SL3491-2022 — Corte Suprema

SL3491-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 1161 de 1994Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 795 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «[…] ante todo es preciso acotar que, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 la elección de cualquiera de los regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, para lo que se requiere de una previa información completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que genere la decisión por adoptar (CSJ SL19447-2017). De tal suerte que, las AFP dada su doble calidad de sociedad de servicios financieros y entidad de la seguridad social, tienen la responsabilidad ineludible de avisarle al posible afiliado, de las particularidades y afectaciones que se le pueden originar con el traslado; pues de su elección dependen claros intereses sociales como la protección a la vejez, invalidez y muerte; omisión que conlleva la ineficacia del cambio de régimen». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Este deber de información por parte de las AFP se ha considerado como una garantía de los derechos del afiliado y ha evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993, a saber: i) desde 1994 hasta 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019). Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que la demandante solicitó su traslado corresponde al 23 de febrero de 1999, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable; así fue señalado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019, en los siguientes términos: “Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688-2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -es necesario que se brinde una información calificada- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Ahora bien, a pesar de que se encuentra fuera de discusión que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por contar a la entrada en vigencia de la norma con menos de 35 años de edad y una cantidad inferior a 15 años de servicios, tal situación no puede conllevar la desnaturalización del deber de información de la AFP, como equivocadamente lo dijo el sentenciador de segundo grado, al indicar que ante tal circunstancia una ilustración acerca de las características y ventajas del RAIS era suficiente para que la decisión de la actora se considerara consciente e informada. Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL4025-2021, la Sala señaló: “Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”. Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia”. En este orden de ideas, el juez de apelaciones se equivocó al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y al exigir que la actora contara con una expectativa legítima para el momento del traslado de régimen pensional a efectos de aplicar el precedente jurisprudencial en torno a la ineficacia del aludido traslado, por lo que la acusación resulta fundada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «A pesar de lo anterior, en el caso en concreto se advierte que los desatinos del fallador de segundo grado no conllevan al quebrantamiento de la decisión combatida, como quiera que el sentenciador de manera adicional fundó la improcedencia de las pretensiones de la actora, en su calidad de pensionada, la cual adquirió encontrándose en curso el proceso judicial que nos convoca, lo que resulta acertado y acorde a la orientación de esta corporación. Así las cosas y partiendo del hecho incontrovertido de que la demandante ostenta la calidad de pensionada en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad desde marzo de 2018, no es posible volver al estado en que las cosas se hallaban antes de trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como quiera que su nuevo estatus constituye una situación jurídica consolidada o en otras palabras, un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar a múltiples entidades, personas, actos, relaciones jurídicas, y por consiguiente, derechos y obligaciones e intereses de terceros y de los sistemas pensionales en conjunto. Sobre el particular, es preciso acudir a la sentencia CSJ SL1113-2022, reiterada en la providencia CSJ SL1718-2022, en las que se resolvieron sendas controversias de contornos fácticos y jurídicos similares a los que aquí se analizan y en las que se ratificó lo expresado en la decisión CSJ SL373-2021, cuando adoctrinó: Establecido lo anterior, le corresponde a la Sala dilucidar si la situación de una persona que tiene la calidad de pensionada en el RAIS puede ser reversada como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado de régimen pensional, de modo que pueda acceder a las prestaciones propias del RPMPD. Pues bien, esta Sala es del criterio que dicha operación no es posible. No porque considere que podría generarse una explosión de demandas masivas que provoquen una crisis financiera en el sistema pensional, razonamiento desafortunado del Tribunal que contradice lo previsto en el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva. Tampoco porque esta Corte considere que el hecho de reclamar y obtener la pensión en el RAIS dé por “superada la falta de información”, pues la jurisprudencia laboral es pacífica en el criterio que la ineficacia no es susceptible de ser saneada o convalidada (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021 y CSJ SL5188-2021). En realidad, el argumento central de esta Sala guarda más relación con la consecuencia práctica o, si se quiere, la imposibilidad de darle efectos a la declaratoria de ineficacia. Lo anterior puesto que, a criterio de esta Corporación, no es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), teniendo en cuenta que la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar “a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto” (CSJ SL373-2021). Precisamente en esta sentencia, reiterada entre otras en CSJ SL5169-2021, CSJ SL5704-2021 y CSJ SL5172-2021, la Corte señaló: Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales. En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales. Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado. Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado. Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado. En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado. No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones. Lo anterior no significa que la eventual conculcación a los derechos pensionales de los ciudadanos quede sin mecanismos de reparación. En efecto, esta Corporación ha dicho que los afectados pueden demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora de pensiones que incumplió su deber de información, a fin de que se ordene el pago “de la diferencia entre la prestación reconocida en el RAIS y aquella que hubiese tenido en el RPMPD. Esto es, imponer el pago de una renta periódica en los mismos términos en que lo habría hecho el régimen de prima media con prestación definida, tanto para el pensionado como para sus potenciales beneficiarios, ordenando compensar o restituir todo aquello a lo que haya lugar” (CSJ SL3535-2021). Así las cosas, atendiendo el lineamiento jurisprudencial transcrito, es evidente que el colectivo de instancia no se equivocó al considerar que no es posible retrotraer o reversar la calidad de pensionada de la demandante bajo la figura de la ineficacia de su traslado al RAIS, esencialmente, por tratarse de una situación ya consolidada. Lo anterior no significa, tal como se destacó en la providencia citada, que la eventual conculcación a los derechos pensionales de los ciudadanos quede sin mecanismos de reparación; pues como lo ha adoctrinado esta corporación, los afectados pueden demandar la reparación o la indemnización de perjuicios a cargo de la AFP que incumplió su deber de información, (CSJ SL3535-2021). No obstante, como en el presente asunto ello no fue pretendido, no le está dado a la Corte efectuar un pronunciamiento sobre el particular». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - El pensionado que considera que la administradora del fondo de pensiones incumplió su deber de información y que, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440-2021 se expresó: “3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3491-2022 Radicación n.° 86890 Acta 37 Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ELSA LEONOR CARRILLO ORTEGÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Se reconoce personería para actuar en representación de la demandada Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. a la sociedad Godoy Córdoba Abogados S. A. S. identificada con el NIT 830.515.294-0 en Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 2 los términos y para los efectos del mandato conferido a través de la escritura pública 721 del 23 de julio de 2020 de la Notaría 43 del Círculo de Bogotá y al abogado Jorge Enrique González Rodríguez identificado con la cédula de ciudadanía 1.072.704.741 de Chía y portador de la tarjeta profesional 331.215 del C. S. de la J. como apoderado judicial sustituto de esta, por encontrarse inscrito en el correspondiente certificado de existencia y representación legal, de conformidad con los documentos obrantes en el cuaderno digital de esta corporación. Así mismo, se reconoce personería para actuar en representación de la demandada Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a la sociedad Arellano Jaramillo & Abogados S. A. S. identificada con NIT 900.253.759-1 en los términos y para los efectos del poder otorgado mediante la escritura pública 3372 del 2 de septiembre de 2019 de la Notaría Novena del Círculo de Bogotá y a la abogada Rosalba Chica Córdoba identificada con la cédula de ciudadanía 31.230.646 de Cali y portadora de la tarjeta profesional 13.763 del C. S. de la J. como apoderada sustituta de esta, de conformidad con el mandato que le otorgado y que milita en el cuaderno digital de la Corte.

ANTECEDENTES Elsa Leonor Carrillo Ortegón demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S. A. y Old Mutual Administradora de Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 3 Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., con el fin de que se declare que el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad realizado a Colfondos S. A. mediante solicitud del 1 de abril de 1999; así como aquel ocurrido el 1 de octubre de 2006 efectuado a Old Mutual S. A., «son nulos» y por ello «ineficaces», por encontrarse viciados por error y no haberse cumplido con los requisitos de los artículos 13 y 114 de la Ley 100 de 1993 y 3 del Decreto 1161 de 1994, de manera que se encontraba válidamente afiliada al RPM administrado por Colpensiones.

En consecuencia, pidió se condene a Old Mutual S. A. a realizar el traslado de los aportes, con su correspondiente detalle a Colpensiones y a esta última al reconocimiento y pago de la «pensión de vejez o jubilación por aportes» desde el momento en que cumplió los 57 años de edad, esto es, 6 de mayo de 2016, liquidada con los salarios de los últimos 10 años, debidamente actualizados según el IPC, que corresponden al promedio de $7.189.499 al que al aplicarle una tasa de reemplazo del 71% arroja una mesada pensional de $5.104.544.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 6 de mayo de 1959, se afilió al RPM ahora administrado por Colpensiones el 11 de julio de 1984, efectuando cotizaciones hasta el 30 de marzo 1999, en tanto, a partir del día siguiente, 1 de abril, se trasladó a Colfondos S. A. Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 4 Indicó que la mencionada AFP, Colfondos S. A., no le informó las consecuencias del traslado de régimen pensional ni el valor probable de su mesada pensional, de manera que incumplió con su obligación de ilustración y con ello la hizo incurrir en un error «al no darle la información correcta para tomar una decisión de forma libre y voluntaria».

Manifestó que el aludido Fondo realizó promoción de los productos del RAIS en la empresa en la que ella laboraba, sin atender el deber consagrado en el último inciso del artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, esto es, «informar de manera clara y por escrito el derecho de retracto»; unido a que no le señaló las consecuencias que acarreaban para una persona de 40 años de edad, afiliada al RPM, como lo era la pérdida de régimen de transición; además, no se desplegó ninguna actividad de asesoramiento que le permitiera valorar el impacto de su cambio de régimen.

Puso de presente que estaba vinculada a Old Mutual S. A. desde el 1 de octubre de 2006 y que «completa entre número de semanas y tiempo de servicio 1636 semanas de cotización de las cuales 746,71 fueron cotizadas al ISS». Sostuvo que el 13 de enero de 2017, mediante apoderada, presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, a la que se dio respuesta indicando las causales por las cuales se podía anular el traslado.

Que hizo lo propio ante Colfondos el «13 de enero de 2013», el que el 3 de febrero de 2017 le informó que los aportes efectuados se habían trasladado a Old Mutual. Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 5 Agregó que el 23 de enero de 2013 radicó la correspondiente reclamación ante Old Mutual, AFP que el 13 de febrero de 2017 le manifestó que a la fecha de traslado ya contaba con 47 años de edad y por lo tanto se encontraba inhabilitada para cambiar de régimen pensional.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, aquella en que se afilió al ISS y hasta la que efectuó aportes ante este y que su traslado de régimen pensional ocurrió a partir del 1 de abril de 1999; que se encuentra afiliada en la actualidad a Old Mutual y que presentó reclamación administrativa a las demandadas y la respuesta que estas suministraron.

Respecto de los restantes supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa adujo que a la demandante no le era dable trasladarse de régimen pensional en tanto le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Propuso las excepciones de mérito que denominó imposibilidad jurídica para recuperar el régimen de transición, inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción y la innominada o genérica.

Por su parte, Old Mutual S. A. al dar respuesta a la demanda inicial se opuso a la totalidad de sus pretensiones Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 6 y frente a los hechos aceptó la calenda en la que se hizo efectiva la afiliación de la actora al Fondo de Pensiones administrado por esta, así como la presentación de la reclamación administrativa y su respuesta.

Frente a los restantes aseveró que no le constaban. Como argumentos de defensa expuso que la promotora de la contienda no allegó prueba sumaria de las razones de hecho que sustentaban la nulidad del traslado solicitado, unido a que no señaló la causal que se configuró en la celebración «del contrato de traslado de régimen pensional», esto es, incapacidad relativa, vicios del consentimiento o lesión enorme.

Adicionó que de acuerdo a la ley la selección de régimen dentro del Sistema General de Pensiones era libre y voluntaria por parte del afiliado, lo que significaba que cuando se elige el RAIS se aceptan todas y cada una de las condiciones propias de este, al tenor de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, más cuando, la vinculación de la actora se dio como consecuencia de un cambio de administradoras dentro del mismo régimen.

Formuló como excepciones de fondo las que enlistó como prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica. A su turno, Colfondos S. A. dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas en su contra y en cuanto a los supuestos fácticos admitió la fecha Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 7 de nacimiento de la demandante, aquella en que se afilió al ISS y en la que se trasladó de régimen como consecuencia de su afiliación a dicha AFP; que en la actualidad se encuentra vinculada a Old Mutual S. A., así como la presentación de la reclamación administrativa y su respuesta.

De los restantes manifestó que no le constaban. En su defensa indicó que aun cuando no quedaron registros de la asesoría comercial de la época en la que se produjo la vinculación de la actora a Colfondos S. A., debía precisar que siempre ha suministrado información sobre todas las ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional, de lo que daba cuenta la libertad y espontaneidad con la que se diligenció el correspondiente formulario de vinculación. A su favor no propuso excepciones de mérito.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de diciembre de 2018 dispuso:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado realizado el día 1° de octubre (sic) de 1999 por ELSA LEONOR CARRILLO ORTEGÓN, del régimen de ahorro individual, efectuado a través de la afiliación a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S.A.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la afiliación efectuada por ELSA LEONOR CARRILLO ORTEGÓN a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S.A. y de contera la realizada a la AFP OLD MUTUAL S.A.

TERCERO: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 8 Pensiones y Cesantías OLD MUTUAL Pensiones y Cesantías S.A. a reintegrar a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante ELSA LEONOR CARRILLO ORTEGÓN, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos, intereses o rendimientos que se hubieren causado, descontando de las sumas a devolver los valores que hubiere pagado a la demandante a título de mesada pensional a partir del mes de marzo del 2018.

CUARTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a recibir de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías OLD MUTUAL S.A. todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de la demandante ELSA LEONOR CARRILLO ORTEGÓN, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos, intereses o rendimientos que se hubieren causado.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la pasiva.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a las demandadas AFP COLFONDOS S.A. y AFP OLD MUTUAL S.A. Se fijan como agencias en derecho la suma de 1 smlmv.

DÉCIMO: (sic) CONCEDER el Grado Jurisdiccional de Consulta a favor de COLPENSIONES, de conformidad con lo señalado en el inciso tercero del artículo 69 del C.P.L. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, así como desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de proveído del 12 de marzo de 2019 revocó la decisión de primer grado, para en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra sin imponer Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 9 costas en la alzada y disponer que las causadas en primera instancia estaban a cargo de la demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar si procedía o no declarar la «nulidad o ineficacia» de la afiliación de la actora al RAIS, conforme a los argumentos expuestos por la juez de instancia. Con el marco expuesto indicó que era necesario realizar un estudio de cuál había sido la forma en que se ha desarrollado el tema relacionado con la posibilidad de solicitar la nulidad de traslado entre regímenes pensionales por parte de esta corporación y destacó que ello solo había ocurrido en los eventos en los que los accionantes habían cumplido los requisitos para adquirir una pensión con régimen de transición, se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensional o cuando con la decisión de traslado se había coartado, limitado y restringido la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Resaltó que la subregla de la inversión de la carga de la prueba desarrollada en la jurisprudencia no correspondía a un parámetro probatorio de carácter general, de manera que no debía aplicarse en todos los casos, sino que en cada asunto en particular debía advertirse su procedencia, pues de lo contrario era deber del interesado, probar que se incurrió en un vicio del consentimiento o un objeto ilícito, como quiera que la afirmación encaminada a sostener que el Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 10 asesor comercial no brindó información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se otorgaban tanto en el RPM como en el RAIS o que no se hizo un estudio su situación particular, no eran una razón suficiente para demostrar la invalidación de la afiliación. Conforme se adoctrinó en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL31989-2018, CSJ SL4974-2018 y recientemente la CSJ SL037-2019 y en particular la CSJ SL19447-2017.

Al descender al caso en concreto destacó que la demandante nació el 6 de mayo de 1959, de manera que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía 34 años, 10 meses y 24 días de edad, sin que para dicho momento acreditara 15 años de servicios cotizados, pues reunió un total de 495 semanas, motivo por el que no era beneficiaria del régimen de transición, razón por la cual a su favor no se activó la inversión de la carga de la prueba, de manera que le correspondía demostrar los supuestos de hecho afirmados en la demanda de conformidad con el artículo 167 del CGP, lo que no ocurrió. Lo anterior como quiera que no se demostró ninguna clase de presión y/o constreñimiento que reflejara que fue inducida a firmar el formulario afiliación sin que hubiera sido debidamente informada, menos cuando el día 4 de agosto de 2006 realizó traslado de AFP a Skandia, hoy Old Mutual, la que se hizo efectiva a partir del 1 de agosto de esa anualidad, dejando constancia de que su vinculación se dio de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, lo que evidenciaba su consentimiento y hacía presumir el conocimiento previo del Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 11 régimen pensional escogido en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, lo que sin duda alguna permitía inferir aún más que el fondo cumplió con el deber de información. Por otro lado puso de presente que Elsa Leonor Carrillo Ortegón el día 23 de enero de 2018, fecha posterior a la radicación de la demanda inicial, que lo fue el 6 de julio de 2017, solicitó a la AFP Old Mutual la pensión de vejez anticipada sin negociación de bono pensional, tal como se reportaba en los folios 164 y 165, súplica resuelta por la demandada el día 27 de marzo del mismo año, reconociéndole dicha prestación pensional (folio 161), no sin antes informar a la demandante sobre: las diferentes modalidades de pensión y sus características, tales como el tipo de prestación, la fecha de inicio de pensión, que lo fue el 1 de marzo de 2018, el total del capital ahorrado, el valor informativo del bono pensional, el valor de la mesada pensional calculada en la suma de $2.761.670, el número de mesadas a pagar, el descuento de EPS correspondiente al 12%, los beneficiarios de la pensión, las aseguradoras de vida que contaban con el ramo de renta vitalicia y la simulación de la mesada pensional.

Precisó que lo anterior condujo a que la actora seleccionara la modalidad de pensión, conforme a la información suministrada por la AFP a folio 166, hechos que no daban lugar a «nulitar o declarar ineficaz la afiliación al RAIS», al no existir prueba de un vicio del consentimiento, unido a que la demandante no contaba ni con la edad ni con Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 12 las semanas necesarias para determinar que con dicha actuación se estaba vulnerando su derecho a la seguridad social en un régimen que voluntariamente abandonaba, más aún cuando en la actualidad se encuentra ya pensionada conforme lo establece la Ley 100 de 1993.

Acotó que adicionalmente era claro que en este asunto no se presentaba, como lo decía esta Corte, una lesión injustificada en el derecho fundamental a la seguridad social pensional de la demandante, pues su prestación ya había sido reconocida, por lo que incluso por esta vía tampoco procedería declarar ineficaz el traslado de régimen que en época anterior hiciera voluntariamente la accionante con este propósito.

Por lo anterior revocó la sentencia proferida en primera instancia y en su lugar absolvió a las demandadas de las pretensiones invocadas en su contra; por sustracción de materia se relevó del estudio el recurso de alzada formulado por los apoderados de Old Mutual y Colfondos S. A. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia: Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 13 […] confirme los numerales 1, 2, 3, 4 y 7 de la decisión de primera instancia emitida el 12 de diciembre de 2018 por el juzgado 34 laboral del circuito de Bogotá y modifique el 5 y 6 de la misma y se ordene tal como se solicito (sic) en las pretensiones de la demanda: El reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a la señora ELSA LEONOR CARRILLO ORTEGÓN, desde el momento de cumplimiento de los 55 años, esto es desde el 06 de mayo de 2014, liquidada con los salarios debidamente actualizados según el IPC de los 10 últimos años.

Se condene a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. al pago de los intereses moratorios más altos vigentes sobre las mesadas pensionales atrasadas, hasta el momento en que se verifique el pago, conforme lo establece el artículo 141 de la ley 100 de 1993. Y a las costas procesales que incluyen agencias en derecho y que se causen en primera y segunda instancia y hasta en casación. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado por Old Mutual S. A. y Colpensiones, el cual se resolverá a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa por infracción directa del literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; artículos 4 del Decreto 656 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994. Indica que así mismo es violatoria por interpretación errónea del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; en relación con los artículos 21, 33 y 141 de la Ley 100 de 1993; 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC y 167 del CGP; 60, 61 y 145 del CPTSS; 48, 53 y 83 de la CP.

Para demostrar el cargo sostiene que no fue materia de Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 14 discusión que: i) nació el 6 de mayo de 1959; ii) se afilió al ISS el 11 de julio de 1984; iii) firmó formulario de afiliación y traslado de régimen pensional el que se hizo efectivo con Colfondos S. A. el 1 de abril de 1999; iv) cambió de AFP con ocasión a la solicitud de vinculación suscrita ante Skandia hoy Old Mutual S. A. el 4 de agosto de 2006, lo que se materializó el 1 de octubre de ese mismo año; v) completó 1636 semanas de cotización; y vi) en el transcurso del proceso Old Mutual S. A. le reconoció pensión de vejez a partir del 18 de marzo de 2018 en cuantía de $2.761.570, a razón de 13 mesadas anuales.

Destacado lo anterior señala que el sentenciador de la alzada ignoró el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así como el 271, lo que lo condujo a arribar a «una conclusión y asignó efectos a las situaciones fácticas de forma errada». Manifiesta que en la decisión atacada se fundamentó la negativa de las pretensiones en que esta Corte ha sostenido que la inversión de la carga de la prueba únicamente opera en los eventos en los que el afiliado ha cumplido los requisitos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraba muy cerca de consolidar el derecho pensional; exigencia que en manera alguna emerge del literal b) del artículo 13, ni del 271 de la Ley 100 de 1993, en tanto estos no establecen ninguna limitante o requisito para que se de paso a la ineficacia del traslado, diferente al desconocimiento del derecho a la libre elección de régimen pensional.

Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 15 Indica que una de las obligaciones de las AFP vigentes desde 1993 corresponde a entregar información clara y necesaria para una mayor transparencia en las operaciones que realizan, conforme se desprende del artículo 97 del Decreto 663 de 1993. Por ello, si el fallador de segunda instancia lo hubiese tenido en cuenta habría asignado los efectos jurídicos que de esta emanan, los cuales han sido reiterados por la jurisprudencia de la Corte, en la que se ha expuesto que «la elección libre y voluntaria y la eficacia del traslado corresponde probarla a las AFP, trasladando la carga de la prueba», para lo cual cita en respaldo la sentencia CSJ SL, 3 abr. 2019, rad. 68852.

De tal suerte que el juez plural se equivocó al considerar que no procedía la inversión de la carga de la prueba, lo que fue el producto de exigir unos requisitos que la norma no prevé como son el estar ad-portas del derecho pensional o estar en un régimen de transición, desconociendo indirectamente el artículo 167 del CGP, al imponerle probar una negación indefinida como lo es la expresada en los hechos de la demanda, atinente a que Colfondos S. A. no cumplió con el deber de información. Enfatiza que el colegiado no aplicó los efectos del artículo 13 del literal d), ni 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con la reglamentación que expidió el Gobierno Nacional, esto es, el artículo 4 del Decreto 656 de 1994, por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren los fondos de pensiones y que las obliga a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 16 los servicios inherentes a dicha calidad, asignándoles como responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados.

Por consiguiente, aduce que si conforme a la normatividad señalada las AFP, tenían desde su creación, el deber de informar en forma veraz, clara y oportuna sobre las consecuencias del traslado de régimen pensional, a fin de que el afiliado pudiera tomar una decisión libre y voluntaria, era obligación del operador judicial evaluar el cumplimiento de los requisitos y aplicar el precedente de la Corte, en torno a la inversión de la carga de la prueba, para concluir que Colfondos S. A. no cumplió con su deber de información. En cuanto a la interpretación errónea asevera que el colegiado incurrió en esta respecto del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues desconoció que esta Sala a través de la decisión CSJ SL19447-2017 enseñó que no es suficiente completar un formulario ni adherirse a una cláusula genérica para concluir que el afiliado aceptó y seleccionó un régimen pensional de manera libre y voluntaria y con ello declarar la eficacia y legalidad del traslado; lo que así mismo infringió el artículo «604» (sic) del CC en el que se establece que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que debió emplearlo, para el asunto Colfondos S. A. Sobre el traslado de AFP ocurrido como consecuencia de la solicitud de vinculación a Skandia hoy Old Mutual, así como el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de esta última afirma que tales circunstancias no anulan el Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 17 deber de información; unido a que para el 4 de agosto de 2006, ya contaba con 47 años de edad y por ende no tenía la posibilidad de regresar el RPM y por ello «un cambio de administradora de pensiones ratifica el desconocimiento de las consecuencias al momento del traslado de régimen».

Luego de referirse a un fragmento de la decisión de primera instancia, argumenta que la decisión combatida desconoció los derechos irrenunciables a la seguridad social, quedando probada la nulidad e ineficacia del traslado, más cuando Old Mutual, no demostró los supuestos de hecho en que fundamentó su defensa. VII. RÉPLICA Old Mutual S. A. presenta oposición al cargo manifestando que no controvierte todos los argumentos de la sentencia impugnada, en tanto deja libre de critica dos de ellos a saber, por una parte, los criterios jurisprudenciales en torno a que para que exista nulidad de la afiliación debe haberse causado una lesión injustificada en el derecho pensional, lo que hace que la providencia acusada se mantenga incólume.

Por otro lado, indica que el sentenciador sí tuvo en cuenta que en el proceso se estableció que la actora recibió información suficiente cuando se trasladó de régimen pensional, de manera que los reparos expuestos sobre las reglas de la carga de la prueba y la interpretación de la jurisprudencia sobre la expectativa legitima no fueron Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 18 determinantes en la decisión adoptada, pues se verificó el suministro de la información legalmente requerida.

Finalmente indica que no se encuentra ninguna razón admisible para descalificar sin mayor análisis, las manifestaciones de voluntad efectuadas por los afiliados en los formularios preimpresos, como quiera que estos son permitidos por la ley, conforme emerge del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y en el caso en concreto de este se derivó la expresión voluntaria y libre de presiones de la promotora de la contienda al momento de efectuar el traslado de régimen pensional.

A su turno, Colpensiones presenta réplica al cargo indicando en primer lugar que en este se incurre en un error de técnica, pues a pesar de que denuncia la interpretación errada de varias normas, omite señalar cuál fue la exegesis del fallador, así como la correcta. En cuanto al fondo de la acusación plantea que no le asiste la razón a la recurrente, en tanto el hecho de que no haya actuado conforme a las intenciones de la súplica no implica que haya desconocido la ley sustancial o el precedente judicial, pues por el contrario se adecuó a la reiterada jurisprudencia sobre el asunto, dado que la actora no demostró la existencia de vicios del consentimiento a efectos de que se diera paso a la nulidad del traslado que efectuó el RPM al RAIS, pues tal como lo consideró el Tribunal su vinculación fue libre, voluntaria y sin presión, al Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 19 tenor del formulario de afiliación suscrito con fundamento en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Así mismo destaca que la promotora de la contienda decidió de manera voluntaria pensionarse en el RAIS, conociendo perfectamente las condiciones en que ello ocurriría y especialmente el monto mensual de su prestación, lo que equivale a una refrendación o convalidación del acto jurídico del traslado. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó su decisión en que no había lugar a «nulitar o declarar ineficaz la afiliación al RAIS» porque la actora, frente a quien no había inversión de la carga de la prueba, no había demostrado un vicio del consentimiento, además debido a que como no contaba con la edad ni con las semanas necesarias para que pudiera ser beneficiaria del régimen de transición; el traslado de régimen pensional no le había vulnerado el derecho a la seguridad social en un régimen que voluntariamente abandonaba.

Pero que también llegaba a esa conclusión, porque en la actualidad aquella se encuentra pensionada conforme lo establece la Ley 100 de 1993 y en esa medida no se le produjo una lesión injustificada. Por su parte, la inconformidad de la censura gravita en que el juez plural se equivocó al considerar que no procedía la inversión de la carga de la prueba, lo que fue el producto de exigir unos requisitos que la norma no prevé como son el Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 20 estar ad portas del derecho pensional o estar en un régimen de transición, desconociendo indirectamente el artículo 167 del CGP, al imponerle probar una negación indefinida como lo es la expresada en los hechos de la demanda, atinente a que Colfondos S. A. no cumplió con el deber de información. Enfatiza que el colegiado no aplicó los efectos del artículo 13 del literal d), ni 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con la reglamentación que expidió el Gobierno Nacional, esto es, el artículo 4 del Decreto 656 de 1994, por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren los fondos de pensiones y que las obliga a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad, asignándoles como responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados.

Así las cosas, le corresponde a la corporación dilucidar si el fallador de segundo grado erró al considerar que no es factible declarar la ineficacia del traslado de la actora del RPM al RAIS, por tratarse de una persona que para el momento en que se produjo su afiliación a Colfondos S. A. no era beneficiaria del régimen de transición, ni contaba con una expectativa legítima para acceder a una pensión en el RPM, si en este caso se cumplió con el deber de información, unido a que ya tiene la calidad de pensionada dado que Old Mutual S. A. le reconoció la prestación de vejez en el RAIS desde el pasado mes de marzo de 2018.

Precisado lo anterior, la Sala destaca que en este caso Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 21 no se discute en casación, que: i) Elsa Leonor Carrillo Ortegón nació el 6 de mayo de 1959; ii) cotizó al entonces Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, un total de 746,71 semanas entre el 11 de julio de 1984 y el 31 de marzo de 1999; iii) suscribió formulario de vinculación a Colfondos S. A. el 23 de febrero 1999, con efectos a partir del 1 de abril de esa anualidad; iv) solicitó su vinculación a Skandia hoy Old Mutual S. A. el 4 de agosto de 2006, la que se hizo efectiva el 1 de octubre del mismo año; y v) Old Mutual S. A. le reconoció prestación de vejez en la modalidad de retiro programado sin negociación de bono pensional, de la cual disfruta desde el mes de marzo de 2018.

Pues bien, ante todo es preciso acotar que, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 la elección de cualquiera de los regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, para lo que se requiere de una previa información completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que genere la decisión por adoptar (CSJ SL19447-2017).

De tal suerte que, las AFP dada su doble calidad de sociedad de servicios financieros y entidad de la seguridad social, tienen la responsabilidad ineludible de avisarle al posible afiliado, de las particularidades y afectaciones que se le pueden originar con el traslado; pues de su elección dependen claros intereses sociales como la protección a la vejez, invalidez y muerte; omisión que conlleva la ineficacia del cambio de régimen.

Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 22 Este deber de información por parte de las AFP se ha considerado como una garantía de los derechos del afiliado y ha evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993, a saber: i) desde 1994 hasta 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019).

Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que la demandante solicitó su traslado corresponde al 23 de febrero de 1999, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable; así fue señalado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688- 2019, en los siguientes términos: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 23 Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440- 2021 se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 24 afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Ahora bien, a pesar de que se encuentra fuera de discusión que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por contar a la entrada en vigencia de la norma con menos de 35 años de edad y una cantidad inferior a 15 años de servicios, tal situación no puede conllevar la desnaturalización del deber de información de la AFP, como equivocadamente lo dijo el sentenciador de segundo grado, al indicar que ante tal circunstancia una ilustración acerca de las características y ventajas del RAIS era suficiente para que la decisión de la actora se considerara consciente e informada.

Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 25 Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL4025- 2021, la Sala señaló: Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.

Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia. En este orden de ideas, el juez de apelaciones se equivocó al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y al exigir que la actora contara con una expectativa legítima para el momento del traslado de régimen pensional a efectos de aplicar el precedente jurisprudencial en torno a la ineficacia del aludido traslado, por lo que la acusación resulta fundada.

A pesar de lo anterior, en el caso en concreto se advierte que los desatinos del fallador de segundo grado no conllevan al quebrantamiento de la decisión combatida, como quiera que el sentenciador de manera adicional fundó la improcedencia de las pretensiones de la actora, en su calidad de pensionada, la cual adquirió encontrándose en curso el proceso judicial que nos convoca, lo que resulta acertado y acorde a la orientación de esta corporación. Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 26 Así las cosas y partiendo del hecho incontrovertido de que la demandante ostenta la calidad de pensionada en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad desde marzo de 2018, no es posible volver al estado en que las cosas se hallaban antes de trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como quiera que su nuevo estatus constituye una situación jurídica consolidada o en otras palabras, un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar a múltiples entidades, personas, actos, relaciones jurídicas, y por consiguiente, derechos y obligaciones e intereses de terceros y de los sistemas pensionales en conjunto.

Sobre el particular, es preciso acudir a la sentencia CSJ SL1113-2022, reiterada en la providencia CSJ SL1718-2022, en las que se resolvieron sendas controversias de contornos fácticos y jurídicos similares a los que aquí se analizan y en las que se ratificó lo expresado en la decisión CSJ SL373- 2021, cuando adoctrinó: Establecido lo anterior, le corresponde a la Sala dilucidar si la situación de una persona que tiene la calidad de pensionada en el RAIS puede ser reversada como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado de régimen pensional, de modo que pueda acceder a las prestaciones propias del RPMPD.

Pues bien, esta Sala es del criterio que dicha operación no es posible. No porque considere que podría generarse una explosión de demandas masivas que provoquen una crisis financiera en el sistema pensional, razonamiento desafortunado del Tribunal que contradice lo previsto en el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.

Tampoco porque esta Corte considere que el hecho de reclamar y obtener la pensión en el RAIS dé por «superada la falta de información», pues la jurisprudencia laboral es pacífica en el Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 27 criterio que la ineficacia no es susceptible de ser saneada o convalidada (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064- 2021 y CSJ SL5188-2021).

En realidad, el argumento central de esta Sala guarda más relación con la consecuencia práctica o, si se quiere, la imposibilidad de darle efectos a la declaratoria de ineficacia. Lo anterior puesto que, a criterio de esta Corporación, no es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), teniendo en cuenta que la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar «a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto» (CSJ SL373- 2021).

Precisamente en esta sentencia, reiterada entre otras en CSJ SL5169-2021, CSJ SL5704-2021 y CSJ SL5172-2021, la Corte señaló: Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.

En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.

Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 28 inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades.

Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.

Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.

En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.

Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 29 Lo anterior no significa que la eventual conculcación a los derechos pensionales de los ciudadanos quede sin mecanismos de reparación. En efecto, esta Corporación ha dicho que los afectados pueden demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora de pensiones que incumplió su deber de información, a fin de que se ordene el pago «de la diferencia entre la prestación reconocida en el RAIS y aquella que hubiese tenido en el RPMPD.

Esto es, imponer el pago de una renta periódica en los mismos términos en que lo habría hecho el régimen de prima media con prestación definida, tanto para el pensionado como para sus potenciales beneficiarios, ordenando compensar o restituir todo aquello a lo que haya lugar» (CSJ SL3535-2021). Así las cosas, atendiendo el lineamiento jurisprudencial transcrito, es evidente que el colectivo de instancia no se equivocó al considerar que no es posible retrotraer o reversar la calidad de pensionada de la demandante bajo la figura de la ineficacia de su traslado al RAIS, esencialmente, por tratarse de una situación ya consolidada.

Lo anterior no significa, tal como se destacó en la providencia citada, que la eventual conculcación a los derechos pensionales de los ciudadanos quede sin mecanismos de reparación; pues como lo ha adoctrinado esta corporación, los afectados pueden demandar la reparación o la indemnización de perjuicios a cargo de la AFP que incumplió su deber de información, (CSJ SL3535-2021).

No obstante, como en el presente asunto ello no fue pretendido, no le está dado a la Corte efectuar un pronunciamiento sobre el particular. Por las razones anteriores el cargo en definitiva no prospera. Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 30 Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto el cargo, aunque no es próspero, sí resulta parcialmente fundado en lo referente a la falta de información y a la carga de la prueba en tratándose de asuntos en los que se discute la ineficacia del traslado de régimen pensional.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELSA LEONOR CARRILLO ORTEGÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Sin costas tal como dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 86890 SCLAJPT-10 V.00 31 No firma por ausencia justificada DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA