en confusa interpretación de la disposición transcrita, pudo haber dado a entender, que después de concedida una pensión legal por un patrono, en adelante, para que se consolide la de vejez, eran indiferentes las cotizaciones efectuadas por el empleador o por terceros empleadores, cuando dijo:“Estima la Sala que la circunstancia de haber logrado el actor la consolidación de la pensión de vejez con cotización que no necesariamente provienen de BAVARIA, no lo habilita para que continúe operando en el firmamento jurídico, la posibilidad que el beneficio pensional legal, tanto por el sistema patronal directo, como por el obligatorio de la seguridad social, descansen en cabeza de una misma persona, pues como es sabido ello repugna al principio de la unidad de prestaciones, en donde no puede acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas atrás citados, pues como es sabido fueron creados para sucederse y no para aplicarlos de manera simultánea”., la verdad es, que por este aspecto el cargo sería fundado, pero al llegar a instancia se encontraría que la demandada si tuvo afiliado al demandante al ISS y cotizó por él para el riesgo de vejez, desde el 1º de enero de 1967, hasta que se terminó la relación laboral, e hizo lo mismo, desde cuando lo jubiló, hasta que ésta le otorgó la pensión de vejez» (Resalta la Sala). Así las cosas, aunque la demandante completó el número de semanas cotizadas requerido con lo aportado con otro empleador, la verdad es que, la entidad bancaria demandada cotizó según los parámetros legales un significativo tiempo que le permitió a la afiliada adquirir la pensión de vejez, con el derecho a compartir la pensión de jubilación que le otorgó a su trabajadora; siendo menester aclarar, que en este segundo cargo no se está planteando como se hizo inapropiadamente en el primero la “invalidez” de algunas de las cotizaciones efectuadas por la accionada, lo que conduce a que no sea posible que la Sala se adentre en el estudio de este último aspecto”. Y más recientemente en sentencia del 17 de julio de 2013, SL 566-2013 (Rad. 39730), esta Corporación precisó: “(…..) Para la Sala es claro que el Tribunal no incurrió en el error jurídico que le enrostra el censor, pues la hermenéutica de la norma denunciada, no permite afirmar que el hecho de que un empleador no cotice al ISS a favor de un trabajador después de haberle reconocido la pensión legal de jubilación, desnaturalice la condición de compartibilidad de dichas pensiones para darle paso a la compatibilidad de las mismas. La consecuencia de tal omisión es que el empleador no puede ser subrogado por el ISS en el pago de la pensión, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad sea mayor, pero nunca que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes”. Siguiendo las anteriores directrices, a contrario de lo sostenido por el ad quem, se concluye que aun cuando el empleador jubilante no cotice después del reconocimiento de la pensión legal de jubilación y hasta cuando se otorgue la prestación de vejez del ISS, se mantiene la compartibilidad de tales pensiones (negrillas fuera del texto)”. […] En tal sentido, no se equivocó el ad quem al considerar que lo exigido por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, es que el empleador contribuya al acceso de la pensión legal sin que se requieran cotizaciones ininterrumpidas, ni que la pensión se cause en forma exclusiva con sus aportes y que, por lo tanto, no es acertado pretender que a partir de las cotizaciones con las que se reconoció la pensión legal, se determine en qué proporción contribuyeron la Caja y el Fondo con sus cotizaciones, para calcular el valor de la pensión legal con la que se subroga la convencional. En efecto, tal como lo expuso el Tribunal y se desprende de la historia laboral (fls. 10 y 11), la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, sufragaron a la fecha del cumplimiento de la edad de la demandante 1.141,47 semanas, del 1 de septiembre de 1977 al 30 de agosto de 2012, suficientes para otorgar la pensión legal bajo las exigencias del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, acreditándose de esta forma la obligación de cotizar con posterioridad al reconocimiento de la pensión convencional, y sin perjuicio de que se cotizara con otros empleadores. Conforme se anunció, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 disciplinó que ante el silencio de las partes, ha de entenderse que éstas acordaron someter la pensión extralegal de jubilación a la condición resolutoria de su extinción en el momento en que el ISS, hoy Colpensiones, comenzara a sufragar la pensión de vejez, si esta última era igual o mayor que aquella, o la modificatoria de la reducción de su cuantía a la diferencia entre una y otra, si la de vejez resultaba inferior a la convencional o voluntaria. En consecuencia, resulta equivocada la apreciación de la censura en atribuirle al empleador un enriquecimiento sin causa, pues cuando la pensión resulta compartible el empleador queda obligado a cubrir la diferencia sin que se disponga ninguna otra condición, con el único propósito de que el pensionado no vea afectado su ingreso, de lo contrario, la pensión voluntaria está llamada a quedar totalmente subrogada por la de vejez, en caso de ser de un menor monto que ésta. En coherencia con lo expuesto, los cargos no prosperan». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - A efectos de asegurar al titular de la pensión subrogada el pago del mayor valor, se establece que si el monto de la pensión que cancela el empleador es superior al que le reconocería el Instituto de Seguros Sociales, se mantiene el disfrute de la primera, para lo cual el empresario queda obligado a suministrar la diferencia, fenómeno que se conoce como compartibilidad pensional PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » FINALIDAD Tesis: «Al respecto, primero, importa a la Sala precisar que la finalidad de la figura de la compartibilidad pensional es la subrogación total o parcial de la pensión que estaba a cargo del empleador, para que cuando el trabajador reúna los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, ésta pueda ser asumida por la entidad de seguridad social a la cual se realizaron los aportes. […] Así las cosas, la teleología de la norma y, en general, de la figura de la compartibilidad pensional, es la de que el trabajador no vea afectado su ingreso, es decir, que la pensión de vejez no resulte inferior a la pensión de jubilación, puesto que si ello acontece corre por cuenta de la empresa esa diferencia, esto es, el mayor valor entre una y otra, generándose así una subrogación parcial por parte de ISS, hoy Colpensiones. De ocurrir lo contrario, o sea, si la pensión de vejez a cargo del ISS es superior a la de jubilación convencional, cesa para la empresa la obligación de seguir pagando ésta».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3492-2022 Radicación n.° 91414 Acta 29 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA CECILIA INFANTE NIÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de febrero de 2020, en el proceso que instauró la recurrente contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES -UGPP-.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá Martha Cecilia Infante Niño solicitó que se condenara a la UGPP a reliquidar el mayor valor de la pensión de jubilación que se encontraba a su cargo, en un porcentaje equivalente al 21.31% del valor de la pensión de vejez reconocida por Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones, a partir del 30 de agosto de 2012, junto con los incrementos legales anuales.

También solicitó que se reconociera y pagara la mesada 14; la devolución de $1.774.531,00, por concepto de aportes en salud; la corrección monetaria de las acreencias adeudadas con base en el IPC, mes a mes, desde que la obligación se hizo exigible y hasta que se efectúe el pago; los intereses moratorios sobre los valores adeudados; la devolución de la suma de $14.617.171,00, cancelada a la demandada en virtud del cobro que adelantó en su contra; se le reconocieran los demás derechos que aparezcan probados y se condenara a las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero del 28 de febrero de 1977 al 27 de junio de 1999; que la Caja Agraria le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $1.052.248,00, a partir del 30 de agosto de 2007; que la demandada le reconoció únicamente 13 mesadas al año, pese a que su pensión es de carácter convencional y no legal; que el Fondo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia indexó la primera mesada pensional en la suma de $1.739.183,83, a partir del 30 de agosto de 2007; que durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad cotizó a Colpensiones 500.90 semanas como trabajadora del sector privado; que la pensión de vejez le fue reconocida por Colpensiones, en cuantía de $1.535.946,00, a partir del 30 de agosto de 2012, con una tasa de remplazo del 90% por haber cotizado 1.976 semanas.

Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 3 Dijo que la UGPP, por resolución RDP 018886 de 14 de mayo de 2015, ajustó el mayor valor de la pensión que quedaba a cargo del FOPEP, en un valor equivalente a la diferencia obtenida entre la pensión de jubilación reconocida por la Caja Agraria y la pensión de vejez otorgada por Colpensiones; que la UGPP desconoció que el 21.31% del monto de la pensión de vejez se obtuvo con tiempos cotizados con otros empleadores del sector privado, los cuales no podían ser tenidos en cuenta para efectos de la compartibilidad pensional; que el aumento del valor de la pensión de vejez por cotizaciones efectuadas como trabajadora del el sector privado equivale a la suma de $327.349,00 para el año 2012; que el mayor valor de la pensión que quedó a cargo de la UGPP fue liquidado para el año 2012 en $624.443,00, cuando ha debido ser para ese mismo año de $951.792,00, para el 2013 de $975.016,00, para el 2014 de $993.932,00, para el 2015 de $1.030.309,00 y para el 2016 de $1.100.062,00; que la Caja Agraria le cotizó al ISS desde septiembre de 1977 hasta junio de 1999; que realizó aportes al ISS con otros empleadores desde el 1° de julio de 1999 hasta el 31 de julio de 2007.

También expresó que la Caja Agraria y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia le realizaron aportes tardíos al ISS, con un salario base de cotización de $1.052.000,00 para el mes de noviembre de 2007 y $2.213.000,00 para el mes de junio de 2013; que solicitó a la UGPP el incremento del mayor valor de la pensión compartida, la cual fue decidida de forma negativa por resolución RDP 011331 del 11 de marzo de 2016; que contra Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 4 la anterior resolución interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron decididos de forma desfavorable; que la UGPP, mediante las resoluciones RDP 018410 de 2016, RDP 021429 de 2016 y RDP 021532 de 2016, le efectuó un cobro por mayores valores percibidos como pensión; que el 27 de julio de 2016 presentó a la UGPP reclamación administrativa, con la cual además interrumpió el término de prescripción de los derechos reclamados, obteniendo respuesta desfavorable mediante la resolución RDP 045820 de 2016; que consignó a la UGPP la suma de $14.617.171,00 en la cuenta 050-00024-9 del Banco Popular, sin haber obtenido respuesta; que la UGPP descontó del mayor valor de la pensión la suma de $1.774.531,00 por concepto de aportes en salud, los cuales deben ser restituidos.

Al dar respuesta a la demanda, la UGPP se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones, el carácter compartido de la pensión convencional reconocida por la Caja Agraria, el ajuste realizado por la UGPP al mayor valor de la pensión, las resoluciones expedidas por la UGPP, los demás aseguró no constarle.

Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 5 mediante fallo de 22 de febrero de 2019 (fls. 205), absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas a la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante fallo de 5 de febrero de 2020, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia apelada, para CONDENAR a la UGPP a reconocer y pagar a Martha Cecilia Infante Niño la mesada catorce a partir del 27 de julio de 2013, en cuantía equivalente al valor total de la mesada de la pensión convencional reconocida por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, indexando el retroactivo causado al momento de su pago, con arreglo a lo expresado en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad a 27 de julio de 2013.

TERCERO: AUTORIZAR a la UGPP a descontar el valor correspondiente a los aportes en salud. CONFIRMAR la sentencia en lo demás. Costas de primer grado a cargo de la entidad demandada. No se causan en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que se encontraba acreditado en el proceso que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, por resolución 05690 del 30 de octubre de 2007, reconoció a la demandante una pensión de jubilación convencional, conforme al artículo 41° de la convención colectiva de trabajo 1998 – 1999, por haber Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 6 laborado 20 años en su favor, a partir del 30 de agosto de 2007, data en la que cumplió los 50 años de edad.

Adicionalmente, destacó que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, entidad que asumió el pago de la pensión convencional, dada la extinción de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, por resolución 221 de 16 de febrero de 2009, indexó la primera mesada de la pensión extralegal, arrojando un valor de $1.739.183,83.

También resaltó que Colpensiones, con base en el Acuerdo 049 de 1990, concedió la pensión de vejez a Martha Cecilia Infante Niño, a partir de 30 de agosto de 2012, en cuantía inicial de $1.535.946,00, liquidada sobre 1.976 semanas cotizadas y, que la UGPP, entidad que tenía a cargo la pensión, mediante acto administrativo RDP 007760 de 26 de febrero de 2015, modificado por resolución RDP 018886 de 14 de mayo siguiente, estableció como cuantía de la pensión convencional el mayor valor que resultó entre ésta y la legal.

Agregó que la UGPP, por resolución RDP 004058 de 02 de febrero de 2016, determinó que, […] pagó a infante Niño indebidamente $14.617.171,00, pues, a pesar de la compatibilidad pensional ésta recibió la mesada total de la pensión extralegal de octubre de 2014 a junio de 2015, por ende, ordenó, la devolución de dicho valor; suma que posteriormente declaró cancelada con Acto Administrativo RDP 036152 de 19 de septiembre de 2017, con ocasión de la consignación realizada.

Añadió que la UGPP, por resolución RDP 045820 de 05 Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 7 de diciembre de 2016, «[…] resolvió la improcedencia de la mesada 14 con ocasión de la petición de 27 de julio de 2016». Aseveró que la compartibilidad entre la pensión convencional y la pensión de vejez tenía como finalidad […] que los empleadores inscritos al Instituto de Seguro Social, se liberen de forma total o parcial de las prestaciones extralegales a su cargo, siempre que, continúen cotizando a favor del trabajador para los riesgos de IVM, hasta que el asegurado cumpla los requisitos legales de la pensión de vejez [ …]», lo anterior, conforme lo previó el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 y lo reiteró el Acuerdo 049 de 1990; y agregó que, «[…] las prestaciones son compartibles si se causan con posterioridad del 17 de octubre de 1985, fecha de expedición del primero de los acuerdos en cita, salvo, pacto expreso en contrario».

Adujo que la viabilidad de acumular cotizaciones indistintamente de su procedencia había quedado explicada en la sentencia CSJ SL5228-2018, por lo tanto, si la empresa dejaba de cotizar después de reconocer al trabajador la pensión de jubilación, «[…] tiene como consecuencia que no sea subrogada por la seguridad social a su cargo o, que producida la subrogación aquella asuma el mayor valor ante la diferencia ocasionada por su incumplimiento[…]»; y, añade que, «[…] nada prohíbe que para la compartibilidad, la prestación legal se cause con cotizaciones de distintos empleadores […]» Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 8 Así mismo, luego de explicar el carácter compartido que tenía la pensión de jubilación convencional, sostuvo que a la actora la pensión de vejez le fue liquidada con base en 1.976 semanas de cotización de las cuales 1.141,47 fueron cotizadas por la Caja Agraria y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, del 1 de septiembre de 1977 al 30 de agosto de 2012; no obstante, se continuó cotizando hasta el 31 de enero de 2015, sin perjuicio de las que cotizaran otros empleadores, con lo cual se acreditaba la obligación de aportar con posterioridad al reconocimiento de la pensión convencional, para que la Administradora del RPM subrogara la prestación extralegal.

En esa misma línea, agregó: […] ello, en tanto, lo exigido por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, es que el empleador contribuya al acceso de la pensión legal, sin que requiera cotizaciones ininterrumpidas, tampoco que la pensión se cause en forma exclusiva por sus aportes. Sin que sea acertado pretender, como lo expone la censura, que a partir de las semanas con que se ordenó la pensión legal, se determine en qué proporción contribuyeron la Caja o el fondo con sus cotizaciones, para especificar que valor de la pensión legal subroga la convencional, desconociendo los principios de universalidad y solidaridad del Sistema General de Pensiones, en este sentido, la UGPP solo está a cargo del mayor valor entre la pensión legal y la extralegal.

Por lo dicho, concluyó que no era procedente la reliquidación del mayor valor pretendido sobre lo reconocido por la UGPP, equivalente al 21.31% de la pensión de vejez concedida por Colpensiones, ni la devolución de los aportes en salud, que dependía del reconocimiento de este incremento. Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 9 Indicó que la pensión extralegal otorgada a la demandante se debió reconocer con las mesadas adicionales de junio y diciembre, al no quedar afectada por el artículo 1°, inciso 8° del Acto Legislativo de 2005, en tanto que, […] se causó el 29 de junio de 1999, cuando se retiró del servicio, siendo el cumplimiento de la edad, un requisito de exigibilidad, razón que llevó a que la prestación fuera otorgada a partir de 30 de agosto de 2007, fecha en que aquella cumplió 50 años de edad, entonces como COLPENSIONES concedió la prestación de vejez por trece mesadas, corresponde a la UGPP asumir el pago de la totalidad de la mesada catorce, que impone revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, en este sentido.

Asentó que, conforme a los artículos 488 del CST y 151 del CPTYSS, operaba la extinción de las mesadas dejadas de cobrar por más de tres años, pero no en cuanto al derecho en sí mismo, por tratarse de una prestación de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, por esa razón, advirtió que operó el fenómeno prescriptivo respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 27 de junio de 2013, dado que, si bien, el derecho se hizo exigible el 30 de agosto de 2007, data en que la demandante cumplió los 50 años, sólo hasta el 27 de julio de 2016 se elevó la solicitud para el reconocimiento de la mesada catorce, la cual fue negada por resolución del 5 de diciembre de 2016, radicándose la demanda el 14 de diciembre de 2017, conforme al acta de reparto.

Agregó que se autorizaba a la UGPP para que realizara los descuentos en salud para girarlos a la EPS de la demandante, por ser una obligación de orden legal para las entidades pagadoras de pensión. Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 10 Finalmente, señaló que no era procedente el pago de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, porque se trataba de una diferencia en el valor de la pensión y no por falta del reconocimiento, por lo que, «[…] en el examine surge improcedente dicho resarcimiento sobre la mesada catorce a cargo de la UGPP […]»; sin embargo, ordenó la indexación de las mesadas adeudadas, desde su causación hasta la fecha de pago.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, «[…] únicamente en lo relacionado a la negativa de reliquidar y pagar a favor de mi mandante, además de la diferencia reconocida por la UGPP, el equivalente al 21.31% de la pensión de vejez que reconoció Colpensiones desde el 30 de agosto de 2012; la devolución de los descuentos adicionales en aportes de salud […]», para que, en sede de instancia, «[…] revoque la decisión del veintidós (22) de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Décimo (10) Laboral del Circuito de Bogotá, y se condene a la demandada en la forma pedida en el acápite de pretensiones de la demanda».

Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica y se estudiarán conjuntamente, por estar orientados por la misma vía, acusar similar elenco normativo y buscar la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa «en la modalidad de aplicación indebida del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990; y por INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 831 del C.Co; en armonía con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990; artículo 5 de la Ley 57 de 1887, artículo 9 de la Ley 153 de 1887; artículos 1, 2, 4, 6, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política».

En la sustentación, sostiene que por estar orientada la acusación por el sendero de puro derecho, no se discute que a la demandante «[…] le reconocieron pensión de jubilación por 20 años de servicios con arreglo del artículo 41 de la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 1998 – 1999, determinando su compartibilidad con la pensión de vejez;

Que Colpensiones reconoció pensión de vejez a partir del 30 de agosto de 2012 liquidada sobre 1.976 semanas cotizadas aplicando una tasa de reemplazo del 90%; que la Caja y el Fondo de Ferrocarriles Nacionales cotizaron 1.141,47 por el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1977 al 30 de agosto de 2012». Aduce que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, pues señaló que, Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 12 […] nada prohíbe que para efectos de la compartibilidad la pensión de vejez se puede causar con las cotizaciones de distintos empleadores; y que lo exigido es que el empleador contribuya con el acceso al reconocimiento de la pensión legal, sin que se requiera cotizaciones ininterrumpidas, y tampoco que la pensión se cause de forma exclusiva con los aportes del empleador jubilante.

Refiere que la norma en comento consagra la compartibilidad respecto de las pensiones de jubilación convencional, siempre que el patrono al otorgar la pensión extralegal «[…] continúe cotizando de forma exclusiva al sistema hasta cumplir con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez; es decir, el empleador que pretenda hacer uso de la compartibilidad pensional, deberá cotizar el mínimo de semanas requeridas para tener derecho al reconocimiento de la pensión de vejez».

Agrega que las cotizaciones que realizó la demandante a Colpensiones para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, «[…] no choca con la pensión de jubilación convencional reconocida, a menos que la entidad jubilante, continúe cotizando de forma exclusiva para subrogarse en el derecho pensional». En ese sentido, considera que en atención a la naturaleza de la compartibilidad pensional, el empleador no puede beneficiarse de las cotizaciones que efectuaron otros empleadores por la actividad laboral de la trabajadora, «[…] porque eso se constituye, en un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad y en detrimento del afiliado, en Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 13 este caso, la norma señala que el empleador jubilante, no la trabajadora, continuará cotizando para los riesgos de vejez, para que el instituto continúe pagando la prestación que estaba a su cargo exclusivo».

Asevera que el Tribunal incurrió en la falta de aplicación del artículo 831 del Código de Comercio, que consagra la prohibición de enriquecerse sin justa causa a expensas de otro, es decir, que debe existir una razón que justifique el enriquecimiento del patrimonio de una persona correlativo al empobrecimiento de otra y que la causa para el empobrecimiento no haya sido provocada por el mismo empobrecido.

Destaca que, en los términos del artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, la pensión extralegal a compartir con la pensión de vejez reconocida por Colpensiones no puede exceder del monto de los aportes efectuados por el empleador jubilante, puesto que, «[…] beneficiarse de las semanas que cotizó la trabajadora para disminuir la cuantía del mayor valor que resulta a su cargo, se constituye en un enriquecimiento a su favor al tener que pagar menos de la diferencia a su cargo, en detrimento del trabajador afiliado sin que exista una justificación legal».

Asegura que aunque la compartibilidad pensional se materializa cuando se alcanza el número mínimo de semanas para la pensión de vejez, «[…] ésta se debe reconocer de forma exclusiva con la totalidad de las cotizaciones que efectuó el empleador jubilante por mandato del artículo 18 ibídem con el Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 14 objetivo de subrogarse en el derecho prestacional», por tanto, se debe establecer el porcentaje de participación del empleador y de la trabajadora en la liquidación de la pensión, ya que la UGPP no puede beneficiarse con una disminución del mayor valor «[…] que le hubiera correspondido liquidándola únicamente con las cotizaciones que este efectuó».

Resalta que el empleador que omitió continuar cotizando para subrogarse de la obligación, «[…] no puede verse favorecido por las cotizaciones de la trabajadora, evento en el cual, resulta procedente que la pensión se liquide y reconozca en proporción a la participación de cada uno». Aduce que el mayor valor a cargo del empleador debe ser liquidado únicamente teniéndose en cuenta las cotizaciones que realizó para compartir la pensión, con independencia de los aportes efectuados por otros empleadores, puesto que, […] la compartibilidad no puede ir más allá del monto de la proporción de los aportes realizados por el empleador jubilante, es decir, los efectuados desde el 28 de febrero de 1977 hasta 27 de junio de 1999.

Lo contrario representa que la entidad se beneficie en un porcentaje del 21.31% que corresponde a las semanas cotizadas por el trabajador a través de empleadores del sector privado, las cuales se ven reflejadas en la merma en el porcentaje del mayor valor a cargo de la UGPP, que para el año de 2012 representó la suma de $327.349.00 lo que se constituye en un enriquecimiento sin justa causa a su favor.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, […] en la modalidad de INTERPRETACION ERRONEA del artículo 18 del Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 15 Acuerdo 049 de 1990; y por INFRACCION DIRECTA del artículo 831 del C.Co; en armonía con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990; artículo 5 de la Ley 57 de 1887, artículo 9 de la Ley 153 de 1887; artículos 1, 2, 4, 6, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política».

En su demostración, replica los argumentos esgrimidos en la sustentación del primer cargo. VIII. RÉPLICA Solicita la oposición a la Corte no casar la sentencia impugnada, pues considera que la recurrente no logra derruir el argumento bajo el cual «[…] los derechos pensionales a favor de la demandante son compartibles y que su reliquidación es legalmente inviable».

Destaca que conforme a las sentencias citadas (T - 324 de 2006, T - 462 de 2017 de la Corte Constitucional y SL373- 2021, T 56540), la compartibilidad pensional no afecta el monto de la pensión que recibe el pensionado, pues este no se incrementa ni disminuye, «[…] dado que solo se aumenta en el mayor valor a que se tenga derecho, sin que fuese necesaria su reliquidación en porcentaje alguno, ni división de cotizaciones realizadas por cada empleador para determinar el valor de la mesada pensional, como erróneamente lo pretende la parte demandante».

Sostiene que cuando se reconoce al trabajador una pensión extralegal y luego se comparte, en ese momento, la Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 16 primera pensión se extingue si la segunda se reconoce en un valor igual o superior al 100% de aquella y, en caso contrario, solamente recibirá el mayor valor que resulte entre la pensión que venía recibiendo y la pensión legal reconocida, sin que en ninguna norma se consagre que, «[…] cuando concurren las dos pensiones, se deben, dividir los aportes realizados por cada empleador para una nueva liquidación, pues como se mencionó anteriormente, esto, atentaría de manera directa contra los principios de sostenibilidad del sistema, universalidad, unidad y solidaridad».

Asevera que la sola discrepancia con la sentencia del Tribunal no puede ser el fundamento de la demanda de casación, pues según su apreciación, «[…] el recurrente recurre a argumentos más cercanos a unos alegatos de instancia, mediante los cuales deambula entre un presunto, e inexistente por demás, enriquecimiento sin causa por parte de la entidad que represento […]».

Finalmente, manifiesta que la recurrente no señala los errores jurídicos en que pudo incurrir la sentencia atacada, pues de su argumentación «[…] no se puede extraer que se haya incurrido en la interpretación errada o la aplicación indebida del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, que pudiese haber generado la infracción de directa del Decreto 758 de 1990 y demás normas relacionadas en los dos cargos […]»; y, en ese sentido, agrega que no se cumple con la proposición jurídica exigida para sustentar el recurso, requisito que no puede ser subsanado por el Corte.

Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 17 IX. CONSIDERACIONES Respecto de las glosas técnicas reseñadas por la oposición, en cuanto a la carencia de proposición jurídica en los cargos no le asiste la razón, i) porque el Decreto 758 de 1990 sí es un «precepto legal sustantivo del orden nacional» como lo exige el lit. a) del num. 5.° del art. 90 del CPTSS y de él fueron citados como infringidos varios de los artículos contenidos en el Acuerdo 049 de 1990, cuyo texto fue materia de aprobación por el señalado Decreto, además de que también ha sido doctrina de la Sala que los mandatos constitucionales relativos a asuntos del trabajo y la seguridad social cumplen con las características exigidas para integrar la acusación en el recurso extraordinario de casación; y ii) la jurisprudencia de la Corte ha determinado que es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo, sin que se requiera proponer una proposición jurídica completa, como antaño lo exigían la ley y la jurisprudencia, condición que en el presente caso se cumple.

Superado lo anterior, dada la orientación jurídica del cargo, y en lo que estrictamente interesa al recurso de casación, no son objeto de debate los siguientes hechos: i) que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero reconoció a la demandante pensión de jubilación convencional por resolución N°. 05690 de 30 de octubre de 2007, al acreditar 20 años de servicios conforme al artículo 41 de la convención Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 18 colectiva de trabajo 1998 – 1999, a partir del 30 de agosto de ese mismo año, data en que cumplió 50 años de edad, en cuantía de $1.052.248,92, y determinó la compartibilidad con la eventual pensión legal de vejez; ii) que por acto administrativo N°. 221 de 16 de febrero de 2009, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, entidad que asumió el pago de la pensión convencional dada la extinción de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, indexó la primera mesada de la pensión extralegal, en cuantía de $1.739.183,83, para la fecha de su reconocimiento;

(iii) que Colpensiones mediante resolución GNR 353041 de 8 de octubre de 2014 reconoció a la demandante la pensión de vejez conforme al acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición, en cuantía de $1.535.946,00, a partir del 30 de agosto de 2012, liquidada sobre 1.976 semanas cotizadas; y iv) que la UGPP mediante resolución RDP 007760 de 26 de febrero de 2015, modificada por resolución RDP 018886 de 14 de mayo siguiente, estableció como pensión a su cargo el mayor valor que resultó entre la prestación convencional y la pensión legal de vejez.

Pues bien, como se recuerda, el Tribunal fundamentó su decisión en que Colpensiones reconoció a la actora una pensión de vejez conforme al régimen de transición, liquidada con 1.976 semanas cotizadas, de las cuales 1141.47 fueron sufragadas por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, acreditándose la obligación de realizar aportes con posterioridad al reconocimiento de la Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 19 pensión extralegal, para efecto de la compartibilidad pensional.

Agregó que, conforme al artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, lo que se exige es que el empleador contribuya con los aportes para el acceso a la pensión legal, sin que se requiera cotizaciones ininterrumpidas, ni que la pensión se cause exclusivamente con sus cotizaciones, por lo que no es acertado fijar el mayor valor a cargo del empleador en proporción a las semanas que, únicamente, la Caja o el Fondo hayan realizado para la pensión de vejez.

Por su parte, la censura sostiene que, si bien el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 permite tener en cuenta semanas cotizadas con otros empleadores para efectos de la compartibilidad pensional, tampoco se puede desconocer que si estas cotizaciones benefician al empleador jubilante, ello constituye un enriquecimiento sin causa a favor de la entidad y en detrimento de la afiliada.

En ese orden, el problema puesto a consideración de la Sala, consiste en determinar si conforme al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, para establecer la diferencia del mayor valor de la pensión a cargo del empleador, se deben o no tener en cuenta las cotizaciones efectuadas con otros empleadores, toda vez que su inclusión genera para la UGPP una disminución de la diferencia a su cargo, que constituiría un enriquecimiento sin causa en detrimento de la trabajadora.

Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 20 Al respecto, primero, importa a la Sala precisar que la finalidad de la figura de la compartibilidad pensional es la subrogación total o parcial de la pensión que estaba a cargo del empleador, para que cuando el trabajador reúna los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, ésta pueda ser asumida por la entidad de seguridad social a la cual se realizaron los aportes.

Y segundo, conviene recordar que ante el hecho de que los trabajadores puedan ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáneamente acreedores de la pensión de vejez, la ley reguló la forma cómo, a partir del 17 de octubre de 1985, operaría la subrogación de la obligación. Así se expidió el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese año y, posteriormente, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el que se dispuso: Artículo

18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

(Subraya la Sala).

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 21 De manera tal que, el querer del legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de la primera, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, fenómeno que se conoce como compartibilidad pensional.

En efecto, como lo asentara la Sala en la sentencia SL4555-2020: […] la referida compartibilidad pensional no tiene por objeto que el pensionado cuente con dos pensiones, pues, precisamente, el efecto de la mentada figura es el de la asunción del riesgo por el ente de seguridad social con el aseguramiento de que no se deteriore el valor de la pensión que se venía percibiendo, por manera que, la prestación de vejez que otorga la entidad administradora será la que se mantendrá como pensión en toda su identidad; de consiguiente, no por el hecho de que el empleador conserve a su cargo el pago del mayor valor que resultare en favor del pensionado, esa diferencia o mayor valor tendrá las connotaciones de una prestación pensional distinta a la de vejez asumida por el ente de seguridad social, por cuanto que ese valor debe mantenerse por no poderse afectar el quantum o monto del derecho pensional subrogado, habida consideración de que ese parámetro pensional queda cobijado por el concepto de derecho adquirido.

Ahora bien, no resulta acertada la inconformidad de la censura por el hecho de haber resultado el empleador beneficiado con las cotizaciones que la trabajadora realizó con otros empleadores y que, a la postre, contribuyeron para Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 22 la disminución de la diferencia pensional que resultaba a su cargo, dado que, la compartibilidad pensional no se pierde cuando las semanas mínimas para la pensión legal se acreditan con aportes tanto del empleador pensionante como de otros empleadores, menos aún se puede sostener que no tienen eficacia para establecer la diferencia pensional que resulta a cargo del empleador, pues precisamente ella es la consecuencia jurídica de la compartibilidad en los términos previstos por el legislador.

En ese sentido, la providencia CSJ SL14405-2015, indicó: 2.- Efectividad de la compartibilidad pensional – cotizaciones de otros empleadores. En lo que atañe al segundo aspecto, consistente que para que opere la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, es posible completar la exigencia de la densidad de semanas para obtener del ISS la pensión de vejez, con cotizaciones de distintos empleadores; esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar y definir el tema, fijando la postura consistente en que dicha compartibilidad no se pierde ni se le resta efectividad, si el requisito de las semanas cotizadas se cumple con aportes tanto del empleador pensionante como de otros empleadores.

En sentencia del 14 de septiembre de 2005 radicado 23132, se dijo: “(…) Y tampoco la circunstancia de que el pensionado con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo con el Banco Cafetero, se haya vinculado a una empresa particular en donde también cotizó, le pueda restar efectividad a la compartibilidad, dado que como lo ha sostenido la Corte lo que la norma exige, con la salvedad hecha en precedencia, es que la entidad pensionante continúe cotizando para invalidez, vejez y muerte.

Así lo explicó en sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 19645, al interpretar el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año: lo asegura el censor, que para la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, el requisito de semanas cotizadas exigido por el I.S.S., para otorgar la pensión de vejez, deba ser cumplido, con Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 23 cotizaciones hechas exclusivamente por el empleador pensionante, porque lo que el precepto exige, es que cuando éste lo pensione, debe continuar cotizándole hasta cuando el trabajador reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho.

Ahora, si el Tribunal en su sustento, en confusa interpretación de la disposición transcrita, pudo haber dado a entender, que después de concedida una pensión legal por un patrono, en adelante, para que se consolide la de vejez, eran indiferentes las cotizaciones efectuadas por el empleador o por terceros empleadores, cuando dijo:“Estima la Sala que la circunstancia de haber logrado el actor la consolidación de la pensión de vejez con cotización que no necesariamente provienen de BAVARIA, no lo habilita para que continúe operando en el firmamento jurídico, la posibilidad que el beneficio pensional legal, tanto por el sistema patronal directo, como por el obligatorio de la seguridad social, descansen en cabeza de una misma persona, pues como es sabido ello repugna al principio de la unidad de prestaciones, en donde no puede acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas atrás citados, pues como es sabido fueron creados para sucederse y no para aplicarlos de manera simultánea”., la verdad es, que por este aspecto el cargo sería fundado, pero al llegar a instancia se encontraría que la demandada si tuvo afiliado al demandante al ISS y cotizó por él para el riesgo de vejez, desde el 1º de enero de 1967, hasta que se terminó la relación laboral, e hizo lo mismo, desde cuando lo jubiló, hasta que ésta le otorgó la pensión de vejez> (Resalta la Sala).

Así las cosas, aunque la demandante completó el número de semanas cotizadas requerido con lo aportado con otro empleador, la verdad es que, la entidad bancaria demandada cotizó según los parámetros legales un significativo tiempo que le permitió a la afiliada adquirir la pensión de vejez, con el derecho a compartir la pensión de jubilación que le otorgó a su trabajadora; siendo menester aclarar, que en este segundo cargo no se está planteando como se hizo inapropiadamente en el primero la de algunas de las cotizaciones efectuadas por la accionada, lo que conduce a que no sea posible que la Sala se adentre en el estudio de este último aspecto”.

Y más recientemente en sentencia del 17 de julio de 2013, SL 566- 2013 (Rad. 39730), esta Corporación precisó: “(…..) Para la Sala es claro que el Tribunal no incurrió en el error jurídico que le enrostra el censor, pues la hermenéutica de la norma denunciada, no permite afirmar que el hecho de que un empleador no cotice al ISS a favor de un trabajador después de haberle reconocido la pensión legal de jubilación, desnaturalice la condición de compartibilidad de Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 24 dichas pensiones para darle paso a la compatibilidad de las mismas.

La consecuencia de tal omisión es que el empleador no puede ser subrogado por el ISS en el pago de la pensión, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad sea mayor, pero nunca que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes”. Siguiendo las anteriores directrices, a contrario de lo sostenido por el ad quem, se concluye que aun cuando el empleador jubilante no cotice después del reconocimiento de la pensión legal de jubilación y hasta cuando se otorgue la prestación de vejez del ISS, se mantiene la compartibilidad de tales pensiones (negrillas fuera del texto).

Así las cosas, la teleología de la norma y, en general, de la figura de la compartibilidad pensional, es la de que el trabajador no vea afectado su ingreso, es decir, que la pensión de vejez no resulte inferior a la pensión de jubilación, puesto que si ello acontece corre por cuenta de la empresa esa diferencia, esto es, el mayor valor entre una y otra, generándose así una subrogación parcial por parte de ISS, hoy Colpensiones.

De ocurrir lo contrario, o sea, si la pensión de vejez a cargo del ISS es superior a la de jubilación convencional, cesa para la empresa la obligación de seguir pagando ésta. En tal sentido, no se equivocó el ad quem al considerar que lo exigido por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, es que el empleador contribuya al acceso de la pensión legal sin que se requieran cotizaciones ininterrumpidas, ni que la pensión se cause en forma exclusiva con sus aportes y que, por lo tanto, no es acertado pretender que a partir de las Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 25 cotizaciones con las que se reconoció la pensión legal, se determine en qué proporción contribuyeron la Caja y el Fondo con sus cotizaciones, para calcular el valor de la pensión legal con la que se subroga la convencional.

En efecto, tal como lo expuso el Tribunal y se desprende de la historia laboral (fls. 10 y 11), la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, sufragaron a la fecha del cumplimiento de la edad de la demandante 1.141,47 semanas, del 1 de septiembre de 1977 al 30 de agosto de 2012, suficientes para otorgar la pensión legal bajo las exigencias del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, acreditándose de esta forma la obligación de cotizar con posterioridad al reconocimiento de la pensión convencional, y sin perjuicio de que se cotizara con otros empleadores.

Conforme se anunció, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 disciplinó que ante el silencio de las partes, ha de entenderse que éstas acordaron someter la pensión extralegal de jubilación a la condición resolutoria de su extinción en el momento en que el ISS, hoy Colpensiones, comenzara a sufragar la pensión de vejez, si esta última era igual o mayor que aquella, o la modificatoria de la reducción de su cuantía a la diferencia entre una y otra, si la de vejez resultaba inferior a la convencional o voluntaria.

En consecuencia, resulta equivocada la apreciación de Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 26 la censura en atribuirle al empleador un enriquecimiento sin causa, pues cuando la pensión resulta compartible el empleador queda obligado a cubrir la diferencia sin que se disponga ninguna otra condición, con el único propósito de que el pensionado no vea afectado su ingreso, de lo contrario, la pensión voluntaria está llamada a quedar totalmente subrogada por la de vejez, en caso de ser de un menor monto que ésta.

En coherencia con lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, por cuanto hubo réplica. En su liquidación, conforme al art. 366 del CGP, inclúyanse como agencias en derecho la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000) m/cte. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA CECILIA INFANTE NIÑO contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES -UGPP-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 27 Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 91414 SCLAJPT-10 V.00 28